Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2017 г. N 13АП-30546/16 (ключевые темы: банковская гарантия - гарантийный срок - проведение экспертизы - повторная экспертиза - договор подряда) (подтверждено кассацией)

Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 18 января 2017 г. N 13АП-30546/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Западного округа от 15 мая 2017 г. N Ф07-3794/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Санкт-Петербург

18 января 2017 г.

Дело N А56-85044/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 12 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 18 января 2017 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Третьяковой Н.О.

судей Дмитриевой И.А., Згурской М.Л.

при ведении протокола судебного заседания: Николаевым И.И.

при участии:

от истца (заявителя): Ткачева А.В. - доверенность от 12.08.2016;

Гилинский А.В. - доверенность от 01.12.2016;

от ответчика (должника): Аксеновская К.А. - доверенность от 26.08.2014;

Поединцев А.Н. - доверенность от 08.10.2014;

от 3-го лица: 1 - Кашунцев А.В. - доверенность от 10.01.2017;

Макарова Т.Г. - доверенность от 03.10.2016;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-30546/2016) ФГУП "Росморпорт" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2016 по делу N А56-85044/2015 (судья Михайлов П.Л.), принятое

по иску ЗАО "Балтийская дноуглубительная компания"

к ФГУП "Росморпорт"

3-е лицо: 1. АО "Пассажирский Порт Санкт-Петербург "Морской Фасад",

2. ООО "Балтморпроект"

о взыскании задолженности

установил:

Акционерное общество "Балтийская дноуглубительная компания", место нахождения: 195027, г. Санкт-Петербург, шоссе Революции, д. 3А, корпус 1, ОГРН 1047855164246 (далее - АО "БДК", истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с заявлением о взыскании с Федерального государственного унитарного предприятия "Росморпорт", место нахождения: 127055, г. Москва, ул. Сущевская, д. 19, корпус 7, ОГРН 1037702023831 (далее - ФГУП "Росмопорт", ответчик) убытков в размере 2 288 116 руб.

Определением суда от 25.08.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены акционерное общество "Пассажирский Порт Санкт-Петербург "Морской фасад" и общество с ограниченной ответственностью "Балтморпроект".

Решением суда от 07.10.2016 заявление АО "БДК" удовлетворено в полном объеме.

В апелляционной жалобе ответчик, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт. По мнению подателя жалобы, суд первой инстанции необоснованно принял в качестве допустимого доказательства заключение эксперта от 12.07.2016 N 16-7-Т-А56-85044/2015. Ответчик считает, что выводы эксперта не основаны на материалах дела, являются необъективными и необоснованными. При этом суд в нарушение положений статьи 82 АПК РФ не назначил по своей инициативе повторную экспертизу. Ответчик считает, что суд в рассматриваемом случае не применил норму подлежащую применении, а именно положения статьи 755 ГК РФ. Кроме того ответчик полагает, что суд первой инстанции в нарушение норм процессуального права рассмотрел исковое заявление АО "БДК" без учета заявленных последним уточнений исковых требований и необоснованно возложил расходы по проведению экспертизы на ответчика.

В судебном заседании представители ФГУП "Росморпорт" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, и заявили ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства - Акта на выполненные водолазные работы от 14.10.2016, который по объективным причинам не мог быть представлен в суд первой инстанции.

Представители АО "БДК" доводы жалобы, а также заявленное ответчиком ходатайство отклонили, и просят оставить без изменения решение суда первой инстанции.

Представители третьих лиц оставили на усмотрение суда рассмотрение вопроса о приобщении к материалам дела дополнительного доказательства и поддержали доводы, изложенные истцом.

Суд апелляционной инстанции, рассмотрев заявленное ответчиком ходатайство с учетом положений части 2 статьи 268 АПК РФ, удовлетворил его и приобщил к материалам дела Акт на выполненные водолазные работы от 14.10.2016.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверена в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, 25.06.2012 между ФГУП "Росморпорт" (заказчик) и ЗАО "БДК" (подрядчик) был заключен договор подряда N 12-267 ОЭиМП на выполнение ремонтного крепления дна акватории вдоль линии причалов Пассажирского порта Санкт-Петербург (далее - Договор).

По условиям договора подрядчик обязался выполнить все виды и объемы работ по ремонтному дноуглублению и креплению дна габионами на акватории вдоль линии причалов N N 6, 7 Пассажирского порта Санкт-Петербург, а также сопутствующие и обеспечивающие мероприятия, устранение дефектов и неполадок, выявленных в Гарантийные период и подлежащие выполнению подрядчиком, являющиеся предметом настоящего договора.

В соответствии с пунктом 6.1 договора подрядчик гарантирует после выполнения работ, предусмотренных договором, достижение объектом (участки акватории морского торгового порта "Пассажирский порт Санкт-Петербург", вдоль линии причалов N N 6,7) указанных в Техническом задании проектных параметров и возможности эксплуатации объекта в соответствии с его прямым назначением 24 месяца с момента окончательной приемки заказчиком выполненных работ на объекте по акту практического завершения работ.

За недостатки, допущенные при выполнении работ, подрядчик несет ответственность согласно законодательству Российской Федерации с соблюдением требований статьи 755 Гражданского кодекса Российской Федерации (пункт 6.2 договора).

24.06.2013 сторонами договора на основании актов приемки выполненных работ от 07.12.2012, 24.05.2013; акта промежуточной приемки выполненных дноуглубительных работ; актов освидетельствования ответственных конструкций по изготовлению габионов; актов освидетельствования скрытых работ по отсыпке и равнению песчаной подготовки, по бетонированию пазух шпунта примыкающих к габионам, подписан Акт практического завершения работ.

Согласно пункту 6.6 договора подрядчик не менее чем за два дня до выдачи заказчиком Акта практического завершения работ обязан оформит и выдать заказчику банковскую гарантию устранения дефектов и недостатков в Гарантийный период на сумму 10% от цены договора. Указанная должна быть выдана банком, составлена по форме и на условиях, одобренных заказчиком и оставаться в силе в течение действия Гарантированного срока, установленного в пункте 6.1 договора.

Во исполнение условий пункта 6.6 договора подрядчиком была предоставлена заказчику Банковская гарантия N GR0155-0049-13 от 31.05.2013, выданная ОАО "Банк Санкт-Петербург, которая обеспечивала исполнение подрядчиком своих обязательств по Договору на Гарантийный период на срок до 31.05.2015.

Письмом от 16.04.2015 ФГУП "Росморпорт" уведомило ЗАО "БДК" о том, что по результатам детальной съемки рельефа дна акватории МТП "Пассажирский порт Санкт-Петербург" вдоль линии причалов N N 1,6,7, выполненной 14.04.2015, было выявлено уменьшение проектных глубин на габионном поле, о чем составлен Акт о выявленных дефектов. Указанный Акт направлен в адрес ЗАО "БДК" для подписания с требованием устранить выявленные дефекты в срок до 28.04.2015.

Письмом от 24.04.2015 ЗАО "БДК" отказалось от подписания Акта, а также выполнения работ по устранению выявленных отклонений, указав, что приведенные заказчиком дефекты не являются дефектами (недостатками), устранение которых в соответствии с условиями пунктов 6.1,6.2 договора может быть возложено на подрядчика, приложив к указанному письму Акты водолазного обследования от 18.04.2015, 21.04.2015, а также материалы подводной видеосъемки по каждому из причалов., проведенные ООО "Балтийский Проект".

По вопросу причин возникновения выявленных отклонений глубин от проектных, а также, с целью поиска путей разрешения сложившейся ситуации, 28.04.2015 и 12.05.2115 были проведены совещания с участием представителей ФГУП "Росморпорт", ЗАО "БДК", ФГБУ "Администрация морских портов Балтийского моря", АО "Пассажирский порт Санкт-Петербург "Морской Фасад", ООО "Балтмопроект", по результатам которых составлены соответствующие протоколы. Так, из протокола совещания от 12.05.2015 следует, что "возможен целый ряд причин, вызвавший нарушение целостности габионного поля, начиная от некачественной укладки габионов, обвязки их между собой проволокой, недостатков проектной документации и заканчивая какими-либо внешними воздействиями на габионы. Для определения причин необходимо проведение независимой экспертизы.

21.05.2015 ФГУП "Росмопорт" обратилось в ПАО "Банк Санкт-Петербург" с требованием о выплате денежных средств в размере 2 288 116 руб. по банковской гарантии, в связи с отказом ЗАО "БДК" (подрядчика по договору) в нарушение условий пунктов 6.3, 6.4 договора устранить выявленные дефекты.

28.05.2015 ПАО "Банк Санкт-Петербург" исполнил предъявленное ФГУП "Росморпорт" требование по банковской гарантии о выплате 2 288 116 руб. и направило в адрес АО "БДК" требование об исполнении последним в срок до 28.05.2015 обязательства по возмещению ПАО "Банк Санкт-Петербург" суммы в размере 2 288 116 руб., уплаченной по банковской гарантии.

Платежным поручением N 111 от 28.05.2015 АО "БДК" перечислило на счет ПАО "Банк Санкт-Петербург" 2 288 116 руб. - в возмещение сумм, уплаченных по банковской гарантии.

Считая требование ФГУП "Росморпорт" о наличии у АО "БДК" обязанности по устранению дефектов необоснованным и документально неподтвержденным, АО "БДК" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском, полагая, что ответчик обязан возместить АО "БДК" убытки, причиненные последнему в результате выставления ФГУП "Росморпорт" в банк-гарант необоснованного требования по банковской гарантии.

Суд первой инстанции, признав необоснованным выставленное ФГУП "Росморпорт" требование об устранении АО "БДК" дефектов, удовлетворил заявленное истцом требование в полном объеме.

Апелляционная инстанция, выслушав мнение представителей сторон, изучив материалы дела и оценив доводы апелляционной жалобы, не находит оснований для ее удовлетворения.

Как установлено статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства.

В силу пункта 1 статьи 755 ГК РФ подрядчик, если иное не предусмотрено договором строительного подряда, гарантирует достижение объектом строительства указанных в технической документации показателей и возможность эксплуатации объекта в соответствии с договором строительного подряда на протяжении гарантийного срока.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Статьей 722 ГК РФ предусмотрено, что в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721 ГК РФ). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, потребовать от подрядчика в том числе безвозмездного устранения недостатков в разумный срок.

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

Судом установлено и сторонами не отрицается, что спорные дефекты были выявлены в период установленного договором гарантийного срока.

Согласно пункту 2 статьи 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Поскольку бремя доказывания причин возникновения недостатков, которые исключали бы ответственность подрядчика в их образовании, возлагается на последнего, по ходатайству истца судом была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО "Центр судебной экспертизы "ПетроЭксперт" Васкину Виктору Борисовичу.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

- соответствуют ли фактически выполненные подрядчиком строительно- монтажные работы по договору подряда N 12-2670ЭиМП от 25.07.2012 требованиям действующих строительных норм и правил для данного вида работ, условиям указанного договора, проектной документации?

- какова причина возникновения выявленных заказчиком в апреле 2015 года дефектов в системе крепления дна габионами? А именно: вследствие нормального износа объекта или его частей в период эксплуатации объекта, неправильной его эксплуатации, ненадлежащего ремонта объекта или выполнения работ подрядчиком ненадлежащего качества, недостатков в проектировании либо по иным причинам?

- определить объем и стоимость устранения недостатков выполненных подрядчиком работ по договору N 12-2670ЭиМП от 25.07.2012, если таковые имеются.

По результатам экспертизы экспертом составлено заключение N 16-7-Т-А56-85044/2015 от 12.07.2016.

Из представленного в материалы дела заключения эксперта следует, что фактически выполненные подрядчиком по договору строительно-монтажные работы соответствуют требованиям действующих строительных норм и правил для данного вида работ, условиям указанного договора, проектной документации. При этом экспертом установлено, что изготовление габионов Г1 и Г2, устройство песчаной подготовки из разнозернистого песка, работы по укладке габионов Г1 и Г2 при устройстве ремонтного дна акватории вдоль причалов N 6 и N 7, подводное бетонирование пазух в месте примыкания габионов к шпунтовой стенке у причалов N 6 и N 7 выполнены в соответствии с соответствующими разделами разработанной ООО "Балтморпроект" рабочей документации и в соответствии с требованиями соответствующих ГОСТов и СНиП.

Изучив представленные Акты выполненных водолазных работ от 18.04.2015, 24.04.2015, 23.04.2015, а также видеозапись - видеосъемку габионного поля с местами его повреждений, выполненную ООО "Балтийский проект", экспертом установлено, что габионное поле вдоль причалов N 6 и N 7 имеет следующие дефекты: деформация и смещение относительно проектного положения (потеря устойчивости) двух габионов; уменьшение проектных глубин более чем на 10 см образовался вследствие деформаций и смещений относительно проектного положения нескольких отдельных габионов; деформация и смещение относительно проектного положения (потеря устойчивости) габионов является значительным дефектом, существенно влияющим на использование причалов N 6 и N 7; деформация и потеря устойчивости габионов произошли вследствие приложения к ним сил (нагрузок), вызвавших перемещение габионов; деформации и перемещения габионов в местах дефектов габионного поля под воздействием сосредоточенных нагрузок маловероятны, так как отсутствуют признаки приложения таких нагрузок; внешний вид деформированных и перемещенных габионов, а также схемы результатов водолазного обследования свидетельствуют о том, что деформации и перемещения габионов произошли под воздействием распределенной нагрузки (например: потоки воды на выходе винтов подруливающих устройств круизных лайнеров).

Наиболее вероятной причиной возникновения выявленных заказчиком в апреле 2015 дефектов в системе крепления дна габионами, по мнению эксперта, являются эксплуатационные нагрузки на габионное поле от работы подруливающих устройств при их швартовке.

Причинно-следственная связь между появлением в период эксплуатации дефектов, выявленных заказчиком в апреле 2015, и работами, выполненными подрядчиком, экспертом не установлена.

В связи с тем, что недостатки (дефекты) выполненных подрядчиком работ по договору, требующие устранения, отсутствуют, то эксперт считает, что отсутствует необходимость определения объема и стоимости устранения выполненных подрядчиком работ по договору.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 АПК РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Представленное в материалы дела заключение судебной экспертизы с учетом допроса эксперта, подтвердившего свои выводы, сделанные в ходе экспертизы, оценены судом первой инстанции.

Довод заявителя жалобы о том, что принятое судом экспертное заключение является недопустимым доказательством по делу, отклоняется за несостоятельностью.

В силу статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы.

Согласно статье 64 АПК РФ заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. Заключение эксперта исследуется наряду с другими доказательствами по делу (статья 86 АПК РФ).

Пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" разъяснено, что экспертиза может проводится как в государственном судебно-экспертном учреждении, так и в негосударственной экспертной организации, либо к экспертизе могут привлекаться лица, обладающие специальными знаниями, но не являющимися работниками экспертного учреждения (организации). При поручении проведения экспертизы лицу, не являющемуся государственным судебным экспертом, суд выясняет также сведения о его образовании, специальности, стаже работы, занимаемой должности.

Сведения и документы, подтверждающие профессиональную квалификацию эксперта АНО "Центр судебной экспертизы "ПетроЭксперт" Васкина Виктора Борисовича, проводившего экспертизу и составившего заключение от 12.07.2016, представлены в материалы дела и заявителем жалобы документально не опровергнуты.

Следует отметить, что при рассмотрении судом ходатайства истца о назначении по делу экспертизы и выборе в качестве экспертной организации АНО "Центр судебной экспертизы "ПетроЭксперт" ответчик отводов эксперту указанной организации не заявлял.

Доказательства, свидетельствующие о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, наряду с документальными доказательствами содержания в спорном заключении противоречивых или неясных выводов специалиста, из материалов дела не усматриваются, и заявителем, в нарушение требований статьи 65 АПК РФ, не представлены.

В соответствии с частью 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов (часть 2 статьи 87 АПК РФ).

Однако ответчиком в ходе рассмотрения дела в суде первой и апелляционной инстанций соответствующих ходатайств о проведении по делу дополнительной или повторной экспертизы не заявлялось.

При этом как следует из решения суда и подтверждено сторонами, суд первой инстанции предложил сторонам обсудить вопрос о возможности назначения дополнительной или повторной экспертизы. Представитель ответчика отказался от проведения такой экспертизы, поскольку выявленные недостатки устраняются в настоящее время иной организацией, и экспертиза не будет иметь доказательственного значения.

Однако, из заключения эксперта следует, что экспертиза проведена в том числе на основании представленных в материалы дела Актов выполненных водолазных работ от 18.04.2015, 24.04.2015, 23.04.2015, а также видеозаписи - видеосъемки габионного поля с местами его повреждений, выполненной ООО "Балтийский проект". Таким образом, сомневаясь в квалификации эксперта, ответчик не был лишен права заявить ходатайство о назначении повторной экспертизы по имеющимся в материалах дела доказательствам, поручив ее проведение другому эксперту. Вместе с тем, ответчик предоставленным ему правом не воспользовался.

Ссылка ответчика на проведение экспертизы по истечении установленного судом срока не свидетельствует о недостоверности выводов, изложенных в заключении эксперта, а также не является основанием для отмены принятого по делу судебного акта в связи с нарушением судом норм процессуального права. Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенным в постановлении Пленума N 23 от 04.04.2014, данное обстоятельство, на которое ссылается ответчик, может явиться основанием для применения ответственности, предусмотренной частью 6 статьи 55 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (пункт 16).

Довод ответчика о том, что суд первой инстанции необоснованно отказал в в проведении экспертизы ООО "ПСК "Спецстрой-700", предложившему провести экспертизу за наименьшую плату - 199 000 руб. не свидетельствует о каком-либо нарушении, допущенном судом первой инстанции.

Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит в себе императивных норм, которые бы возлагали на суд обязанность поручения проведения судебной экспертной организации, предложившей наименьшую сумму вознаграждения по сравнению с иными экспертными организациями.

Также судом апелляционной инстанции отклоняется довод ответчика о том, что экспертом не дана оценка качества выполненных подрядчиком работ на предмет наличия скрытых дефектов, которыми, по мнению ответчика, являются дефекты, связанные с некачественной сборкой отдельных габионов и некачественной обвязкой габионов между собой при их укладке в проектное положение.

В силу пункта 3 статьи 720 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Как предусмотрено пунктом 4 статьи 720 ГК РФ, заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении.

Из материалов дела следует, что сторонами договора 24.06.2013 на основании актов приемки выполненных работ от 07.12.2012, 24.05.2013; акта промежуточной приемки выполненных дноуглубительных работ; актов освидетельствования ответственных конструкций по изготовлению габионов; актов освидетельствования скрытых работ по отсыпке и равнению песчаной подготовки, по бетонированию пазух шпунта примыкающих к габионам, был подписан Акт практического завершения работ.

При этом технология изготовления и укладки габионов в проектное положение, их обвязки между собой, являются частью технического задания и предусмотрены проектной документацией, в связи с чем, на указанные работы также распространяется обязанность заказчика осмотреть их результат. В данном случае ответчиком не доказано отсутствие у него возможности для осмотра выполненных подрядчиком работ, в том числе габионного поля с помощью водолазного обследования.

Поскольку требования ответчика о необходимости устранения подрядчиком выявленных в период гарантийного срока дефектов основаны исключительно на акте о недостатках (дефектах), составленном в одностороннем порядке, на основании детальной съемки дна, установившей лишь сам факт отклонения величины глубин от проектных, то суд первой инстанции исходя из установленных при рассмотрении настоящего дела обстоятельств пришел к правомерному выводу о необоснованности данного требования.

Иных доказательств, однозначно подтверждающих наличие дефектов в выполненных подрядчиком работах, в материалах дела не имеется.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции с учетом положений статьи 15 ГК РФ обоснованно удовлетворил требование истца о взыскании с ответчика убытков, причиненных истцу в результате выставления ответчиком в банк-гарант необоснованного требования по банковской гарантии.

Ссылка подателя жалобы на вынесение решения судом без учета заявленного истцом в порядке статьи 49 АПК РФ ходатайства об уточнении иска, отклоняется судом апелляционной инстанции, как не соответствующее фактическим обстоятельствам дела.

Из материалов дела следует, что истцом в порядке статьи 49 АПК РФ было заявлено ходатайство об уточнении иска, в соответствии с которым истец помимо убытков в размере 2 288 116 руб. просил взыскать 345 060,59 руб. процентов на основании статьи 395 ГК РФ.

Между тем из аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося 03.10.2016, следует, что данное ходатайство рассмотрено судом первой инстанции и отклонено на том основании, что требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами не было заявлено истцом в исковом заявлении. Не указание результата рассмотрения данного ходатайства в протоколе судебного заседания и в решении суда не свидетельствуют о нарушении судом норм процессуального права.

В силу части 1 статьи 155 АПК РФ в ходе каждого судебного заседания арбитражного суда первой инстанции, а также при совершении отдельных процессуальных действий вне судебного заседания ведется протоколирование с использованием средств аудиозаписи и составляется протокол в письменной форме. При этом протокол в письменной форме является дополнительным средством фиксирования.

В силу части 6 статьи 155 АПК РФ материальный носитель аудиозаписи судебного заседания приобщается к протоколу.

Также суд апелляционной инстанции не может согласиться с доводами ответчика о неправомерно возложении на него расходов на проведение экспертизы. Поскольку в данном случае ходатайство о назначении экспертизы было заявлено истцом и решением по настоящему делу требования истца удовлетворены, то суд первой инстанции в соответствии с положениями статьи 110 АПК РФ правомерно взыскал с ответчика в пользу истца расходы, связанные с проведением судебной экспертизы.

Апелляционным судом не установлено нарушений судом первой инстанции норм материального и процессуального права, являющихся основанием для изменения или отмены судебного акта арбитражного суда первой инстанции, обстоятельства, имеющие значение для дела, выяснены в полном объеме, выводы суда, изложенные в обжалуемом судебном акте, соответствуют обстоятельствам дела.

При указанных обстоятельствах основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены принятого по делу судебного акта отсутствуют.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.10.2016 по делу N А56-85044/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Н.О. Третьякова

Судьи

И.А. Дмитриева М.Л. Згурская