Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 17 января 2017 г. N 09АП-62845/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2017 г. N Ф05-4841/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

17 января 2017 г.

Дело N А40-158341/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 17 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Чеботаревой И.А.,

судей:	Захарова С.Л., Свиридова В.А.,
при ведении протокола	помощником судьи Артюковой О.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "Ленэнерго"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2016 по делу N А40-158341/16, принятое судьей Махлаевой Т.И. (2-1199)

по заявлению ПАО "Ленэнерго"

к ФАС России

третье лицо: Кулаков А.В.

о признании незаконным решения

при участии:

от заявителя:	Подольский В.А. по дов. от 30.12.2016 N 730-16;
от ответчика:	Шарова К.К. по дов. от 11.04.2016 N ИА/23547/16;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Ленэнерго" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе России (далее - ФАС, антимонопольный орган, ответчик) об оспаривании решения от 26.04.2016 N 223-ФЗ-163/16.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2016 в удовлетворении требований отказано, поскольку суд пришел к выводу о законности оспариваемого решения.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "Ленэнерго" обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Заявитель считает, что антимонопольный орган не должен был рассматривать жалобу гр. Кулакова А.В., так как он не подавал заявку на участие в торгах, а нарушений порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах заявителем допущено не было.

Представитель заявителя в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в его отсутствие, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в антимонопольный орган поступила жалоба Кулакова А.В. на действия (бездействие) заказчика ПАО "Ленэнерго" (далее - Заказчик) при проведении открытого конкурса без предварительного квалификационного отбора с использованием функционала электронной торговой площадки в информационно- телекоммуникационной сети "Интернет" по адресу: www.b2b-mrsk.ra на право заключения рамочных соглашений на выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ (с поставкой оборудования) на электросетевых объектах, наружных и внутренних сетей электроснабжения до 35 кВ, поставку, строительство, монтаж и пуско-наладку трансформаторных и распределительных подстанций, работы по строительству наружных и внутренних сетей и оборудования, прокладку сетей электроснабжения и электроосвещения, испытание электросетей и электрооборудования, сдачу готового объекта в эксплуатацию с привлечением специалистов организаций, осуществляющих государственный надзор по филиалу ПАО "Ленэнерго" "Кингисеппские ЭС" - общим объемом работ не более 1 200 000 000 руб. с НДС (161603) (извещение N 31603500416) (далее - Жалоба, Конкурс).

Решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы от 26.04.2016 по делу N 223-ФЗ-161/16, жалоба признана обоснованной в части отсутствия в Документации порядка определения начальной (максимальной) цены договора, объемов выполняемых работ, требований Документации к участнику Конкурса о наличии лицензии на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, отсутствия в Документации критериев существенности возможных допущенных нарушений участниками Конкурса, наличие которых является основаниями отказа Заказчиком в допуске к участию в Конкурсе.

ПАО "Ленэнерго" признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункт 3 части 9, пункты 1, 3 4, 5, 7, 9, 10, 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Комиссией ФАС России выдано обязательное для исполнения предписание.

Полагая оспариваемое решение незаконным и необоснованным, заявитель обратился в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что такие акты или решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

В силу прямого указания ч. 5 ст. 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого акта (действия или бездействия) закону возложена на принявший его орган; согласно положениям ст. 65 Кодекса доказывание иных обстоятельств является обязанностью лиц, которые ссылаются на данные обстоятельства.

Вопреки утверждениям изложенным в апелляционной жалобе, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении требований заявителя основано на полной и всесторонней оценке представленных сторонами доказательств, правильном определении имеющих значение обстоятельств дела и правильном применении норм материального права.

Поддерживая данный вывод суда, судебная коллегия исходит из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 18.1 Закона о защите конкуренции по правилам указанной статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов или в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов (часть 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции).

Согласно ч. 5 ст. 3 Закона о закупках участником закупки может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Следовательно, физическое лицо может являться непосредственно участником закупки, либо участников в группе лиц, которая является участником закупки.

Таким образом, правом на обращение в ФАС России обладают, в том числе, лица, права или законные интересы которых могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Окончание срока на подачу заявок согласно извещению определен как 21.04.2016.

Гражданин Кулаков А.В. обратился с жалобой в ФАС России 18.04.2016, то есть до истечения срока подачи заявок.

Таким образом, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что податель жалобы в ФАС России мог быть потенциальным участником закупки.

Доводы жалобы гр. Куликова А.В. содержали в себе положения, касающиеся не размещения информации, подлежащей размещению в силу Закона о закупках, а именно: отсутствие в Документации о закупке порядка определения начальной (максимальной) цены договора, отсутствие в документации объемов работ. В документации о Закупке отсутствуют сведения об объеме работ.

В силу императивных требований пунктов 1, 3 частей 4, 9 статьи 4 Закона о закупках, указанные сведения, подлежат обязательному размещению в извещении о закупке, а также в составе документации о закупке (т.1 л.д.22-27).

Таким образом, жалоба гр. Кулакова А.В. соответствовала требованиям, предъявляемым к жалобам в соответствии со ст. 18.1 Закона о защите конкуренции, была подана до окончания срока подачи заявок, указывала на нарушения конкурсной документации, таким образом, должна была быть рассмотрена антимонопольным органом по существу.

Положениями части 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции установлен исчерпывающий перечень оснований для возврата жалобы заявителю: жалоба не содержит сведения, предусмотренные частью 6 настоящей статьи; жалоба не подписана или подписана лицом, полномочия которого не подтверждены документами; наличие вступившего в законную силу судебного акта, в котором содержатся выводы о наличии или об отсутствии нарушения в обжалуемых актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей; антимонопольным органом принято решение относительно обжалуемых актов и (или) действий (бездействия) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей; акты и (или) действия (бездействие) уполномоченного органа были обжалованы в порядке, установленном Федеральным законом от 27 июля 2010 года N 210-ФЗ "Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг".

Иных оснований для возврата жалобы Законом о защите конкуренции не установлено.

Подача жалобы в антимонопольный орган лицом, не подавшим заявку на участие в закупке, а также обжалование иных действий заказчика, не связанных с размещением информации на ООС, не входит в исчерпывающий перечень случаев для возврата жалобы заявителю, установленный частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции.

ФАС при рассмотрении жалобы гр. Кулакова А.В. установлены нарушения Закона о закупках, допущенные при составлении конкурсной документации. По существу выявленные нарушения заявителем в апелляционной жалобе не отрицаются.

В соответствии с пунктом 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота).

Согласно пункту 2.4.7.1 Документации ценовой лимит рамочного соглашения по лоту 1: общий объем работ не более 1 200 000 000,00 рублей с НДС.

Таким образом, Заказчиком в Документации не установлена конкретная начальная максимальная цена договора, при этом в Документации также отсутствуют объектные и локальные сметы.

Не установление Заказчиком в Документации конкретной начальной максимальной цены договора за выполнение требуемых объемов работ нарушает требования части 1 статьи 2, пункт 5 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В действиях Общества выявлены нарушения пункта 3 части 9 статьи 4, пункта 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

В соответствии с пунктом 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны предмет договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг.

Согласно пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно Извещению и Документации предметом Конкурса является в том числе: "... выполнение полного комплекса строительно-монтажных работ (с поставкой оборудования) на электросетевых объектах, поставка, строительство, монтаж и пуско-наладка трансформаторных и распределительных подстанций, работы по строительству наружных и внутренних сетей и оборудования, прокладку сетей электроснабжения и электроосвещения, испытание электросетей и электрооборудования, сдача готового объекта в эксплуатацию...".

В соответствии с техническим заданием Документации в объем работ включаются: строительно-монтажные работы (СМР), пуско-наладочные работы (ПНР), электромонтажные работы (ЭМР) и поставка оборудования, согласно ПСД, по строительству распределительных сетей низкого и среднего напряжения филиала ПАО "Ленэнерго" "Кингисеппские ЭС", согласно разработанных технических заданий (ТЗ) или технических условий (ТУ) для присоединения новой и дополнительной мощности в рамках договоров на оказание услуг по присоединению:

1. Выполнение работ данного раздела не исключает применение материалов и оборудования, передаваемых Заказчиком в монтаж Подрядчику. Спецификация передаваемых материалов и оборудования составляется на основании утвержденной ПСД перед началом работ по данному разделу.

2. В состав работ по данному разделу входит изготовление и передача Заказчику исполнительной документации законченного строительством объекта. Заказчик организует работу рабочей и приемочной комиссии по вводу объекта распределительных сетей низкого и среднего напряжения в эксплуатацию.

3. Гарантийный срок на все виды строительно-монтажных работ (СМР), пуско-наладочных работ (ПНР), электромонтажных работ (ЭМР) устанавливается 24 месяца с момента ввода объекта в эксплуатацию. Оборудование и материалы, используемые при строительстве должны быть новые, с датой изготовления (выпуска) не ранее 6 месяцев от даты начала работ.

Гарантийный срок на эксплуатацию оборудования устанавливается согласно паспортам заводов изготовителей.

Следовательно, положения Технического задания Документации не содержат определение объема закупаемых работ, перечня оборудования и материалов, передаваемых Заказчиком для монтажа подрядчику, необходимых при выполнении указанных работ, а также перечень материалов и оборудования, закупаемых подрядчиком и необходимых для исполнения договора.

Утверждения Заявителя о наличии сведений в документации о Закупке об объеме работ, противоречат разработанным, утвержденным и размещенным на Официальном сайте документам, так как ни в каком разделе документации о закупке не содержатся сведения к качеству, техническим характеристикам работы, поставляемого оборудования, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика, так как выполнение строительно-монтажных работ, требуемых к закупке, осуществляется на основании проектной документации, которую в рамках данной закупки необходимо разработать.

В соответствии с частью 1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии с частью 6 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства, в том числе в соответствии с проектной документацией.

Согласно части 2 статьи 48 Градостроительного Кодекса Российской Федерации проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта, если при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства.

Таким образом, выполнение строительно-монтажных работ, требуемых к закупке, осуществляется на основании проектной документации, которая содержит показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, потребностям заказчика.

ФАС установлено, что из Документации не представляется возможным сформировать надлежащим образом заявку для участия в Закупке ввиду отсутствия у участника закупки на момент подачи заявки исчерпывающего перечня сведений, который включает в себя проектно- сметную, рабочую документацию, сведений об объеме требуемых к выполнению работ.

Участникам закупки также необходимо сформировать свое ценовое предложение, что также не представляется возможным осуществить в силу следующего.

Закон о закупках, наделяя заказчика правом на самостоятельное формирование лотов размещаемого заказа, возлагает на него обязанность по исчерпывающему определению в документации о торгах условий о качестве работ, их результатах, а также иных показателей, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Однако, определение объемов выполнения строительно-монтажных работ невозможно без наличия утвержденной в надлежащем порядке проектно-сметной документации, результата выполнения проектных работ, являющихся частью предмета размещаемого заказа, равно как и установление требований к техническим характеристикам, требований к безопасности, требований к результатам работ и иным показателям, связанным с определением соответствия строительно-монтажных работ потребностям заказчика.

Объединение в одну закупочную процедуру разработку проектной документации и осуществление строительства по разработанной проектной документации приводит к нарушению интересов участников (потенциальных участников) закупки.

Отсутствие проектной документации в составе закупочной документации на строительство объекта означает, что заказчик, организатор закупки не установили требования к объему работ, подлежащих выполнению в рамках заключаемого договора, лишает участника закупки обоснованно сформировать свое предложение и не соответствует пункту 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Доводы заявителя о возможности заключения рамочных договоров по результатам закупок, осуществляемых в соответствии с требованиями Закона о закупках нельзя признать обоснованными.

В извещении о закупке должны быть указаны, в том числе, сведения о предмете договора с указанием количества поставляемого товара, объема выполняемых работ, оказываемых услуг (пункт 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках).

При этом, в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе установленные заказчиком требования к качеству, техническим характеристикам товара, работы, услуги, к их безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, к результатам работы и иные требования, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика (пункт 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках).

Заключение "рамочных договоров" влечет за собой формирование устойчивых хозяйственных связей, что противоречит принципам закупки, провозглашенных в соответствии с нормами Закона о закупках (открытость, добросовестная конкуренция).

Более того, осуществление закупочной деятельности посредством заключения рамочных договоров можно рассматривать как совершение сделок в обход императивно установленных требований действующего законодательства в сфере осуществления, что воздействует на свободу единого экономического пространства и создает риск злоупотребления правом.

Таким образом, из содержания извещения, и документации не представляется возможным определить количество поставляемого товара, объема работ, услуг, что нарушает требования пункта 3 части 9 статьи 4 Закона о закупках.

В действиях заявителя выявлены нарушения части 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Согласно пункту 2.9.2.2 Документации одним из условий соответствия участника Конкурса требованиям Документации является: отсутствие негативного опыта выполнения договоров, которое в том числе подтверждается отсутствием признанных претензий либо судебных решений о неисполнении участником условий договора" с ПАО "Ленэнерго", его филиалами и ДЗО, а также по заключенным договорам с иными Заказчиками.

Из Документации о Закупке не представляется возможным сделать вывод о том, судебные решения, о неисполнении участником условий договора" с ПАО "Ленэнерго" представить Заявителю (связанной с предметом Конкурса или иной продукции).

В соответствии с пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

В соответствие с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизменяемых требований к участникам закупки.

Согласно пункту 2.9.2.2 Документации одним из условий соответствия участника Конкурса требованиям Документации является: наличие разрешающих документов на осуществление видов деятельности (свидетельств СРО), указание в этих документах видов деятельности, соответствующих предмету и установленным требованиям Заказчика.

При привлечении субподрядчиков/соисполнителей/сопоставщиков - наличие у таких лиц необходимых документов.

Кроме того, согласно пункту 2.3.3.4 Документации участник конкурса готовит Конкурсную заявку с учетом следующих дополнительных требований: в Конкурсную заявку включаются нотариально заверенные копии подписанных с двух сторон соглашений о намерениях заключить договор, в случае признания Участника Победителем, между Участником и каждым привлекаемым субподрядчиком, с указанием перечня, объема, стоимости и сроков выполнения возлагаемых на субподрядчика соответственно работ; Конкурсная заявка должна включать сведения, подтверждающие соответствие каждого субподрядчика установленным требованиям (п. 2.3.1 Документации) в объеме выполняемых им соответственно работ с предоставлением документов согласно п.2.3.2 Документации.

Предоставляемые субподрядчиком формы заполняются субподрядчиком с указанием его наименования и наименования Участника конкурса и заверяются подписью и печатью Участника в соответствии с п. 2.4.3.1, 2.4.3.2 Документации; Конкурсная заявка должна включать сведения о распределении объемов работ между Участником конкурса и субподрядчиками по установленной в настоящей документации форме.

Пунктом 6 Технического задания Документации установлено условие, согласно которому, чтобы претендовать на победу в Конкурсе и получить право заключить Рамочное соглашение, участник конкурса в том числе должен иметь лицензию на осуществление деятельности по сохранению объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации.

Заявитель также указывает, что работы, являющиеся предметом Конкурса будут проводиться в том числе на объектах культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, данное требование установлено на основании Федерального закона от 25.06.20102 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" для проведения таких работ необходима указанная лицензия.

Установление Заказчиком требования к участнику закупки о наличии лицензии на проведение работ на объектах культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, в соответствии с Федеральным законом от 25.06.20102 N 73-ФЗ "Об объектах культурного наследия (памятниках истории и культуры) народов Российской Федерации" влечет ограничение количества участников закупки, так как Документация не содержит указание на место выполнения работ, перечня объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также как указано Заявителем, что работы будут выполняться не на всех объектах, относящихся к памятникам истории и культуры.

Согласно пункту 2.9.2.9 Документации по результатам проведения отборочной стадии Конкурсная комиссия отклоняет Конкурсные заявки, которые в том числе по существу не отвечают договорным требованиям в части: наличия и существенности Заявок по изменению условий рамочного соглашения/договоров.

ФАС установлено, что определение существенности заявок по изменению условий договора отсутствует в документации.

Пунктом 2.9.1 Документации установлено, что участник конкурса, выбранный в качестве Победителя, утрачивает статус Победителя, и его действия (бездействия) означают отказ от заключения Рамочного соглашения в том числе в случае если предложил Заказчику внести существенные изменения, ухудшающие условия Рамочного соглашения, в том числе путем проведения переговоров (за исключением случаев, когда такие переговоры проводятся по инициативе Заказчика в соответствии с решением Конкурсной комиссии).

Согласно пункту 4 Инструкции по заполнению справки о наличии у участника закупки связей, носящих характер аффилированности с сотрудниками Заказчика или Организатора закупки (Форма 8 Документации) при составлении данного письма участник закупки должен учесть, что сокрытие любой информации о наличии связей, носящих характер аффилированности между участником закупки и любыми лицам так или иначе связанными с Заказчиком, Организатором закупки может быть признано закупочной комиссией существенным нарушением условий данной закупки, и повлечь отклонение Предложению такого участника.

Согласно пункту 4 Инструкции по заполнению справки о крупной сделке участника (Форма 16 Документации) при составлении данного письма участник должен учесть, что сокрытие любой информации о наличии причин признания данной сделки крупной, может быть признано Комиссией существенным нарушением условий данного аукциона, и повлечь отклонение Заявки такого Участника.

В Документации Заказчик не устанавливает критерии определения существенности заявок по изменению условий договора, рамочного соглашения, возможных допущенных нарушений участниками Конкурса.

Ссылка заявителя на пункт 2.9.2.9 Конкурсной документации не может быть принята судом во внимание, так как в данном пункте содержаться лишь основания отклонения Конкурсных заявок участников конкурса в силу их несоответствия.

Тогда как критерии определения существенности заявок по изменению условий договора в данному пункте отсутствуют, как и во всей документации.

На основании вышеизложенное, суд пришел к верному выводу, о том, что решение ФАС России от 26.04.2016 по делу N 223-ФЗ-163/16 является законным и обоснованным.

Согласно ч. 3 ст. 201 АПК РФ, в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2016 по делу N А40-158341/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Чеботарева

Судьи

С.Л. Захаров В.А. Свиридов