Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 16 января 2017 г. N 05АП-9175/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти в связи с таможенным контролем

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Владивосток

16 января 2017 г.

Дело N А51-24007/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 11 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 16 января 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Т.А. Солохиной,

судей Л.А. Бессчасной, В.В. Рубановой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.Д. Витютневой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Форест II",

апелляционное производство N 05АП-9175/2016

на решение от 21.09.2016

судьи Л.В. Зайцевой

по делу N А51-24007/2015 Арбитражного суда Приморского края

по заявлениям общества с ограниченной ответственностью "Вега" (ИНН 2536245140, ОГРН 1112536012940, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 28.07.2011), общества с ограниченной ответственностью "Форест II" (ИНН 2536219856, ОГРН 1092536007464, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 30.09.2009)

о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (ИНН 2540017193, ОГРН 1022502277170, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 15.12.2002) по делу N 47/08-2015

третьи лица: государственное казенное образовательное учреждение высшего образования "Российская таможенная академия", Дальневосточное таможенное управление,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью "Форест II": Перепелица А.Н., генеральный директор общества, решение учредителя (участника) N 4 от 04.09.2015, выписка из ЕГРЮЛ от 10.01.2017, паспорт;

от Дальневосточного таможенного управления: Аверкина А.А., доверенность от 23.12.2016, сроком до 29.12.2017, удостоверение; Крекнин Г.Э., доверенность от 10.01.2017, сроком до 29.12.2017, удостоверение;

от Государственного казенного образовательного учреждения высшего образования "Российская таможенная академия": Юрьева С.В., доверенность от 07.11.2016, сроком на 1 год, удостоверение;

от общества с ограниченной ответственностью "Вега", Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Вега" (далее - ООО "Вега) обратилось в Арбитражный суд Приморского края с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю (далее - антимонопольный орган, управление, УФАС России по Приморскому краю, Приморское УФАС России) от 03.08.2015 N 47/08-2015.

Определением от 05.02.2016 по делу N А51-27603/2015 в соответствии с частью 2.1 статьи 130 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) были объединены дела N А51-27603/2015 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Форест II" (далее - ООО "Форест II", общество) об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Приморскому краю от 03.08.2015 по делу N 47/08-2015 и настоящее дело N А51-24007/2015 по указанному заявлению ООО "Вега" в одно производство. Объединенному делу присвоен номер А51-24007/2015.

В соответствии со статьей 51 АПК РФ к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, судом были привлечены: государственное казенное образовательное учреждение высшего образования "Российская таможенная академия" (далее - ГКОУ ВПО "РТА"), Дальневосточное таможенное управление (далее - ДВТУ).

Решением от 21.09.2016 суд отказал ООО "Вега", ООО "Форест II" в удовлетворении заявленных требований, признав оспариваемое им решение антимонопольного органа законным и не нарушающим права заявителей в сфере предпринимательской деятельности.

Не согласившись с вынесенным судом решением, ООО "Форест II" обжаловало его в порядке апелляционного производства.

В апелляционной жалобе общество указало, что суд первой инстанции неверно истолковал правила описания технических характеристик товара, используемого при оказании услуг; данные правила, согласно жалобе, регламентируются Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", в котором отсутствует запрет на использование сочетания слов "не более", "не менее". При этом, в первой части заявки ООО "Форест II" на участие в аукционе, согласно жалобе, были указаны конкретные показатели предполагаемых к использованию при оказании услуг товаров, соответствующие значениям, установленным в аукционной документации.

Согласно жалобе, управление неоднократно рассматривало жалобы ООО "Реотан" на проведенные аукционы и признавало их несостоятельными, а на момент принятия спорного решения включило ООО "Реотан" в реестр недобросовестных поставщиков.

Согласно жалобе суд первой инстанции, указав, что поведение ООО "Форест II" и ООО "Вега" в спорных отношениях не отвечает критериям объяснимого, разумного и независимого, не уточнил в чем это выражено, а также не принял во внимание то обстоятельство, что в отношении указанных юридических лиц уголовное преследование не велось. При этом, должностные лица академии не признавали сговора. Соответственно, по мнению общества, утверждение о наличии договоренностей должностных лиц академии и обществ, выигравших аукционы, со ссылкой на справку о проведении оперативно-розыскных мероприятий не состоятельно.

Общество также не согласно с выводом суда первой инстанции о том, что при определении начальной (максимальной) цены контракта должен был применяться только метод сопоставимых рыночных цен (анализ рынка). Общество указывает, что согласно части 1 статьи 22 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) метод сопоставимых рыночных цен является приоритетным для определения начальной (максимальной) цены контракта, однако, данная норма не носит императивный характер. При этом, согласно жалобе, расчет начальной (максимальной) цены контракта по аукциону N 0320100028714000068 был осуществлен в соответствии с указанной нормой затратным методом в сочетании с методом анализа рынка.

Общество также указало, что суд первой инстанции не дал оценку приведенному обоснованию суммы ущерба, по мнению управления причиненного государству. Данный расчет, согласно жалобе, является надуманным, необоснованным и не соответствующим требованиям Закона.

Общество также считает неподтвержденным материалами дела вывод суда первой инстанции о наличии между ГКОУ ВПО "РТА", ООО "Форест II" и ООО "Вега" антиконкурентного сговора.

Доводы, заявленные в апелляционной жалобе, представитель общества поддержал в судебном заседании.

УФАС России по Приморскому краю, ГКОУ ВПО "РТА", ДВТУ, ООО "Вега" письменные отзывы на апелляционную жалобу в материалы дела не представили.

Представитель ДВТУ в судебном заседании поддержал правовую позицию УФАС России по Приморскому краю.

Представитель ГКОУ ВПО "РТА" в судебном заседании поддержал доводы ООО "Форест II", решение суда первой инстанции просил отменить.

Извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, ООО "Вега", УФАС России по Приморскому краю своих представителей в судебное заседание не направили.

Руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие представителей указанных лиц, участвующих в деле, по имеющимся в материалах дела документам.

Из материалов дела коллегией установлено следующее.

17.11.2014 на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд размещено извещение N 0320100028714000068 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта по оказанию услуг по комплексному обслуживанию зданий и прилегающих территорий государственного казенного образовательного учреждения высшего образования "Российская таможенная академия" и аукционная документация.

Как следует из содержания документации при обосновании начальной (максимальной) цены контракта заказчиком был использован затратный метод. При этом заказчик руководствовался Едиными ведомственными методическими указаниями по определению и планированию эксплуатационных расходов, затрат на капитальный и текущий ремонт объектов таможенной инфраструктуры, утвержденными приказом Федеральной таможенной службы России от 05.04.2012 N 650.

В соответствии с протоколом от 08.12.2014 N 56/ЭА рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе было подано шесть заявок, две из которых были отозваны.

По итогам рассмотрения первых частей заявок комиссия заказчика приняла решение допустить к участию в аукционе заявки с реестровыми номерами 3368850 (ООО "Форест II") и 6360282 (ООО "Вега"), а заявкам с реестровыми номерами 6684722 (ООО "Реотан") и 2763824 (ООО "Таурус") в допуске к участию в аукционе отказать.

Как следует из указанного протокола, заявка ООО "Реотан" была признана не соответствующей требованиям документации об аукционе по следующим основаниям: "Не соответствует требованиям документации об электронном аукционе заказчика (раздел III Техническое задание): участник закупки предоставил недостоверные сведения о предлагаемых к использованию товарах (материалах).

Согласно размещенным 28.11.2014 на официальном сайте разъяснениям положений документации об аукционе участники закупки в первых частях своих заявок должны указывать конкретные характеристики используемого товара без сочетания слов "не более", "не менее".

Победителем данной закупки было признано ООО "Вега", с которым ГКОУ ВПО "РТА" заключило контракт на комплексное обслуживание зданий и прилегающих территорий ГКОУ ВПО "РТА" по цене 10 857 120 рублей. Вместе с тем, как было установлено управление, в первых частях заявок ООО "Форест II" и ООО "Вега" отсутствовали конкретные характеристики ряда используемых товаров: пункты 8, 9 "мыло"; пункт 56 "противогололедный реагент"; пункт 57 "песок"; пункт 58 "доводчик"; пункт 61 "вентиль латунный"; пункт 64 "преобразователи давления измерительные".

Также в ходе проверки антимонопольным органом при анализе предыдущих закупок было установлено, что 17.11.2011 заказчик на официальном сайте опубликовал извещение о проведении аукциона в электронной форме на комплексное обслуживание зданий и прилегающих территорий ГКОУ ВПО "РТА" (извещение N 0320100028711000027).

Согласно протоколу 21УЭА рассмотрения первых частей заявок от 13.12.2011 на участие в электронном аукционе было подано четыре заявки. Заявки с реестровыми номерами 1916709 (ООО "НП УК ЭГЕРШЕЛЬД"), 1925893 (ООО "Форест II") были допущены к участию в закупки, заявки с реестровыми номерами 1914529 (ООО "Реотан"), 1894015 (ООО "АВК-06") были признаны не соответствующими требованиям документации об аукционе.

Рассмотрев первые части заявок на участие в аукционе комиссия пришла к выводу, что в заявках ООО "Реотан" и ООО "АВК-06" отсутствуют конкретные показатели используемого товара, в связи с чем комиссия заказчика признала данные заявки не соответствующими требованиям документации об аукционе.

Контракт на комплексное обслуживание зданий и прилегающих территорий ГКОУ ВПО "РТА" заключен с ООО "Форест II" по цене 9 372 900 рублей.

13.11.2012 на официальном сайте было опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме на комплексное обслуживание зданий и прилегающих территорий ГКОУ ВПО "РТА" (извещение N 0320100028712000023).

Согласно протоколу 21\ЭА рассмотрения первых частей заявок от 13.12.2012 на участие в электронном аукционе было подано четыре заявки. Заявки с реестровыми номерами 3971899 (ООО "Вега"), 4001440 (ООО "Форест II") были допущены к участию в закупке, заявки с реестровыми номерами 4001996 (ООО "Реотан"), 4005774 (ООО "Эталон-Сервис") были признаны не соответствующими требованиям документации об аукционе.

Рассмотрев первые части заявок на участие в аукционе, комиссия пришла к выводу о том, что в заявках ООО "Реотан" и ООО "Эталон-Сервис" отсутствуют конкретные показатели используемого товара, в связи с чем комиссия заказчика обоснованно признала данные заявки не соответствующими требованиям документации об аукционе.

В соответствии с протоколом N 25/АЭ победителем аукциона признано ООО "Форест II", с которым заключен контракт по цене 10 009 883 рублей.

При этом, как было установлено Приморским УФАС, первые части заявок ООО "Форест II" и ООО "Вега" не содержали показателей используемых товаров: пункт 17 "замок врезной", пункт 18 "дверной и доводчик низкопрофильный", пункт 20 "уплотнительный материал", пункт 26 "провод электрический". В заявке ООО "Вега" отсутствуют показатели товара по пункту 50 "преобразователи давления измерительные".

14.11.2013 на официальном сайте было опубликовано извещение о проведении аукциона в электронной форме на комплексное обслуживание зданий и прилегающих территорий ГКОУ ВПО "РТА" (извещение N 0320100028713000013).

Согласно протоколу 21\ЭА рассмотрения первых частей заявок от 13.12.2013 на участие в электронном аукционе было подано шесть заявок. Заявки с реестровыми номерами 6222103 (ООО "Вега"), 6238849 (ООО "Форест II") были допущены к участию в закупке, заявки с реестровыми номерами 6191518 (ООО "Реотан"), 6221928 (ООО "ГП "Партнеры"), 6225816 (ООО "Таурус"), 6229654 (ИП Барышева Е.С) были признаны не соответствующими требованиям документации об аукционе.

Рассмотрев первые части заявок на участие в аукционе, комиссия пришла к выводу о том, что в заявках ООО "Реотан", ООО "ГП "Партнеры", ООО "Таурус" и ИП Барышева Е.С отсутствуют конкретные показатели используемого товара, в связи с чем, комиссия заказчика обоснованно признала данные заявки не соответствующими требованиям документации об аукционе.

В соответствии с протоколом N 59/АЭ победителем аукциона признано ООО "Вега", с которым заключен контракт по цене 10 207 269 рублей. Однако, как было установлено управлением первая часть заявок ООО "Форест II" и ООО "Вега" также не содержала показателей используемых товаров: например, пункты 8, 9 "мыло", пункт 24 "замок", пункт 56 "противогололедный реагент", пункт 56 "песок", пункт 57 "доводчик", пункт 61 "вентиль латунный", пункт 64 "преобразователи давления измерительные", пункт 67 "Болт анкерный" и т.д.

По закупке 2014 года в Приморское УФАС России поступило заявление ООО "Реотан" о нарушениях антимонопольного законодательства со стороны ГКОУ ВПО "РТА" при проведении аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта по комплексному обслуживанию зданий и прилегающих территорий ГКОУ ВПО "РТА" (извещение N 0320100028714000068), которые могли привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении данной закупки и созданию преимущественных условий участия в них ООО "Вега", ООО "Форест-П".

В рамках рассмотрения поступивших материалов Приморским УФАС России в порядке, установленном статьей 44 Закона о защите конкуренции, была запрошена информация у ЗАО "Сбербанк-АСТ", Владивостокского филиала Государственного казенного образовательного учреждения высшего профессионального образования "Российская таможенная академия", Дальневосточного таможенного управления, ООО "Вега", ООО "Форест-II".

Кроме того, приказом Приморского УФАС России от 18.03.2015 N 65 было возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 47/08-2015 по признакам нарушения ГКОУ ВПО "РТА" части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения материалов проверки антимонопольным органом были установлены признаки нарушения антимонопольного законодательства в действиях ГКОУ ВПО "РТА", ООО "Вега", ООО "Форест-П", выразившихся в заключении соглашения, запрещенного статьей 16 Закона о защите конкуренции.

Согласно решению антимонопольного органа от 07.08.2015 по делу N 47/08-2015 комиссия Приморского УФАС России переквалифицировала действия ответчиков с части 1 статьи 17 Закона о защите конкуренции на статьи 16 данного Федерального закона, поскольку полученные в процессе подготовки и рассмотрения дела материалы свидетельствовали о соглашении, заключенном ответчиками с целью созданию преимущественных условий для участия в торгах для ООО "Вега" и ООО "Форест-II" и ограничению конкуренции в виде ограничения доступа на торги иным участникам, по запрещено в силу статьи 16 Закона о защите конкуренции.

Проанализировав первые части заявок ООО "Форест II" и ООО "Вега", антимонопольный орган установил, что комиссия заказчика не правомерно допустила данные заявки к участию в закупке. Первые части заявок ООО "Форест II" и ООО "Вега" не соответствуют требованиям документации об аукционе и Закону о контрактной системе. В связи с чем, данным хозяйствующим субъектам должно было быть отказано в допуске к участию в закупке (часть 4 статьи 67 Закона о контрактной системе). Вместе с тем, комиссия заказчика, несмотря на очевидное несоответствие заявок ООО "Форест II" и ООО "Вега" требованиям документации об аукционе и Закону о контрактной системе приняла необоснованное решение о допуске данных участников к участию в закупке.

Таким образом, комиссия заказчика, принимая необоснованные решения о допуске ООО "Форест II" и ООО "Вега" к участию в закупке, заявки которых должны были быть отклонены в соответствии с Законом о контрактной системе, создала для данных хозяйствующих субъектов преимущественные условия участия в закупках, что привело или может привести недопущению, ограничению или устранению конкуренции.

Решением управления по делу N 47/08-2015 (резолютивная часть объявлена 03.08.2015, полный текст изготовлен 07.08.2015) был признал факт нарушения статьи 16 Федерального закона от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции" государственным казенным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Российская таможенная академия" в лице Владивостокского филиала, ООО "Вега" и ООО "Форест II" путём заключения соглашения, которое привело к созданию преимущественных условий для участия в торгах для ООО "Вега" и ООО "Форест II" и ограничению конкуренции в виде ограничения доступа на торги иным участникам.

Также антимонопольным органом ГКОУ ВПО "РТА" в лице Владивостокского филиала было выдано предписание N 47/08-2015 от 07.08.2015 о прекращении ограничивающего конкуренцию соглашения и совершении действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Не согласившись с принятым антимонопольным органом решением от 07.08.2015 по делу N 47/08-2015, ООО "Вега" и ООО "Форест II" обратились в арбитражный суд с заявлениями о признании его незаконным.

21.09.2016 по указанному заявлению был вынесен обжалуемый судебный акт.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей явившихся в судебное заседание лиц, коллегия считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Исходя из смысла указанной нормы и учитывая разъяснения, данные в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8, основанием для принятия решения суда о признании незаконным решения или действия государственного органа является одновременное несоответствие этого решения или действия закону или иному правовому акту, а также нарушение оспариваемым актом прав и законных интересов заявителя, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Согласно части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Как следует из оспариваемого решения антимонопольного органа по делу N 47/08-2015, последний признал факт нарушения ГКОУ ВПО "РТА" в лице Владивостокского филиала, ООО "Вега", ООО "Форест II" положений статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ путем заключения соглашения, которое привело к созданию преимущественных условий для участия в торгах для ООО "Вега" и ООО "Форест II" и ограничению конкуренции в виде ограничения доступа на торги иным участникам.

В силу статьи 1 Федерального закона N 135-ФЗ целями регулирования данного Федерального закона являются обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, свободы экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Согласно статьи 3 Федерального закона N 135-ФЗ данный Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с защитой конкуренции, в том числе с предупреждением и пресечением монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции, и в которых участвуют российские юридические лица и иностранные юридические лица, организации, федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, иные осуществляющие функции указанных органов органы или организации, а также государственные внебюджетные фонды, Центральный банк Российской Федерации, физические лица, в том числе индивидуальные предприниматели.

В соответствии с пунктом 4 статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются соглашения между федеральными органами исполнительной власти, органами государственной власти субъектов Российской Федерации, органами местного самоуправления, иными осуществляющими функции указанных органов органами или организациями, а также государственными внебюджетными фондами, Центральным банком Российской Федерации или между ними и хозяйствующими субъектами либо осуществление этими органами и организациями согласованных действий, если такие соглашения или такое осуществление согласованных действий приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, в частности, к ограничению доступа на товарный рынок, выхода из товарного рынка или устранению с него хозяйствующих субъектов.

Согласно пункту 7 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренция - это соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке.

В силу пункта 18 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ соглашением является договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Как правильно указал суд первой инстанции, факт наличия антиконкурентного соглашения не ставится положениями Федерального закона N 135-ФЗ в зависимость от его заключения в виде договора по правилам, установленным Гражданским кодексом Российской Федерации. То есть, положения Федерального закона N 135-ФЗ содержат специальное определение соглашения, которое подлежит применению при оценке факта правонарушения в сфере антимонопольного законодательства, положения Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договора в этом случае применению не подлежат.

Учитывая вышеизложенное, коллегия приходит к выводу о том, что соглашением в смысле статьи 16 Федерального закона 135-ФЗ может быть признана договоренность участвующих в нем субъектов в устной форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих свое поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершенные ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определенным Федеральным законом N 135-ФЗ.

Следовательно, наличие антиконкурентного соглашения может быть установлено не только посредством представления каких-либо документов, сведений, объяснений, но в результате оценки определенной деятельности субъектов конкретного рынка в целом, с учетом разумности и обоснованности поведения хозяйствующих субъектов.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Порядок подачи заявок на участие в электронном аукционе установлен статьей 66 указанного Федерального закона.

В соответствии с частью 2 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ заявка на участие в электронном аукционе состоит из двух частей.

В силу пункта 3 части 3 статьи 66 данного Федерального закона первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать, в том числе, конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Согласно части 1 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 данного Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

В соответствии с частью 3 указанной статьи по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 данной статьи.

В силу пункта 1 части 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае, в том числе, непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 данного Федерального закона, или предоставления недостоверной информации.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции, антимонопольного органа о том, что первые части заявок ООО "Форест II" и ООО "Вега", поданные для участия в электронном аукционе (извещение N 0320100028714000068) не соответствовали требованиям документации об аукционе и Федеральному закону N 44-ФЗ, в связи с чем данным хозяйствующим субъектам должно было быть отказано в допуске к участию в закупке.

Так, как следует из материалов дела, в первых частях заявок ООО "Форест II" и ООО "Вега" отсутствовали конкретные характеристики ряда используемых товаров: пункты 8, 9 "мыло"; пункт 56 "противогололедный реагент"; пункт 57 "песок"; пункт 58 "доводчик"; пункт 61 "вентиль латунный"; пункт 64 "преобразователи давления измерительные". Однако, комиссия заказчика в нарушение частей 3, 4 статьи 67 Федерального закона N 44-ФЗ приняла решение о допуске данных хозяйствующих субъектов к участию в закупке.

Аналогичные нарушения, допущенные комиссией заказчика, установлены управлением по закупкам 2011-2013 годов.

При этом, как правильно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что проведение данных закупок не было признано незаконным, не влияет на возможность антимонопольного органа оценить названные обстоятельства при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Довод общества, заявленный в апелляционной жалобе, о том, что суд первой инстанции неверно истолковал правила описания технических характеристик товара, используемого при оказании услуг, что данные правила регламентируются Федеральным законом от 27.12.2002 N 184-ФЗ "О техническом регулировании", в котором отсутствует запрет на использование сочетания слов "не более", "не менее", коллегия отклоняет на том основании, что порядок составления первых частей заявок на участие в электронном аукционе регламентирован не Федеральным законом N 184-ФЗ "О техническом регулировании", а Федеральным законом N 44-ФЗ, в силу статьи 66 которого первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар, должна содержать конкретные показатели используемого товара.

Руководствуясь вышеизложенным, проанализировав иные проведенные ГКОУ ВПО "РТА" торги (извещения 0320100028711000027, 0320100028712000023, 0320100028713000013), коллегия признает правильным вывод суда первой инстанции о том, что деятельность ГКОУ ВПО "РТА" при проведении спорных закупок в отсутствие иных объективных объяснений, исходя из исследованных документов, привела, а также была направлена на максимальное уменьшение участников торгов, что подтверждается материалами дела.

Как было установлено управлением, подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, и не опровергнуто ООО "Форест II" и ООО "Вега", в случаях проведения закупок в форме электронного аукциона заявки данных хозяйствующих субъектов были единственными заявками, допущенными комиссией заказчика к участию в закупках, хотя первые части их заявок не содержали конкретных показателей использованных товаров, не соответствовали части 3 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ, и им должно было быть отказано в участии в размещении заказов; при этом контракты с ООО "Форест II" и ООО "Вега" заключались либо по начальной (максимальной) цене контракта, либо с минимальным снижением.

Как правильно установил суд первой инстанции, поведение ООО "Форест II" и ООО "Вега" в спорных отношениях не отвечает критериям объяснимого, разумного, независимого поведения хозяйствующих субъектов. Об этом свидетельствует в частности, то, что ООО "Форест II" и ООО "Вега" с целью участия в электронных аукционах неоднократно подавали заявки, первые части которых не соответствовали аукционной документации и требованиям Федерального закона N 44-ФЗ. При этом, несмотря на отсутствие характеристики ряда используемых товаров (например, пункты 8, 9 "мыло", пункт 56 "противогололедный реагент", пункт 57 "песок", пункт 58 "доводчик", пункт 61 "вентиль латунный", пункт 64 "преобразователи давления измерительные") данные хозяйствующие субъекты неоднократно были признаны победителями закупок.

На основании вышеизложенного коллегия соглашается с выводом управления о том, что заказчиком были созданы преимущественные условия участия ООО "Форест II" и ООО "Вега" в закупках, основным последствием чего явилось нарушение конкуренции в виде ограничения доступа на товарный рынок или устранение с него хозяйствующих субъектов.

При этом в данном случае под товарным рынком правомерно был рассмотрен предмет проводимых закупок (торгов), а именно услуги по комплексному обслуживанию зданий и прилегающих территорий ГКОУ ВПО "РТА".

Как следует из материалов дела, в соответствии с Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" служба по противодействию коррупции ДВТУ в 2014 и 2015 гг. проводило проверочные мероприятия в отношении должностных лиц Владивостокского филиала "Российской таможенной академии", осуществлявших руководство административно- хозяйственной работой филиала. В ходе проведения мероприятий была установлена противоправная деятельность должностных лиц филиала, осуществлявших свою служебную деятельность в пользу коммерческих компаний ООО "Вега" и ООО "Форест II", что подтверждается справкой о проведении оперативно-розыскных мероприятий от 16.03.2015.

Из представленных в материалы антимонопольного дела результатов проверки ДВТУ (письма от 06.05.2015 N 11/622, от 29.05.2015 N 11/817 с приложением подтверждающих документов: результаты осмотра помещений и содержания компьютеров в помещении РТА, опросов сотрудников), проведенной, в том числе по запросу УФАС, также следует, что в помещении РТА в ходе проведенных оперативно-розыскных мероприятий были обнаружены документы и компьютеры с коммерческой информацией, имеющей отношение к компаниям, выигрывавшим аукционы на протяжении последних 6 лет. В ходе проведенных сотрудниками СПК ДВТУ проверочных мероприятий в отношении Владивостокского филиала "Российской таможенной академии" (далее ВФ РТА) установлено, что в здании, являющемся федеральной собственностью, которая находится в оперативном управлении у ВФ РТА, по адресу: г. Владивосток ул. Стрелковая, 16-6, в кабинете N108 находилась деловая и бухгалтерская документация коммерческих компаний ООО "Форест-П" и ООО "Вега".

Также в ходе анализа конкурсной документации, подготовленной должностными лицами ВФ РТА для размещения в единой информационной системе для проведения аукциона, установлено необоснованное завышение начальной максимальной цены контракта, путем необоснованного применения затратного метода расчета.

Материалы в отношении должностных лиц РТА в дальнейшем были направлены в Приморский следственный отдел на транспорте Дальневосточного следственного управления на транспорте Следственного комитета Российской Федерации с целью принятия процессуального решения (исходящие СПК ДВТУ от 05.10.2015 N 11/1727, N 11/1728, N 11/1729), постановлением которого от 19.10.2015 в возбуждении уголовного дела было отказано ввиду акта амнистии.

Довод подателя апелляционной жалобы о том, что расчет начальной (максимальной) цены контракта по аукциону N 0320100028714000068 правомерно был осуществлен в соответствии с части 1 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ затратным методом в сочетании с методом анализа рынка, коллегия отклоняет.

В соответствии с частью 1 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ начальная (максимальная) цена контракта определяются и обосновываются заказчиком посредством применения следующего метода или нескольких следующих методов:

1) метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка);

2) нормативный метод;

3) тарифный метод;

4) проектно-сметный метод;

5) затратный метод.

В силу части 6 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) является приоритетным для определения и обоснования начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Использование иных методов допускается в случаях, предусмотренных частями 7 - 11 данной статьи.

Согласно части 10 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ затратный метод применяется в случае невозможности применения иных методов, предусмотренных пунктами 1 - 4 части 1 данной статьи, или в дополнение к иным методам.

Рассмотрев имеющиеся в материалах дела доказательства, коллегия приходит к выводу о том, что ГКОУ ВПО "РТА" не обосновало невозможность применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) при определении начальной (максимальной) цены контракта и, соответственно, не обосновало правомерность применения затратного метода.

Довод общества о том, что затратный метод был применен на основании расчетов, произведенных в соответствии с Приказом ФТС России от 05.04.2012 N 650, коллегия отклоняет на том основании, что данное обстоятельство не свидетельствует само по себе о правомерности применения ГКОУ ВПО "РТА" указанного метода. При этом, как следует из содержания апелляционной жалобы, затратный метод был применен ГКОУ ВПО "РТА" в качестве основного, а метод сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) - в качестве дополнительного. Однако, что в силу части 10 статьи 22 Федерального закона N 44-ФЗ затратный метод может быть применен в качестве основного только при невозможности применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка), а в остальных случаях он может быть применен только в качестве дополнительного.

На основании изложенного коллегия соглашается с выводом антимонопольного органа, суда первой инстанции о том, что длительный характер взаимоотношений ГКОУ ВПО "РТА", ООО "Форест II" и ООО "Вега", неоднократные действия заказчика по допуску заведомо несоответствующих требованиям документации об аукционе заявок данных хозяйствующих субъектов, а также неоднократные действия ООО "Форест II" и ООО "Вега" по подаче данных заявок в своей совокупности с учетом информации, полученной ДВТУ в ходе оперативно-розыскных мероприятий, свидетельствуют о наличии между указанными субъектами антиконкурентного соглашения, вследствие которого был ограничен доступ на спорный рынок иных хозяйствующих субъектов.

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия признает правильным вывод антимонопольного органа о нарушении ГКОУ ВПО "РТА" в лице Владивостокского филиала, ООО "Вега", ООО "Форест II" статьи 16 Федерального закона N 135-ФЗ путем заключения соглашения, которое привело к созданию преимущественных условий для участия в торгах для ООО "Вега" и ООО "Форест II" и ограничению конкуренции в виде ограничения доступа на торги иным участникам.

При рассмотрении настоящего дела коллегия не установила грубых нарушений положений Федерального закона N 135-ФЗ, Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по возбуждению и рассмотрению дел о нарушениях антимонопольного законодательства Российской Федерации, утвержденного приказом ФАС России от 25.05.2012 N 339, при рассмотрении управлением дела N 47/08-2015 и при принятии им спорного решения.

Согласно части 3 статьи 201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования

Руководствуясь вышеизложенным, коллегия приходит к выводу о том, что оспариваемое решение УФАС России по Приморскому краю N 47/08-2015 соответствует действующему антимонопольному законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителей, в связи с чем суд первой инстанции правомерно отказал ООО "Вега" и ООО "Форест II" в удовлетворении требований о признании указанного решения незаконным.

Нормы права применены судом первой инстанции правильно. Судебный акт принят на основании всестороннего, объективного и полного исследования имеющихся в материалах дела доказательств.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Рассмотрев апелляционную жалобу общества, коллегия приходит к выводу о том, что заявителем жалобы не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции. В связи с этим доводы, заявленные обществом, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Учитывая вышеизложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции не усматривает правовых оснований для отмены решения суда на основании доводов, изложенных в апелляционной жалобе.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 21.09.2016 по делу N А51-24007/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Т.А. Солохина

Судьи

Л.А. Бессчасная В.В. Рубанова