Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2017 г. N 09АП-62296/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 мая 2017 г. N Ф05-5840/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 января 2017 г.

Дело N А40-131051/16

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Свиридова В.А.,

судей:	Захарова С.Л., Чеботаревой И.А.,
при ведении протокола	помощником судьи Артюковой О.А.

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ФАС России на решение Арбитражного суда города Москвы от 11 октября 2016 г. по делу N А40-131053/16 (122-1131) судьи Девицкой Н.Е.

по заявлению ОАО "АК "Транснефть" (ОГРН 1027700049486)

к ФАС России,

третье лицо: ООО "Лизинговая компания "ЛИАКОН",

о признании незаконным решения.

при участии:

от заявителя: Кузнецов Д.М. по дов, от 10.06.2016 г. N 169, Ермоленко К.Г. по дов. от 10.06.2016 г. N 171, Курилов С.А. по дов. от 07.09.2015 г. N 236;

от ответчика: Шарова К.К. по дов. от 01.04.2016 г. N ИА/23547/16;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Акционерная компания по транспорту нефти "Транснефть" (далее компания) обратилось в Арбитражный суд города Москвы к Федеральной антимонопольной службе по г. Москве с заявлением о признании незаконным и отмене решения от 10.03.2016 г. N 223-ФЗ-92/16.

Решением 11.10.2016 г. требования заявителя удовлетворены, суд первой инстанции сделал вывод, что решение противоречат закону и нарушает права заявителя, возлагая на него дополнительные обязанности, не предусмотренные законом.

Не согласившись с принятым судебным актом, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Ссылается на нарушение судом норм материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела.

В отзыве на апелляционную жалобу ОАО "АК "Транснефть" (далее компания) просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Считает, что выводы суда соответствуют обстоятельствам дела.

Отзыв на апелляционную жалобу от ООО "Лизинговая компания "ЛИАКОН" (далее общество) не поступал.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы своей апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в апелляционной жалобе, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований, возражал по апелляционной жалобе заявителя.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Представители третьего лица в судебное заседание не явились. При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, рассмотрел дело в отсутствие их представителей надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Суд первой инстанции достоверно установил, что заявителем не пропущен срок на обращение в арбитражный суд, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 г. N 728, пунктом 5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 г. N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Как следует из материалов дела, ОАО "АК "Транснефть" являлось организатором закупки по лоту N ЗП-157.16 "Насосное оборудование" (Закупка). ООО "ЛК "ЛИАКОН" обратилось в ФАС России с жалобой на действия (бездействие) Заявителя при проведении Закупки.

Рассмотрев жалобу общества, ФАС России вынесла Решение от 10.03.2016 г. N 223-ФЗ-92/16, в котором признала Заявителя нарушившим ч.1 ст.2, п.9, 12, 13 ч.10 ст.4 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках). По мнению ФАС России в нарушение п.4 ч.1 ст.3 и п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках, документация о закупке содержала неизмеряемые требования к участникам Закупки (п.2 мотивировочной части Решения); в нарушение п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках, документация о закупке содержала требования, ограничивающие количество участников Закупки и ставящие их участие в зависимость от волеизъявления третьих лиц (п.3-5 мотивировочной части Решения); в нарушение п.12, 13 ч.10 ст.4 Закона о закупках, в документации о закупке не были надлежащим образом установлены критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Закупке (п.5 мотивировочной части Решения).

Посчитав, что указанное решение нарушают его законные права и интересы, заявитель обратился в арбитражный суд.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что такие акты или решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Суд первой инстанции обоснованно установил, что решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий и в рамках установленной законом компетенции.

Согласно ст.65 каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии с положениями ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Удовлетворяя заявленные требования компании, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Из материалов дела видно, что ФАС России вынесла оспариваемое Решение на основании ст.18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции).

Согласно ч.2 ст.18.1 Закона о защите конкуренции лица, не подававшие заявок для участия в закупке, могут подать жалобу только в том случае, если обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов и такое нарушение может нарушить их права.

Из приведенной нормы Закона о защите конкуренции следует, что право лица, не подававшего заявку, обратиться в ФАС России с жалобой обусловлено наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав.

Суд первой инстанции достоверно установил, что предметом жалобы общества были конкретные положения документации о закупке, а не порядок размещения информации о проведении Закупки или подачи заявок на участие в Закупке.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что общество имело права обжаловать действия Заявителя в антимонопольный орган, в связи с чем его жалоба не подлежала рассмотрению ФАС России. Рассмотрев указанную жалобу в отсутствие необходимых правовых оснований, ФАС России нарушила требования ч2 ст.18.1 Закона о защите конкуренции.

Как указывает в своем решении ФАС России, в документации о закупке отсутствуют неизмеряемые требования к участникам Закупки.

Вместе с тем, документация о закупке содержит исчерпывающий перечень всех документов, которые участники Закупки должны представить для допуска к Закупке, а также исчерпывающий перечень критериев оценки соответствия требованиям к участникам Закупки.

ФАС России признала неизмеряемыми следующие требования:

Пункт 5.1.1 Инструкции для участника закупки (Инструкция) - соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся предметом закупки.

Данное требование не является неизмеряемым. Так, в Форме 1, которая представляет собой форму заявки на участие в закупке, указано следующее: "Настоящей заявкой подтверждаем, что: (указывается наименование участника закупки) является правоспособным, создано и зарегистрировано в установленном порядке, соответствует требованиям, предъявляемым законодательством РФ к организациям, осуществляющим поставку, выполняющим работы (оказывающим услуги) по предмету закупки"

Таким образом, соответствие требованию, изложенному в п.5.1.1 Инструкции, участник подтверждает в декларативной форме путем представления заполненной заявки на участие в закупке.

Пункт 5.1.4 Инструкции - наличие у участника устойчивого финансового состояния, подтвержденного данными бухгалтерской отчетности, направленной в налоговые органы.

Данное требование не может быть признано неизмеряемым, поскольку в самой формулировке требования заложено указание на то, чем оно подтверждается - данными бухгалтерской отчетности. Данное требование является оценочным. Оценка производится на основании Листа оценки N 2.1.3 "Финансовая возможность осуществления поставки МТР Участника закупки". В данном листе оценки указано, что оценка осуществляется на основании расчетной величины, определенной как "отношение годового объема работ (среднеарифметическое значение за 3 отчетных года) (млн. руб.)/объем по предмету закупки съ. 2110/стоимость заявки участника".

Таким образом, расчет производится путем деления величины выручки, указанной в строке с кодом 2110 отчета о финансовых результатах, на величину стоимости, указанной в заявке.

Таким образом, из документации о закупке четко и однозначно понятно, чем подтверждать соответствие указанному требованию, и оно не является неизмеряемым.

Пункт 5.1.3 Инструкции - наличие положительного опыта и положительной деловой репутации.

Данное требование является оценочным. Оценка опыта проводится на основании Формы 7 "Опыт осуществления поставок аналогичных товаров" в Листе оценки N 2.1.1 "Опыт осуществления поставок МТР, аналогичных по характеру и объему поставок по предмету закупки за последние три года", а оценка деловой репутации - на основании листа оценки N 2.1.6 "Надежность и репутация Участников закупки", в которых непосредственно указано, как и на основании чего производится оценка. Соответственно, никаких признаков неизмеряемости требования не усматривается.

Пункт 5.1.15 Инструкции - способность обеспечить своевременное и качественное исполнение обязательств по предмету Закупки, обеспеченность необходимыми кадровыми ресурсами.

Данное требование является оценочным. Оценка производится на основании Формы 8 "Сведения об имеющемся персонале" в Листе оценки N 2.1.2 "Квалификация поставщиков МТР", в котором приведен исчерпывающий перечень критериев, используемых для оценки способности обеспечить своевременное и качественное исполнение обязательств по предмету Закупки и обеспеченности необходимыми кадровыми ресурсами участника Закупки. В частности, подкритерий 2 из данного листа оценки почти дословно совпадает с п.5.1.15 Инструкции. Таким образом, нет никаких оснований считать указанное требование неизмеряемым.

Пункт 5.1.17 Инструкции - наличие соответствующих сертификатов (лицензий) соответствия.

В п.18.1 Инструкции предусмотрено представление сертификата соответствия системы менеджмента качества стандарту ISO 9001, что подлежит оценке на основании Листа оценки N 2.1.4 "Сведения о сертификации".

Таким образом, в отношении каждого такого требования определен документ, который представляется для подтверждения соответствия требованию.

Для участия в Закупке было подано три заявки. Заявки участников были отклонены по причине превышения участниками начальной (максимальной) цены лота/цены позиции, то есть по основаниям, никак не связанным с вышеописанными требованиями, указанными ФАС России.

Соответственно, участники Закупки смогли из документации о закупке установить содержание предъявляемых к ним требований, а также порядок подтверждения соответствия этим требованиям.

Таким образом, в документации о закупке отсутствуют неизмеряемые требования к участникам Закупки. Следовательно, ФАС России незаконно признала Заявителя нарушившим п. 4 ч.1 ст.3 и п.9 ч.10 ст.4 Закона о закупках.

ФАС России вменяет Заявителю нарушение ч.1 ст.2 и п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

В соответствии с ч.1 ст.2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

Данная норма, на нарушение которой Заявителем сослалась ФАС России, не содержит никаких предписаний относительно порядка проведения закупок, которые бы мог нарушить Заявитель. В этой норме лишь перечислены нормативные акты, которыми руководствуются при проведении закупок. В чем именно выразилось нарушение указанной статьи, ФАС России не поясняет.

Согласно п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются следующими принципами: равноправие, справедливость, отсутствие дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Указанные принципы предусматривают, по сути, необходимость установления единых требований ко всем участникам одной закупки и недопустимость использования разных требований или критериев оценки заявок участников.

В Решении отсутствуют выводы о том, что Заявитель допускал различный подход к участникам Закупки. Требования документации о закупке являются общими для всех участников. Соответственно, в действиях Заявителя отсутствуют признаки нарушения п.2 ч.1 ст.3 Закона о закупках.

В соответствии с п.п. 12, 13 ч. 10 ст. 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе: критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке; порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

Таким образом, нарушение п.п.12, 13 ч.10 ст.4 Закона о закупках может выражаться в отсутствии в документации о закупке критериев оценки заявок или порядка оценки заявок.

ФАС России посчитала, что Заявитель нарушил п.12, 13 ч.10 ст.4 Закона о закупках не потому, что в документации о закупке отсутствуют критерии оценки заявок, а потому, что установленный Заявителем порядок оценки заявок не позволяет, по мнению ФАС России, выявить лучшее условие выполнения договора. Однако несогласие ФАС России с определенными критериями оценки не может приравниваться к отсутствию критериев.

В отличие от ст.32 Закона о контрактной системе, устанавливающей конкретный перечень критериев для оценки заявки участника закупки, п.12 ч.10 ст.4 Закона о закупках такого перечня не содержит. Закон о закупках предоставляет организатору возможность самостоятельно определить, какие критерии оценки для него являются важными.

Установление заказчиком работ с учетом предмета закупки требований о предоставлении отзывов (при наличии) о выполняемых (выполненных) участником работах, об оказываемых (оказанных) услугах, аналогичных, предмету запроса предложений (п/п.16 п.5.12 документации о закупках) сами по себе не являются нарушением закона, с учетом заинтересованности заказчика в получении качественной и своевременной услуги.

Фактов несоблюдения предусмотренных законом правил, регулирующих процедуру конкурса, в том числе в части установления порядка оценки конкурсных заявок, что привело бы к нарушению прав участника конкурса, не установлено. Оценка заявок, поданных участниками закупки, относится к компетенции комиссии, созданной заказчиком, ее переоценка судами в силу действующего законодательства при отсутствии нарушений в документации о торгах, не предусмотрена...

Организатором торгов не нарушены правила их проведения, установленные ГК РФ и Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Исходя из условий ч.10 ст.4 Закона о закупках, потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении требований к документации о закупках, что следует также из содержания ч.1 ст.1 Закона о закупках.

Отсутствие у какого-либо их лиц, заинтересованных в заключении договора, возможности соответствовать требованиям конкурсной документации, не свидетельствует о нарушении заказчиком прав этих лиц, а также ограничения заказчиком числа участников конкурса.

ФАС России указала, что в документации о закупке нарушена пропорциональность в количестве присваиваемых по указанным в документации о закупке критериям.

Однако ФАС России не доказано, что установленный документацией о закупке порядок присвоения баллов и количество присваиваемых баллов имеют своей целью обеспечить победу какого-то конкретного участника или, наоборот, исключить победу какого-то участника.

Довод ФАС России о том, что наличие соответствующего опыта оказания услуг заказчику не свидетельствует о том, что условия исполнения договора, содержащиеся в заявке лица, которое не имеет данный опыт, менее выгодны для заказчика, является несостоятельным.

В силу п.п.12, 13 ч.10 ст.4 Закона о закупках заказчик/организатор самостоятельно определяют, какие критерии имеют значение при сопоставлении заявок.

В данном случае Заявитель счел, что наличие у участника опыта поставки товаров в адрес Заявителя и организаций системы "Транснефть" является критерием, который должен учитываться при оценке заявок участников данной Закупки.

Вывод ФАС России, что невозможно однозначно определить, чем подтверждается высокая квалификация персонала в критерии "Квалификация персонала", является несостоятельным. Исходя из содержания Листа оценки N 2.1.2. "Квалификация поставщиков МТР", присвоение баллов при оценке квалификации персонала осуществляется исходя из опыта персонала, исчисляемого в годах. Уровень квалификации персонала, выражаемый в любых других величинах, кроме стажа, не подлежит оценке.

Вывод ФАС России, что невозможно однозначно определить, какие работы являются аналогичными предмету закупки в критерии "Опыт осуществления поставок МТР, аналогичных по характеру и объему поставок по предмету закупки за последние три года", является необоснованным.

В документации о закупке (форма 2 "Расчет цены лота (цены договора)") детально конкретизирован перечень продукции, входящей в предмет закупки, в связи с чем, отсутствует неопределенность относительно того, что считать товарами, аналогичными предмету закупки.

Таким образом, в документации о закупке установлены все критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Закупке, а несогласие ФАС России с такими критериями не означает их неправомерности.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции сделал обоснованный вывод, что оспариваемое Решение противоречат закону и нарушает права заявителя, возлагая на него дополнительные обязанности, не предусмотренные законом.

Согласно ч.2 ст.201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Исходя из вышесказанного, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2016 г. по делу N А40-131051/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

С.Л. Захаров И.А. Чеботарева