Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2017 г. N 15АП-18650/16

город Ростов-на-Дону

19 января 2017 г.

дело N А53-23440/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Сурмаляна Г.А., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем с/з Шемшиленко А.А.,

при участии:

от заявителя: представители Омельченко А.Н. по доверенности от 14.12.2016, Грядкин А.Ю., паспорт;

от службы: представитель Выставкин А.Е. по доверенности от 31.05.2016, удостоверение;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Южное",

на решение Арбитражного суда Ростовской области

от 24.10.2016 по делу N А53-23440/2016

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Южное",

к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области

об оспаривании постановления по делу об административном правонарушении по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ

принятое судьей Парамоновой А.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Строительно-монтажное управление "Южное" (далее - общество) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением к Региональной службе государственного строительного надзора Ростовской области (далее - служба) о признании незаконным и отмене постановления N 164059 от 08.08.2016 о назначении административного наказания по ч.1 ст. 9.5 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано. Решение мотивировано доказанностью наличия в действиях общества состава вмененного ему административного правонарушения, соблюдением административным органом процедуры привлечения к административной ответственности и отсутствием оснований для применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт. Жалоба мотивирована тем отсутствием вины в действиях общества. Кроме того, общество ссылается на то, что в материалах административного дела не указана высота, на которую превышает возводимая конструкция, высоту, установленную проектной документацией. Общество полагает, что независимо от количества этажей постройки, при отсутствии указания превышения высоты объекта, отсутствуют доказательства совершения обществом вменяемого нарушения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Суд протокольным определением приобщил к материалам дела копию разрешения на строительства от 20.07.2015 N RU61-502101-508-2015, а также копию положительного заключения негосударственной экспертизы, представленные в материалы дела службой.

Представители общества в судебном заседании поддержали жалобу по доводам, изложенным в ней, просили решение суда первой инстанции и оспариваемое постановление службы отменить.

Представитель службы в судебном заседании возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил решение суда оставить без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, на основании распоряжения от 02.06,2015 N 38/01/1197 должностными лицами службы была проведена проверка с 14.06.2016 г. по 17.06.2016 г. объекта капитального строительства: "жилой дом по ул.Советская, 11 в г.Аксай", выявленные следующие нарушения: на момент проведения проверки в отступлении от требования проектной документации (04-04/2014-ПЗ) прошедшей экспертизу и разрешения на строительство от 20.07.2015 N RU 61-502101-508-2015 выполнен монолитный железобетонный каркас, не предусмотренный проектной документацией, состоящий из колонн, плиты перекрытия, балок, карниза в осях (1/9-А/И) на отметке выше + 13.000, а именно надстроен 6 этаж.

Проектная документация (04-04/2014-ПЗ), получившая положительное заключение экспертизы, и разрешение на строительство N RU61-502101-508-2015 от 20.07.2015 предусматривают строительство объекта "Жилой дом по адресу: г.Аксай, ул.Советская, 11" с количеством 5 этажей.

Лицом, осуществляющим строительство на вышеуказанном объекте капитального строительства, является общество.

Указанные действия общества являются административным правонарушением, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

01.07.2016 года в отношении общества был составлен протокол N 164059 об административном правонарушении, предусмотренном ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ. Протокол был составлен в отсутствие законного представителя общества, но при наличии доказательств его надлежащего уведомления о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

По результатам рассмотрения дела об административном правонарушении было вынесено постановление от 08.08.2016 года N 164059 о признании общества виновным в совершении административного правонарушения, предусмотренного ч. 1 ст. 9.5 КоАП РФ, и назначении обществу административного наказания в виде административного штрафа в размере 500 000 руб. (пятьсот тысяч рублей).

Не согласившись с указанным постановлением, используя право на обжалование, предусмотренное статьей 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, общество обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашёл достаточных оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о законности оспариваемого обществом постановления службы.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого акта, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии с частью 7 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа арбитражный суд не связан доводами, содержащимися в заявлении, и проверяет оспариваемое решение в полном объеме.

В соответствии с частью 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого акта, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Статьей 211 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что в случае, если при рассмотрении заявления об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд установит, что оспариваемое решение или порядок его принятия не соответствует закону, либо отсутствуют основания для привлечения к административной ответственности или применения конкретной меры ответственности, либо оспариваемое решение принято органом или должностным лицом с превышением их полномочий, суд принимает решение о признании незаконным и об отмене оспариваемого решения полностью или в части либо об изменении решения.

Согласно ч. 1 ст. 1.6 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, лицо, привлекаемое к административной ответственности, не может быть подвергнуто административному наказанию по делу об административном правонарушении иначе, как на основаниях и в порядке, установленных законом.

Частью 1 статьи 9.5 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации предусмотрено, что строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влекут наложение административного штрафа на юридических лиц - от пятисот тысяч до одного миллиона рублей или административное приостановление их деятельности на срок до девяноста суток.

Объектом посягательства правонарушений, предусмотренных данной статьей, является установленный государством порядок строительства зданий и сооружений производственного и непроизводственного назначения, в том числе жилых зданий, а также объектов индивидуального строительства, приемки и ввода указанных объектов строительства в эксплуатацию. Опасность самовольного (без соответствующего разрешения) строительства состоит в том, что в результате таких действий затрудняется осуществление планов архитектурной планировки и застройки городов и иных поселений, искажается их облик, нарушаются права и интересы других граждан, создается угроза общественной, в частности экологической, пожарной безопасности.

Объективная сторона правонарушения состоит в совершении действий по строительству объекта без соответствующего разрешения.

В соответствии с частью 1 статьи 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации государственный строительный надзор осуществляется при строительстве, реконструкции объектов капитального строительства.

Согласно части 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка или проекту планировки территории и проекту межевания территории (в случае строительства, реконструкции линейных объектов) и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства осуществляются на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

В соответствии с частью 12 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации, уполномоченные на выдачу разрешений на строительство федеральный орган исполнительной власти, орган исполнительной власти субъекта Российской Федерации, орган местного самоуправления или уполномоченная организация, осуществляющая государственное управление использованием атомной энергии и государственное управление при осуществлении деятельности, связанной с разработкой, изготовлением, утилизацией ядерного оружия и ядерных энергетических установок военного назначения, либо Государственная корпорация по космической деятельности "Роскосмос" по заявлению застройщика могут выдать разрешение на отдельные этапы строительства, реконструкции.

Частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что лицом, осуществляющим строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), может являться застройщик либо привлекаемое застройщиком или техническим заказчиком на основании договора физическое или юридическое лицо. Лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 настоящей статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Следовательно, субъектами административного правонарушения по части 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях может являться любое лицо, осуществляющее строительство.

Из материалов дела следует, что обществу было выдано разрешение на строительство N RU61-502101-508-2015 от 20.07.2015, предусматривающее строительство объекта "Жилой дом по адресу: г.Аксай, ул.Советская, 11" с количеством 5 этажей.

На момент проведения проверки в отступлении от требования проектной документации (04-04/2014-ПЗ) прошедшей экспертизу и разрешения на строительство от 20.07.2015 N RU 61-502101-508-2015 выполнен монолитный железобетонный каркас, не предусмотренный проектной документацией, состоящий из колонн, плиты перекрытия, балок, карниза в осях (1/9-А/И) на отметке выше + 13.000, а именно надстроен 6 этаж. Проектная документация (04-04/2014-ПЗ), получившая положительное заключение экспертизы, и разрешение на строительство N RU61-502101-508-2015 от 20.07.2015 предусматривают строительство объекта "Жилой дом по адресу: г.Аксай, ул.Советская, 11" с количеством 5 этажей.

На момент проверки был установлен факт осуществления строительства монолитного железобетонного каркаса, не предусмотренного проектной документацией, состоящего из колонн, плиты перекрытия, балок, карниза в осях (1/9-А/И) на отметке выше + 13.000, а именно надстроен 6 этаж, что подтверждается актом от 17.06.2016 N 02.02.132/2.2.

Возражая против законности вынесенного постановления о назначении административного наказания N 164059 от 08.08.2016, общество указывает, что к акту проверки было приложено только извещение ООО "СМУ "Южное" об устранении нарушений N 38/08/766 от 24.05.2016, которое не может служить доказательством наличия шестого этажа. Иных доказательств, свидетельствующих о выявленных нарушениях, а именно возведения шестого этажа, к акту не было приложено.

Согласно частям 1 и 2 статьи 26.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Суд первой инстанции указал, что факт осуществления строительства монолитного железобетонного каркаса, не предусмотренного проектной документацией, состоящего из колонн, плиты перекрытия, балок, карниза в осях (1/9-А/И) на отметке выше + 13.000, а именно надстроен 6 этаж, подтверждается актом 17.06.2016 N 02.02.132/2, протоколом об административном правонарушении от N 164059 от 01.07.2016.

Основным доводом общества является то, что отсутствуют доказательства превышение высотности объекта, поскольку службой не учтено, что один этаж является подземным.

Апелляционный суд, дополнительно изучив разрешение на строительство и положительное заключение негосударственной экспертизы, не установил основания для удовлетворения довода общества.

В разрешении от 20.07.2015 N RU 61-502101-508-2015 указано количество этаже объекта - 5 шт., количество подземных этажей 1 шт. (т.2, л.д. 23-24)

Из представленной положительной экспертизы следует, что жилой дом представляет собой четырехэтажное здание со встроенными помещениями общественной функции в цокольном этаже. Верхние 4 этажа нависают консольно над цокольным этажом. В жилом доме на четырех верхних этажах расположены 23 квартиры. На цокольном этаже размещены офисные помещения (т.2, л.д. 31). Согласно пункту 7 заключения, количество этажей объекта - 5, этажность объекта - 4 (т.2, л.д. 42).

С учетом изложенного, приведенный довод общества апелляционным судом отклоняется.

Остальные доводы, заявленные представителем общества в ходе судебного разбирательства по делу, суд считает подлежащими отклонению ввиду того, что они являются несущественными и направлены не на защиту нарушенного права, а на уклонение от ответственности.

Повторно проверив соблюдение процедуры привлечения общества к административной ответственности, в том числе в части его уведомления о времени и месте составления протокола об административном правонарушении и рассмотрения дела об административном правонарушении, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что нарушений прав и законных интересов общества при производстве по делу об административном правонарушении не допущено.

За совершённое правонарушение на общество наложен минимальный административный штраф из допустимых санкцией части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

Общество привлечено к административной ответственности в пределах срока давности привлечения к административной ответственности.

Оснований для переоценки вывода суда первой инстанции о невозможности признания совершённого обществом правонарушения малозначительным у суда апелляционной инстанции не имеется. Обществом в материалы дела не представлены доказательства, свидетельствующие об исключительности рассматриваемого случая и возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ.

Кроме того, в соответствии с Постановлением Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", применение статьи 2.9 КоАП РФ является правом, а не обязанностью суда.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что административный орган доказал законность и обоснованность своего постановления.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения настоящего спора, установлены судом первой инстанции на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению решения апелляционной инстанцией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 24.10.2016 по делу N А53-23440/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Ростовской области.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

Г.А. Сурмалян С.С. Филимонова