Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21 января 2017 г. N 15АП-15169/16

город Ростов-на-Дону

21 января 2017 г.

дело N А53-5908/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 21 января 2017 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Стрекачёва А.Н.

судей Н.В. Сулименко, Н.В. Шимбаревой

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Харченко В.Е.

при участии:

от акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства": представитель Винник Н.В. по доверенности от 31.10.2016,

от общества с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети": представитель Джарылкапова С.А. по доверенности от 01.12.2016, представитель Селяков П.Н. по доверенности от 01.09.2016,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.08.2016 по делу N А53-5908/2016,

принятое в составе судьи Новожиловой М.А.

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к акционерному обществу "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в размере 10 481 709 руб. 26 коп. за январь 2016 года и пени в размере 1 554 921 руб. за период с 16.02.2016 по 11.08.2016 (требования, уточненные в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением суда от 12.08.2016, с учетом исправительного определения от 12.08.2016, произведена замена на стороне истца: общества с ограниченной ответственностью "ЛУКОЙЛ-Теплотранспортная компания" (ИНН 3445102073, ОГРН 1093460001095) на общество с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" (ИНН 3445102073, ОГРН 1093460001095).

Исковые требования удовлетворены частично.

Взысканы с акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" задолженность в сумме 10 481 709 руб. 26 коп. за январь 2016 года, неустойка за период с 16.02.2016 по 11.08.2016 в размере 1 190 376 руб. 59 коп., а также 80 662 руб. 56 коп. расходов по уплате государственной пошлины.

Возвращены обществу с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" из федерального бюджета 9 303 руб. 86 коп. излишне уплаченной государственной пошлины, уплаченной по платежному поручению от 10.08.2015 N 1972 в составе суммы на сумму 92 486 руб. 86 коп.

Акционерное общество "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит отменить решение суда от 12.08.2016, вынести новый судебный акт, согласно которому исковые требования удовлетворить частично и взыскать с акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" сумму задолженности в размере 8 819 169 руб. 70 коп.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что расчет задолженности произведен неверно, исходные данные для расчета потребления тепловой энергии не представлены.

В дополнении к апелляционной жалобе ответчик указал на факт оплаты суммы задолженности в размере 8 819 169 руб. 74 коп. и суммы пени в размере 822 796 руб. 61 коп., в связи с чем просит решение суда от 12.08.2016 отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Обществом с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" заявлен отказ от исковых требований в части взыскания пени в размере 364 544 руб. 65 коп.

В отзывах на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по мотивам, изложенным в отзывах.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции по спору.

Рассмотрев отказ от части исковых требований, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии правовых основания для его принятия.

В соответствии с частью 2 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации истец вправе до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу в арбитражном суде первой инстанции или в арбитражном суде апелляционной инстанции, отказаться от иска полностью или частично.

Согласно части 5 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд не принимает отказ истца от иска, уменьшение им размера исковых требований, признание ответчиком иска, не утверждает мировое соглашение сторон, если это противоречит закону или нарушает права других лиц. В этих случаях суд рассматривает дело по существу.

Проанализировав заявленный обществом с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" отказ от части исковых требований, апелляционный суд с учетом положений статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не установил процессуальных препятствий к принятию отказа от части иска. Заявленное ходатайство об отказе от части исковых требований не противоречит закону, не нарушает права и законные интересы других лиц, в связи с чем, подлежит принятию арбитражным судом. Производство по делу на основании пункта 4 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в указанной подлежит прекращению.

В силу пункта 3 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации одновременно с прекращением производства по делу подлежит отмене принятый судом первой инстанции по существу спора судебный акт.

При таких обстоятельствах, отказ от исковых требований в части взыскания пени в размере 364 544 руб. 65 коп. надлежит принять, решение суда первой инстанции в указанной части отменить и производство по делу в указанной части прекратить на основании подпункта 4 пункта 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, с января 2016 года между истцом (поставщик) и ответчиком (абонент) сложились фактические отношения по поставке тепловой энергии и теплового носителя.

По факту потребленной энергии теплоснабжающей организацией был выставлен счет N РС02-498 от 08.02.2016 года, в соответствии с которым количество потребленной в январе 2016 года тепловой энергии (расчетно) составило 5 496 Гкал на сумму 7 867633,92 руб., теплоносителя (расчетно) - 13422,70 куб.м. на сумму 431 539,84 руб., теплоноситель (приборы) - 7,40 куб.м - на 237,91 руб., тепловой энерегии (норматив) - 407,7 Гкал на сумму 583 60,70 руб. рублей.

Общая сумма оказанных услуг с учетом НДС составила 10 481 990 рублей. Указанные данные подтверждаются расшифровкой счета с конкретизацией точек потребления энергии и расчета количества потребленной энергии (л.д. 16-17).

В этой связи обществом с ограниченной ответственностью "Лукойл-ТТК" в адрес потребителя был выставлен акт N РС02-001478 от 31.01.2016 года о потреблении акционерным обществом "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" тепловой энергии и теплоносителя за январь 2016 года стоимостью 10 481 989,99 руб.

Указанный акт и претензия от 17.02.2016 года направлены в адрес потребителя, что подтверждается реестром заказной постовой корреспонденции.

Акционерное общество "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" составило акт разногласий в отношении акта N РС02-1478 от 31.01.2016 года, указав что теплоснабжающей организацией недостоверно произведен расчет объемов теплоносителя за январь 2016 года, а также указывая, что принимается к оплате 5 117,8364 Гкал и 4 590,59 куб.м на общую сумму 8 819 169,70 руб.; выставленный в акте объем 8 832,11 куб.м и 785,1636 Гкал к оплате не принят.

В соответствии с Порядком расчетов по договору оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя, утвержденным Постановлением Правительства РФ от 08.08.2012 N 808 "Об организации теплоснабжения в Российской Федерации и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации" теплоснабжающие организации оплачивают услуги по передаче тепловой энергии, теплоносителя до 15 числа месяца, следующего за расчетным, если иное не установлено договором оказания услуг по передаче тепловой энергии, теплоносителя.

Оплата услуг по теплоснабжению за январь 2016 года ответчиком произведена не была, что послужило основанием для обращения истца в суд с настоящим иском о взыскании с ответчика суммы задолженности за поставленную тепловую энергию в январе 2016 года стоимостью 10 481 709,26 руб. и пени в сумме 1 554 921 руб. за период с 16.02.2016 по 11.08.2016 (уточненные требования).

Представитель ответчика иск не признал и указал, что при расчете стоимости потребленной теплоэнергии в расчет были включены объекты, не подлежащие отоплению, а именно: "городок в/ч 48514 столовая, штаб" (адрес: пр. Нагибина, 31); "17 филиал 3791 КБМТО" (адрес: ул. Мечникова, 75б); "15 СКА" (адрес: ул. Курская, 1); "д/сад18" (адрес: ул. Нагибина, 29). Исключение этих объектов из приложения 2 к договору согласовано сторонами 23 марта 2016 года при подписании протокола согласования разногласий и принято сторонами обоюдно.

Рассмотрев представленные доказательства, суд пришел к следующим выводам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

По правилам статьи 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, применяются правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547), если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Правовые основы экономических отношений, возникающих в связи с производством, передачей, потреблением тепловой энергии, тепловой мощности, теплоносителя с использованием систем теплоснабжения, регламентирует Федеральный закон от 27.07.2010 N 190-ФЗ "О теплоснабжении".

По смыслу положений статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации, 15 Закона о теплоснабжении по общему правилу потребители тепловой энергии приобретают тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель у теплоснабжающей организации по договору теплоснабжения.

В соответствии с пунктом 11 статьи 2 Закона N 190-ФЗ теплоснабжающая организация - это организация, осуществляющая продажу потребителям и (или) теплоснабжающим организациям произведенных или приобретенных тепловой энергии (мощности), теплоносителя и владеющая на праве собственности или ином законном основании источниками тепловой энергии и (или) тепловыми сетями в системе теплоснабжения, посредством которой осуществляется теплоснабжение потребителей тепловой энергии.

Отсутствие договорных отношений с организацией, чьи теплопотребляющие установки присоединены к сетям энергоснабжающей организации, не освобождает потребителя от обязанности возместить стоимость отпущенной ему тепловой энергии (пункт 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.1998 N 30).

В соответствии с пунктом 2 информационного письма Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.05.1997 N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров" фактическое пользование потребителем услугами обязанной стороны следует считать в соответствии с пунктом 3 статьи 438 Гражданского кодекса Российской Федерации как акцепт абонентом оферты, предложенной стороной, оказывающей услуги (выполняющей работы).

Факт потребления ответчиком тепловой энергии в январе 2016 года подтвержден материалами дела: заявкой ответчика на подачу тепла по конкретным точкам, действиями сторон по заключению договора теплоснабжения, расчетом истца в обоснование количества потребленного ресурса, выставлением истцом акта приемки-передачи за январь 2016 года.

Оценив доводы ответчика о необоснованном включении в расчет отдельных объектов, вопрос о включении которых в перечень отапливаемых помещений находился в январе 2016 года на согласовании, и был разрешен только 23 марта 2016 года, суд установил следующее.

Как следует из расчета - расшифровки потребленной тепловой энергии пообъектно (л.д. 16-17) по объектам: "городок в/ч 48514 столовая, штаб"; "17 филиал 3791 КБМТО"; "15 СКА" расчет тепловой энергии не производился.

По объекту - "д/сад18" (пр. Нагибина, 29) произведен расчет за 7.4 куб.м. теплоносителя в размере 237,91 руб. (по прибору учета).

В ходе рассмотрения спора судом истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, исключив из расчета задолженности начисление сумме 237,91 руб. за потребленную тепловую энергию по объекту - "д/сад18" (пр. Нагибина, 29).

Принцип состязательности судопроизводства, закрепленный в статье 9 Арбитражного процессуального кодекса, предполагает, что каждое лицо, участвующее в деле, вправе представлять суду доказательства, обосновывающие его правовую позицию по делу, а также высказывать свои доводы и соображения в отношении доказательств и доводов другой стороны.

Согласно части 3 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса арбитражный суд, сохраняя независимость, объективность и беспристрастность, осуществляет руководство процессом, разъясняет лицам, участвующим в деле, их права и обязанности, предупреждает о последствиях совершения или несовершения ими процессуальных действий, оказывает содействие в реализации их прав, создает условия для всестороннего и полного исследования доказательств, установления фактических обстоятельств и правильного применения законов и иных нормативных правовых актов при рассмотрении дела.

Обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, определяются арбитражным судом на основании требований и возражений лиц, участвующих в деле, в соответствии с подлежащими применению нормами материального права (часть 2 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса).

Суд неоднократно предлагал ответчику представить контррасчет задолженности, привести расчетную методику определения потребленного количества энергии, представить доказательства позволяющиеся суду самостоятельно исключить из представленного истцом расчета объекты, в отношении которых сторонами достигнуто соглашение об их исключении из перечня объектов, в отношении которых истцом производится начисление за фактически потребленный ресурс.

Контррасчет потребленной тепловой энергии пообъектно, а также иные доказательства, позволяющие суду самостоятельно откорректировать представленный истцом расчет, ответчиком не представлены, в связи с чем у суда отсутствовала возможность объективно оценить доводы ответчика.

Таким образом, ответчик не оспорил обстоятельства, на которые ссылался истец и документального обоснования своей позиции не представил.

В соответствии с частью 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, нежелание представить доказательства должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированно со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент. Участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (данная правовая позиция сформулирована в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской

Поскольку доказательств оплаты задолженности за фактически поставленную энергию ответчиком не представлено, суд установил, что задолженность в сумме 10 481 709,26 руб. подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Истец просил суд взыскать с ответчика пени в размере 1 554 921 руб. за период с 16.02.2016 по 11.08.2016 (уточненные требования) из расчета 1/130 ставки рефинансирования (приравнена к ключевой ставке за период с 16.02.2016 по 13.06.2016 -11%, за период с 14.06.2016 по 11.08.2016 - 10,5 %).

Неустойка рассчитана в соответствии с положениями пункта 9.1. статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ (ред. от 28.11.2015) "О теплоснабжении", согласно которым потребитель тепловой энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплативший тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель по договору теплоснабжения, обязан уплатить единой теплоснабжающей организации (теплоснабжающей организации) пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Согласно статье 12 Гражданского кодекса Российской Федерации взыскание неустойки является одним из способов защиты нарушенного гражданского права.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации (штрафом, пенями) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Факт просрочки оплаты за поставленную в январе 2016 года тепловую энергию подтверждён материалами дела, ответчиком не оспорен.

Представленный истцом расчет пени судом проверен и признан неверным в силу следующего.

В пунктах 9.1-9.3 статьи 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ (ред. от 28.11.2015) "О теплоснабжении" предусмотрено, что 01.01.2016 лица, несвоевременно и (или) не полностью внесшие плату за тепловую энергию и теплоноситель обязаны платить пени кредитору, которые должны начисляться по прогрессивной шкале в зависимости от субъекта, допустившего просрочку платежа:

для потребителей тепловой энергии размер пени составляет одну стотридцатую ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты (п. 9.1 статьи 15);

для товарищества собственников жилья, жилищных, жилищно-строительных и иных специализированных потребительских кооперативов, созданных в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, пени составляют одну трехсотую ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (до 90 дня просрочки) и начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки (п. 9.1 статьи 15);

для управляющих организаций, приобретающих тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для целей предоставления коммунальных услуг, а также организаций, осуществляющих горячее водоснабжение, холодное водоснабжение и (или) водоотведение, пени рассчитываются в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение шестидесяти календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения шестидесяти календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в шестидесятидневный срок оплата не произведена. Начиная с шестьдесят первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты, произведенной в течение девяноста календарных дней со дня наступления установленного срока оплаты, либо до истечения девяноста календарных дней после дня наступления установленного срока оплаты, если в девяностодневный срок оплата не произведена, пени уплачиваются в размере одной стосемидесятой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки. Начиная с девяносто первого дня, следующего за днем наступления установленного срока оплаты, по день фактической оплаты пени уплачиваются в

размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки (п. 9.3 ст. 15).

Ответчик относится к категории организаций, приобретающих тепловую энергию (мощность) и (или) теплоноситель для целей предоставления коммунальных услуг, что подтверждается представленными в материалы дела Постановлениями Региональной службы по тарифам Ростовский области от 16.11.2015 N 65/1,от 29.10.2015 N 59/14, от13.11.2015 N 64/45, которыми установлены тарифы на коммунальные услуги, оказываемые потребителям акционерным обществом "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства".

Соответственно, расчет неустойки за период с 16.02.2016 по 20.05.2016 необходимо производить по правилам п. 9.3 ст. 15 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ (ред. от 28.11.2015) "О теплоснабжении".

Кроме того, при расчете необходимо учитывать, что с 1 января 2016 г. значение ставки рефинансирования приравнено к значению ключевой ставки Банка России, определенному на соответствующую дату (Указание Банка России от 11.12.2015 N 3894-У). Согласно Информации Банка России от 31 июля 2015 г. "О ключевой ставке Банка России" с 03.08.2015 ключевая ставка составляет 11% (действовала до 14.06.2016).

В связи с чем, по расчету суда за период с 16.02.2016 по 11.08.2016 пени составили в сумме 1 190 376,59 руб. При таких обстоятельствах, суд отказал во взыскании пени в сумме 364 544 руб. 65 коп. При апелляционном рассмотрении дела истец согласился с данным отказом в иске и в отказной части заявил отказ от иска в части взыскании пени в сумме 364 544 руб. 65 коп., который был принят апелляционным судом.

Согласно разъяснения Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчиком заявлено ходатайство о снижении неустойки в соответствии со ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, в обоснование ходатайства ответчиком указано на наличие договоров с контрагентами, оплачивающими услуги по теплоснабжению, в которых предусмотрена меньшая ставка пеней 1/300 от суммы долга.

Оценив доводы ответчика, суд пришел к выводу об отсутствии оснований для их удовлетворения в связи со следующим.

В соответствии с пунктом 77 Постановления Пленума Верховного суда от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" (далее -Постановление от 24.03.2016 N 7), снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (пункты 1 и 2 статьи 333 ГК РФ).

При этом, ответчик должен представить доказательства явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства, в частности, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки.

Поскольку неустойка рассчитана истцом на основании ставки, установленной Федеральным законом от 27.07.2010 N 190-ФЗ (ред. от 28.11.2015) "О теплоснабжении", доказательств чрезмерности заявленной ко взысканию неустойки ответчиком в материалы дела не представлены, суд пришел к выводу, что заявленная сумма неустойки является соразмерной последствиям ненадлежащего исполнения ответчиком обязательства по оплате потребленного ресурса.

Суд также учел тот факт, что несмотря на признание задолженности в части, что следует из позиции ответчика по делу и тех пояснений, которые представлялись им в материалы дела, задолженность за фактически потребленные ресурсы в той части, которая не является спорной, ответчиком не была оплачена, что указывает в целом на недобросовестное поведение ответчика, который длительное время (более 3 -х месяцев) не оплачивает задолженность, а значит, получает выгоду от пользования чужими денежными средствами.

С учетом изложенного, суд пришел к правильному выводу, что оснований для уменьшения неустойки не имеется.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что с ответчика в пользу истца надлежит взыскать 10 481 709,26 руб. задолженности за январь 2016 года, неустойку за период с 16.02.2016 по 11.08.2016 в размере 1 190 376,59 руб.

Возражения ответчика в отношении выставленных объемов потребления тепловой энергии и теплоносителя апелляционным судом рассмотрены и отклонены по следующим основаниям.

По мнению ответчика, договор теплоснабжения N 2151 от 09.11.2015 г. не был заключен, так как был подписан с протоколом разногласий от 01.03.2016 г., а протокол согласования разногласий от 23.03.2016 г. не был подписан АО "ГУ ЖКХ".

Данному доводу суд дал надлежащую оценку. Дополнительно, в этой связи апелляционный суд считает необходимым указать следующее.

Приложение N 2 к договору теплоснабжения N 2151 от 09.11.2Q15 г., в котором содержит перечень объектов, на которые и поставляется тепловая энергия и теплоноситель и указаны договорные нагрузки ответчиком было подписано без разногласий. Ответчик оспаривает лишь количество объектов включенных в перечень, а не величину этих нагрузок. Однако, по просьбе ответчика из выше указанного договора эти объекты были исключены, а именно: Столовая, штаб городок в/ч 48514/по адресу - Нагибина, 31; 17 филиал 3791 КБМТО/ по адресу - Мечникова, 75Б; 15 СКА (футбольная база)/по адресу - Курская, 1; детский сад N 18/ по адресу - Нагибина, 29.

В подтверждении того, что по вышеуказанным объектам не производились начисления, служит расшифровка счета за период январь 2016 г. и выводы суда изложенные в решении суда.

Из материалов дела следует, что судом неоднократно поднимался вопрос о размерах договорных нагрузок и как они определены. Судом установлено, что спорные объекты являются нежилыми и на них не установлены приборы учета (частично установлены, но не введены в эксплуатацию). Поэтому объем поставляемого ресурса определялся истцом расчетным путем согласно установленных нагрузок, указанных в приложение N 2 к договору.

В настоящее время АО "ГУЖКХ", согласно заключенного контракта с Министерством обороны РФ, является единственным поставщиком тепловой энергии и теплоносителя его на объекты. Данные объекты не являются новыми объектами и уже длительное время находятся в оперативном управлении, в подтверждение чего в материалы дела представлен договор энергоснабжения (теплоснабжения) N 1466 от 03.01.2001,заключенный с Ростовской КЭЧ района, которая осуществляла обслуживание объектов МО и в приложении N 2 указаны те же объекты и такие же нагрузки.

В адрес ООО "Ростовские тепловые сети" 13.12.2016 г. Поступило письмо от АО "ГУ ЖКХ", в котором также указаны те же договорные нагрузки, которые указаны в договоре N 1466 от 03.01.2001.

Из изложенного следует, что Министерство Обороны РФ и ранее заключало договоры с организациями, которые поставляли тепловую энергию и теплоноситель на его объекты. Ранее договор был заключен с ОАО "РЭУ", но изначально договор был заключен с КЭЧ, которая и обратилась к теплоснабжающей организации с просьбой заключить договор теплоснабжения и установить договорные нагрузки на эти же спорные объекты, которые включены в договор N 2151 от 09.11.15.

При таких обстоятельствах ссылки ответчика на необоснованность примененных истцом в расчете нагрузок, апелляционным судом признаются необоснованными.

Пунктом 2 статьи 13 Федерального закона от 23.11.2009 N 261-ФЗ (ред. от 03.07.2016) "Об энергосбережении и о повышении энергетической эффективности и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2017) предусмотрено, что расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться на основании данных о количественном значении энергетических ресурсов, произведенных, переданных, потребленных, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов. Расчеты за энергетические ресурсы могут осуществляться без учета данных, полученных при помощи установленных и введенных в эксплуатацию приборов учета используемых энергетических ресурсов, по договору поставки, договору купли-продажи энергетических ресурсов, включающим в себя условия энергосервисного договора (контракта). До установки приборов учета используемых энергетических ресурсов, а также при выходе из строя, утрате или по истечении срока эксплуатации приборов учета используемых энергетических ресурсов расчеты за энергетические ресурсы должны осуществляться с применением расчетных способов определения количества энергетических ресурсов, установленных в соответствии с за-

конодательством Российской Федерации. При этом указанные расчетные способы должны определять количество энергетических ресурсов таким образом, чтобы стимулировать покупателей энергетических ресурсов к осуществлению расчетов на основании данных об их количественном значении, определенных при помощи приборов учета используемых энергетических ресурсов.

Пунктом 7 статьи 19 Федерального закона от 27.07.2010 N 190-ФЗ (ред. от 01.05.2016) "О теплоснабжении" предусмотрено, что коммерческий учет тепловой энергии, теплоносителя осуществляется в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, которые утверждаются Правительством Российской Федерации с учетом требований технических регламентов и должны содержать, в частности: требования к приборам учета; характеристики тепловой энергии, теплоносителя, подлежащие измерению в целях их коммерческого учета и контроля качества теплоснабжения; порядок определения количества поставленных тепловой энергии, теплоносителя в целях их коммерческого учета, в том числе расчетным путем; порядок распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя между тепловыми сетями теплоснабжающих организаций и теплосетевых организаций при отсутствии приборов учета на границах смежных тепловых сетей.

Пунктом 2 Главы I постановления Правительства РФ от 18.11.2013 N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя" (вместе с "Правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя") установлено, что Методология осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя определяется методикой, утвержденной Министерством строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации. Приказом Минстроя России от 17.03.2014 N 99/пр "Об утверждении Методики осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя" (Зарегистрировано в Минюсте России 12.09.2014 N 34040) утверждена Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя.

Методика осуществления коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя разработана и утверждена во исполнение постановления Правительства Российской Федерации от 18 ноября 2013 г. N 1034 "О коммерческом учете тепловой энергии, теплоносителя". Методика является методологическим документом, в соответствии с которым осуществляется определение количества поставленной (полученной) тепловой энергии, теплоносителя в целях коммерческого учета (в том числе расчетным путем), включая: организацию коммерческого учета на источнике тепловой энергии и в тепловых сетях; определение количества поставленных тепловой энергии, теплоносителя; определение количества тепловой энергии, теплоносителя расчетным путем, для подключений через центральный тепловой пункт (далее - ЦТП), индивидуальный тепловой пункт, от источников тепловой энергии, а также иных способов подключения; определение расчетным путем количества тепловой энергии, теплоносителя при бездоговорном потреблении тепловой энергии; определение распределения потерь тепловой энергии, теплоносителя тепловыми сетями; порядок корректировки показателей расхода тепловой энергии за время отсутствия показаний приборов учета в течение неполной продолжительности отчетного периода (в том числе расчетным путем).

Пунктом 73 Методики количество тепловой энергии, расходуемой на горячее водоснабжение (Qгвс), при наличии отдельного учета и временной неисправности приборов (до 30 дней) рассчитывается по фактическому расходу, определенному по приборам учета за время их работы или за предыдущий период.

При отсутствии отдельного учета или нерабочего состояния приборов более 30 дней, Qгвс определяется по значениям, установленным в договоре. Ответчик при подписании договора теплоснабжения согласился в части установления тепловых нагрузок, в том числе и на горячее водоснабжение по объектам, включенных в Приложение N 2 договора теплоснабжения N2151.

В предоставленном ответчиком контррасчете существенно изменяется величина договорной тепловой нагрузки на горячее водоснабжение.

Приказом Минрегиона РФ от 28.12.2009 N 610 "Об утверждении правил установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 12.03.2010 N 16604) утверждены согласованные с Министерством экономического развития Российской Федерации, Министерством энергетики Российской Федерации и Федеральной службой по тарифам Правила установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок.

Указанные Правила установления и изменения (пересмотра) тепловых нагрузок регулируют отношения между энергоснабжающими организациями и потребителями тепловой энергии (мощности), возникающие при установлении и изменении (пересмотре) величин тепловых нагрузок, используемых при расчете стоимости использования тепловой мощности по договору энергоснабжения.

Для расчета стоимости использования тепловой мощности потребителем тепловой энергии используется установленная договором энергоснабжения тепловая нагрузка объекта капитального строительства, оборудованного теплопотребляющими установками, принадлежащего потребителю на праве собственности или ином законном основании (далее - объект теплопотребления), определяемая как сумма величин максимальных тепловых нагрузок по видам теплового потребления (отопление, вентиляция, кондиционирование воздуха (в случае оборудования объекта теплопотребления совмещенной системой воздушного отопления и кондиционирования воздуха, функционирующей в отопительном периоде)) и среднечасового за сутки максимального водопотребления значения тепловой нагрузки горячего водоснабжения.

Главой III Правил предусмотрен порядок изменения (пересмотра) тепловых нагрузок. Пунктом 20 Правил определено, что согласованная сторонами тепловая нагрузка подлежит закреплению в договоре энергоснабжения и используется для расчета обязательств потребителя при оплате за тепловую нагрузку (мощность) до ее изменения в порядке, установленном настоящими Правилами или до прохождения процедуры подключения объекта в случае реконструкции объекта.

Пунктом 22 Правил определены условия, при выполнении которых возможно снижение тепловых нагрузок, в том числе: учет потребления тепловой энергии в отношении объекта теплопотребления, по которому снижается нагрузка, осуществляется по показаниям приборов коммерческого учета тепловой энергии (мощности) на протяжении не менее одного отопительного периода до подачи потребителем заявки на изменение (пересмотр) тепловых нагрузок в соответствии с пунктом 18 настоящих Правил. На всех объектах ответчика приборы учета отсутствуют, учет потребленных энергетических ресурсов не ведется. При таких обстоятельствах, истцом расчет фактически поставленной ответчику энергии правомерно был произведен в соответствии с правилами коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя. Расчет проверен апелляционным судом и признан правильным.

Ссылки ответчика на факты произведенных оплат апелляционным судом во внимание не принимаются, поскольку последние были произведены после вынесения обжалуемого решения суда

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают выводы суда.

Апелляционная жалоба не содержит доводов, которые бы могли повлиять на правовую оценку спорных правоотношений и которые не были бы учтены судом.

Оснований для отмены или изменения обжалованного судебного акта по доводам, приведенным в апелляционной жалобе, у судебной коллегии не имеется.

Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации уплаченная государственная пошлина подлежит возврату частично или полностью в случае прекращения производства по делу.

В связи с частичным отказом от иска обществу с ограниченной ответственностью "Ростовские тепловые сети" надлежит возвратить из федерального бюджета 2 520 руб. 44 коп. государственной пошлины, уплаченной платежным поручением N 1972 от 10.08.2015.

Руководствуясь статьями 258, 269 - 271 АПК РФ, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Принять отказ ООО "Ростовские тепловые сети" от части иска.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.08.2016 по делу N А53-5908/2016, с учетом определения от 12.08.16, в части отказа во взыскании с акционерного общества "Главное управление жилищно-коммунального хозяйства" в пользу ООО "Ростовские тепловые сети" 364 544 руб. 65 коп неустойки, 2 520 руб. 44 коп. расходов по уплате государственной пошлины отменить.

В части отказа от иска производство по делу прекратить.

ООО "Ростовские тепловые сети" возвратить из федерального бюджета 2 520 руб. 44 коп. государственной пошлины.

В остальной части решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.08.2016 по делу N А53-5908/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Стрекачёв

Судьи

Н.В. Сулименко Н.В. Шимбарева