Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2017 г. N 09АП-63556/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2017 г. N Ф05-5016/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 января 2017 г.

Дело N А40-49578/15

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Титовой И.А.

Судей: Гармаева Б.П., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Регата"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.10.2016 по делу N А40-49578/15 по иску ООО "Регата" (ОГРН 1047796837043, ИНН 7723524591)

к АО "Компания "БАМАРД" (ОГРН 1067746561740, ИНН 7709675574)

третье лицо ЗАО "Управление капитального строительства объектов торговли и агропрома" (ОГРН 1027739714133,ИНН 7728066803)

о взыскании задолженности в размере 68 927 906 руб.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Каретин М.Г. по доверенности от 16.12.2016 г., Джуринский С.О. по доверенности от 18.08.2016 г.,

от ответчика: Сазонова В.Е. по доверенности от 01.12.2016 г.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с АО "Компания "БАМАРД" задолженности в размере 68 441 684 руб. 86 коп., процентов за пользование чужим денежными средствами в размере 486 221 руб. 14 коп.

Определением от 21.10.2016 судом произведена процессуальная замена истца ООО "Паблисити - Билдинг" проект N 2 на его правопреемника ООО "Регата".

Решением в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на неполное выяснение судом обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд считал установленными, нарушение судом норм процессуального и материального права.

В обоснование апелляционной жалобы истец приводит доводы, изложенные им в исковом заявлении.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика возражал против доводов апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 121-123, 153, 156 АПК РФ в отсутствие представителя третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения дела.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как видно из материалов дела, между ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 и ответчиком был заключен договор субподряда от 28.04.2014 N 24КБ/14 на выполнение строительно-монтажных работ по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы", в соответствии с которым истец обязался выполнить строительно-монтажные работы, а ответчик принять и оплатить их.

Заключение данного договора субподряда является следствием заключения ответчиком государственного контракта с Департаментом строительства города Москвы N 0173200001413001055-RST от 12.12.2013 на выполнение функций генерального подрядчика по строительству объекта: "Футбольное поле с инфраструктурой по адресу: ул. Паустовского, вл.6, корп.2, район Ясенево, ЮЗАО города Москвы".

Ответчиком в адрес ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 было произведено 2 авансовых платежа на общую сумму 11 858 303 руб. 47 коп., что подтверждается платежными поручениями.

Исковые требования мотивированы тем, что истец работы выполнил, а ответчик принял, но не оплатил.

При этом, ответчик направил ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 решение об одностороннем отказе от исполнения договора, обосновав тем, что по состоянию на 14.08.2014 часть работ не выполнена, а часть работ выполняется настолько медленно, что окончание их к сроку становилось явно невозможным.

Также ответчик просил уплатить неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения этапов работ.

Договор субподряда N 24КБ/14 от 28.04.2014 считается расторгнутым с 26.08.2014.

При этом, ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 явку своего представителя на объект для передачи строительной площадки по акту и фиксации объемов выполненных работ не обеспечил, порядок сдачи-приемки выполненных работ по договору соблюден не был.

В соответствии с п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и оплатить обусловленную цену.

Основанием для окончательного расчета по оплате подрядных работ является их сдача подрядчиком заказчику (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

В связи с чем подрядчик, выполнивший строительные работы, должен заблаговременно направить заказчику уведомление о готовности к сдаче-приемке выполненных работ по договору.

Согласно ст. 720, п. 1 ст. 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан с участием подрядчика осмотреть и принять результат выполненной работы.

Обязанность заказчика принять выполненную работу возникает непосредственно после извещения его подрядчиком о готовности результата работ к приемке, соответственно, на подрядчика возложена обязанность по извещению заказчика о завершении работ.

Сдача результата подрядчиком работ и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В соответствии с п. 5.2.1 договора субподрядчик не позднее, чем за 10 (десять) рабочих дней до даты окончания работ письменно извещает генподрядчика о готовности к сдаче выполненных в полном объеме работ по договору.

Сдача-приемка выполненных работ по договору осуществляется в соответствии с п. 5.2.2 договора Комиссией при участии генподрядчика, государственного заказчика, технического заказчика, которые совместно проводят проверку качества и объемов выполненных субподрядчиком работ, а также их соответствие действующим на территории РФ и г. Москвы строительным нормам и правилам, выявляют недостатки (дефекты) выполненных работ, невыполненные работы.

Доказательств действий, направленных на уведомление генподрядчика о готовности сдать результаты выполненных работ по договору, суду не представлены.

Согласно п. 8 информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51 если подрядчик не известил заказчика о завершении работ по договору и не вызвал его для участия в приемке результата работ, то подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ.

Заявитель указывает, что судом первой инстанции не приняты во внимание акты и справки о стоимости выполненных работ и затрат на сумму на сумму 68 441 684 руб. 86 коп., подписанные ООО "Паблисити-Билдинг" проект N 2 в одностороннем порядке.

Ответчиком данные акты и справки не подписаны, мотивированный отказ от подписания истцу направлен.

Причины отказа в приемке работ были связаны с отсутствием исполнительной документации на предъявляемые к сдаче соответствующие виды работ; фактическим невыполнением предъявляемых к сдаче работ; некачественно выполненными работами, предъявляемыми к сдаче; отсутствием работ в сводной таблице определения стоимости работ к заключенному договору; работами, не предусмотренными договором субподряда, отсутствие надлежащим образом оформленных согласований от технического заказчика и генподрядчика на их выполнение; не соответствие предъявляемых к сдаче видов работ проектно-сметной документации.

В соответствии с п. 5.1.4 договора генподрядчик в течение 20-ти рабочих дней со дня получения от субподрядчика акта о приемке выполненных работ, справки о стоимости выполненных работ и всей необходимой исполнительной документации по предъявленному к приемке этапу работ, подписывает их или направляет субподрядчику мотивированный письменный отказ в их подписании с указанием соответствующих причин.

Ответа на мотивированный письменный отказ суду не представлено.

Вместе с тем, работы на сумму 11 479 704 руб. 82 коп. ответчиком приняты, при этом на работы, которые ответчик готов принять, должны быть переоформлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 и Акты о приемке выполненных работ.

Работы на сумму 14 221 601 руб. 49 коп. ответчиком не приняты по причине отсутствия или ненадлежащего оформления исполнительной документации на данные виды работ.

В соответствии с п. 5.1.3 договора в случае не предоставления субподрядчиком исполнительной документации на предъявляемый к приемке этап работ генподрядчик имеет право отказать в приемке данного этапа работ, а также в приемке последующих работ до момента представления указанной исполнительной документации.

Работы на сумму 29 430 777 руб. 63 коп. ответчиком не приняты по причине того, что данные работы истцом фактически не выполнялись.

Обратного суду не представлено.

Работы на сумму 7 331 779 руб. 18 коп. ответчиком не приняты по причине того, что данные работы выполнены некачественно (допущен брак).

Работы на сумму 5 977 821 руб. 75 коп. ответчиком не приняты по причине того, что данные работы не входят в цену договора, их выполнение не предусмотрено сводной таблицей определения стоимости работ, в соответствии с которой определен объем и стоимость подлежащих выполнению истцом работ по договору.

В соответствии с п. 3.4 договора превышение субподрядчиком проектных объемов и стоимости работ, не подтвержденные соответствующим дополнительным соглашением сторон (п. 3.3 договора), оплачивается субподрядчиком за свой счет.

Также заявитель ссылается на акт от 10.09.2014, согласно которому работы приняты комиссионно, в том числе, государственным заказчиком.

Третье лицо указало, что указанный акт не подписывало, приемку работ не производило.

Ответчик также указал, что указанный акт им не подписывался, заявил о фальсификации доказательств.

В целях проверки указанного заявления о фальсификации доказательств судом первой инстанции была назначена судебная техническая экспертиза.

В результате проведенной экспертизы, экспертом даны следующие ответы:

- первоначально 13 лист акта принадлежал какому-то неодностраничному документу в котором предшествующие (-ий) листы были заменены на 1-12 лист настоящего акта.

- определить, в один ли период времени выполнены реквизиты на 13 листе акта и реквизиты на 1-12 листах акта не представляется возможным по причинам, указанных в исследовательской части заключения.

Таким образом, оценив в совокупности представленные сторонами доказательства, акт от 10.09.2014 не может являться достоверным доказательством фактического выполнения истцом спорных работ.

Кроме этого, истец ссылается на протокол осмотра нотариуса от 24.08.2014.

Данный протокол с приложенными к нему фотографиями не может являться надлежащим доказательством, так как осмотр проводился без извещения лиц, заинтересованных в осмотре данной площадки.

Согласно ст.103 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате в порядке обеспечения доказательств нотариус допрашивает свидетелей, производит осмотр письменных и вещественных доказательств, назначает экспертизу.

При выполнении процессуальных действий по обеспечению доказательств нотариус руководствуется соответствующими нормами гражданского процессуального законодательства Российской Федерации.

Нотариус извещает о времени и месте обеспечения доказательств стороны и заинтересованных лиц, однако неявка их не является препятствием для выполнения действий по обеспечению доказательств.

Обеспечение доказательств без извещения одной из сторон и заинтересованных лиц производится лишь в случаях, не терпящих отлагательства, или когда нельзя определить, кто впоследствии будет участвовать в деле.

В данном случае, принимая во внимание наличие между истцом и ответчиком договорных отношений, не представляет сложности определить круг заинтересованных лиц.

Кроме того, нотариальным осмотром может быть зафиксировано текущее состояние объекта осмотра, в данном случае строительной площадки, но не факт выполнения каким-либо лицом определенных работ, их объем и стоимость, так как вопрос об определении объема и стоимости выполненных строительно-монтажных работ требует специальных познаний, наличие которых у производившего осмотр нотариуса истцом не доказано.

С учетом изложенного, поскольку работы приняты ответчиком частично на сумму 11 479 704 руб. 82 коп., а сумма произведенной ответчиком оплаты в размере 11 858 303 руб. 74 коп. выше стоимости выполненных работ, у суда отсутствуют основания для удовлетворения исковых требований.

Доводам заявителя апелляционной жалобы судом первой инстанции дана соответствующая правовая оценка, оснований для переоценки которой у апелляционной коллегии не имеется.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом на основании полного, всестороннего и объективного исследования имеющихся в деле доказательств с учетом всех доводов и возражений участвующих в деле лиц, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам и представленным в материалы дела доказательствам, и вопреки доводам жалобы, основаны на правильном применении судом норм материального и процессуального права, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания, предусмотренные статьей 270 АПК РФ, для отмены либо изменения принятого по делу решения.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2016 г. по делу А40-49578/15 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.А. Титова

Судьи

Б.П. Гармаев В.Я. Гончаров