Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2017 г. N 09АП-61668/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 мая 2017 г. N Ф05-5143/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 января 2017 г.

Дело N А40-41301/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ответчика -

общества с ограниченной ответственностью "ГрифонЪ"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 28.10.2016 г. по делу N А40-41301/2016,

принятое судьей Анциферовой О.В. (шифр судьи 61-1051)

по иску ООО "М.видео Менеджмент" (ОГРН 1057746840095)

к ООО "ГрифонЪ" (ОГРН 1082635015540)

о взыскании денежных средств в размере 3 231 085 руб. на основании договора от 01.06.2012 г. N 01-1288/05-2012, в том числе убытков в размере 2 165 488 руб., стоимости оплаченного ответчику размещения временного баннера в размере 265 438 руб., стоимости демонтажа несущей конструкции фриза, проводимой истцом силами сторонней подрядной организации, в размере 420 000 руб., технической экспертизы выполненных работ по установке рекламной конструкции в размере 380 159 руб., неустойки, предусмотренной пунктом 6.4. Договора, в размере 0,1% от суммы 2 165 488 руб. за каждый день начиная с 14.02.2015 г. (дата начала течения срока неисполнения достигнутых в Протоколе договоренностей) до даты поступления искового заявления в суд (2 165, 50 руб. в день)

по встречному иску о взыскании задолженности по договору подряда в размере 878 882 руб., неустойку в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый банковский день, начиная с 30.08.2014 г. до даты поступления заявления в арбитражный суд

при участии представителей:

от истца - Колесов Н.А. по доверенности от 01.09.2016 г.;

от ответчика - не явился, извещён

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "М.видео Менеджмент" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к общества с ограниченной ответственностью "ГрифонЪ" о взыскании 3 231 085 руб. на основании договора от 01.06.2012 г. N 01-1288/05-2012, в том числе убытков в размере 2 165 488 руб., стоимости оплаченного ответчику размещения временного баннера в размере 265 438 руб., стоимости демонтажа несущей конструкции фриза, проводимой истцом силами сторонней подрядной организации, в размере 420 000 руб., технической экспертизы выполненных работ по установке рекламной конструкции в размере 380 159 руб., неустойки, предусмотренной пунктом 6.4. Договора, в размере 0,1% от суммы 2 165 488 руб. за каждый день начиная с 14.02.2015 г. (дата начала течения срока неисполнения достигнутых в Протоколе договоренностей) до даты поступления искового заявления в суд (2 165, 50 руб. в день).

Определением Арбитражного суда города Москвы от 29.02.2016 г. исковое заявление ООО "М.видео Менеджмент" принято к рассмотрению и возбуждено производство по делу N А40-41301/2016.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.04.2016 г., судом в порядке ст. 132 АПК РФ, для совместного рассмотрения с первоначальным было принято встречное исковое заявление ООО "ГрифонЪ" к ООО "М.видео Менеджмент" о взыскании задолженности по договору подряда в размере 878 882 руб., неустойку в размере 0,1% от суммы задолженности за каждый банковский день, начиная с 30.08.2014 г. до даты поступления заявления в арбитражный суд.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2016 г. по делу N А40-41301/2016 исковые требования ООО "М.видео Менеджмент" удовлетворены. В удовлетворении встречного искового заявления ООО "ГрифонЪ" отказано.

Ответчик (по первоначальному иску) не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении исковых требований ООО "М.видео Менеджмент" и удовлетворить встречный иск.

Ответчик полагает, что при вынесении оспариваемого решения суд первой инстанции неполно выяснил обстоятельства, имеющие значение для дела; неправильно применил нормы материально права; посчитал установленными обстоятельства, которые не были доказаны. В судебное заседание представитель ответчика не явился.

Истец не согласился с доводами апелляционной жалобы, направил письменный отзыв, в котором указал, что считает решение законным и обоснованным, все доказательства были проанализированы судом, всем обстоятельствам и доводом сторон была дана правильная оценка. В судебном заседании представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы в отсутствие представителя ответчика, в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ, выслушав представителя истца, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 01.06.2012 г. между истцом и ответчиком был заключен договор N 01-1288/05-2012, в рамках которого ответчик принял на себя обязательство по заявкам истца осуществлять работы по проектированию, созданию макетов, изготовлению, доставке, монтажу, техническому обслуживанию, демонтажу рекламных конструкций.

В соответствии с Договором и Заявкой истца N 3100279300 от 03.07.2014 г., составленной по форме Приложения N 1 к Договору, ответчик произвел работы по демонтажу старого и изготовлению и монтажу нового фасадного баннера на объекте, находящемся по адресу: г. Махачкала, ул. Расула Гамзатова, д. 57.

Сторонами была согласована общая стоимость в размере 4 886 967, 10 руб.

В соответствии с условиями п. 2.5. Договора ответчиком был выставлен счет N 236 от 03.07.2014 г. на предоплату 100 % стоимости материалов на сумму 2 230 402 руб., который истцом был оплачен в установленный Договором срок.

Ввиду технической ошибки оплата по счету N 236 была произведена дважды, вместе с оплатой других работ, в связи с чем, на счет ответчика поступила сумма в размере 4 460 804 руб.

Впоследствии, по окончании выполнения работ, ответчиком было заявлено об увеличении стоимости работ и была подготовлена смета на увеличенную сумму в размере 5 339 686 руб., указанная сумма увеличения стоимости работ была согласована в сметном департаменте истца.

Для подтверждения объемов и стоимости работ на сумму 5 339 686 руб., а также для определения качества проведенных работ, истец посчитал необходимым провести экспертизу проекта, экспертизу на соответствие ИРК проекту и экспертизу соответствия объемов работ смете, для чего в качестве эксперта было привлечено общество с ограниченной ответственностью "Инжиниринговая Компания "2К".

В соответствии с полученным от ООО "Инжиниринговая Компания "2К" Заключением N ИК-710/14 по результатам контрольно-ревизионной проверки выполненных строительно-монтажных работ рекламной конструкции магазина "М.видео", расположенного по адресу г. Махачкала, ул. Расула Гамзатова 57, были выявлены серьезные нарушения.

Таким образом, по результатам экспертизы: в связи с аварийным состоянием части конструкции необходимо произвести усиление конструкции металлокаркаса фриза по специально разработанному проекту, либо выполнить полный демонтаж конструкции.

В дальнейшем, на состоявшейся встрече, посвященной сложившейся ситуации, истец и ответчик подписали Протокол от 03.02.2015 г. к Договору, согласно которому стороны подтвердили факт некачественного выполнения строительно-монтажных работ рекламной конструкции и отступление от утвержденного проекта.

Протоколом истец и ответчик закрепили этапы и сроки выполнения ответчиком работ, необходимых для устранения последствий некачественно выполненных строительно-монтажных работ.

Однако, несмотря на взятые на себя в соответствии с Протоколом обязательства, а также многочисленные требования истца, ответчик не выполнил п.п. 1-7 Протокола, при том, что сроки исполнения таких обязательств, истекли.

При этом истец частично может использовать результат работ ответчика, однако, в остальной части работы выполнены с нарушениями либо в отступлении от проекта и не могут быть использованы истцом тем образом, которым были необходимы при их согласовании.

Таким образом, истец просит взыскать ту часть выполненных ответчиком работ, которые не могут быть им использованы, исходя из выписки из сметы.

23.10.2015 г. истцом была направлена по Почте России официальная досудебная претензия об отказе от исполнения Договора и возмещения причиненных убытков (оплаченных, но ненадлежаще выполненных работ), урегулирования споров.

Ввиду того, что работы были выполнены с существенными недостатками, а также в виду того, что такие недостатки небыли устранены ответчиком в течение периода, установленного сторонами, истец просил суд удовлетворить требования о возмещении причиненных убытков.

Такими убытками являются оплаченные ответчику работа и услуги, результат которых истец не имеет возможности использовать (на основании выписки из сметы), оплата проведенных за счет истца экспертиз, а также стоимость размещения временного бампера, размещение которого было необходимо для нормального функционирования магазина: в размере 2 165 488 руб.

Указанная сумма складывается путем вычленения из общей сметной стоимости (составляет 5 339 686 руб.), работ, услуг и материалов, которые оказаны ненадлежащим образом, либо нет возможности их использовать, в размере 3 044 370 руб. (в соответствии с выпиской из сметы), и вычета из суммы таких работ и услуг разницы (составляет 878 882 руб.) между фактически оплаченной истцом суммы (составляет 4 460 804 руб.) и общей сметной стоимостью; Стоимость оплаченного ответчику размещения временного баннера в размере 265 438 руб.; стоимость демонтажа несущей конструкции фриза, проводимого истцом силами сторонней подрядной организации, в размере 420 000 руб.; Проведенной технической экспертизы выполненных работ по установке рекламной конструкции в размере 380 159 руб.

В обоснование встречных исковых требований ответчик указал, что весь объем работ им был полностью выполнен, выполнен в срок, и объект был принят у него по Акту сдачи- приемки выполненных работ от 05.08.2014 г. соответствующими должностными лицами истца, которые, с привлечением своих специалистов, осмотрели изготовленную и установленную конструкцию, при этом каких-либо нареканий по качеству выполненных работ, по их объему, стоимости, заявлено не было.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований истца - ООО "М.видео Менеджмент" об отсутствии основании для удовлетворения встречного иска ответчика - ООО "ГрифонЪ".

При этом суд первой инстанции исходил из того, что ответчик выполнил только пункты 1 и 2 Протокола от 03.02.2015 г. и в дальнейшем не исполнил принятые на себя обязательства. Некачественно выполненные ответчиком работы в части крепления конструкции к зданию и отказ от устранения недостатков неисполнением принятых на себя обязательств повлекли невозможность использовать истцом всю верхнюю часть рекламной конструкции.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным, обоснованным и считает, что судом установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

Довод ответчика о том, что истец изначально не собирался оплачивать стоимость работ в сумме 5 339 686 руб., является необоснованным и подлежит отклонению по следующим основаниям:

Истец, в соответствии с договором и действующим законодательством, имеет право проводить проверку выполненных работ, особенно этот вопрос актуален для истца в случае увеличения первоначально согласованного объема и стоимости. Сметный департамент истца, как было указано в исковом заявлении, согласовал стоимость и объем изменившейся сметы, но для подписания соответствующего дополнительного соглашения и оплаты увеличенной суммы, истец предварительно воспользовался правом проверить объем фактически выполненных работ путем проведения экспертизы, которая указала на значительные отклонения и недостатки выполненных работ.

Кроме того, ответчик некорректно указывает на то, что проведенная силами экспертной организации ООО "Инжиниринговая компания "2К" экспертиза указала на то, что стоимость согласованной в сметном департаменте истца работ была не корректна. В результате проведенной экспертизы было дано заключение о грубых отклонениях от проекта и существенных недостатках проведенных работ, именно это, в совокупности с отказом ответчика исполнять принятые на себя обязательства, являлось причиной обращения истца в суд.

Вышеуказанные обстоятельства свидетельствуют о том, что расчеты истца, приведенные в исковом заявлении, являются корректными.

Касаемо доводов ответчика о том, что выписка из сметы, предоставленная в материалы дела является ничтожной, следует отметить, что указанная выписка из сметы была сформирована путем вычленения позиций из общей сметы, которая была составлена и согласована с участием сторон, все позиции и цены были взяты из общей сметы.

Как указал истец, данная выписка из сметы была сформирована истцом исключительно с целью показать суду и ответчику именно те позиции, результат которых не представляется возможным использовать, таким образом, указанная выписка из сметы не преподносилась как доказательство и не оценивалась таким образом судом, а являлась информационным документом.

Претензии к качеству работ имеются у истца к верхней части (фриз и др. элементы), к элементам крепления конструкции к зданию. Причина требования убытков ко всей верхней части состоит в том, что у истца нет возможности использовать верхнюю часть рекламной конструкции при ненадлежащем состоянии элементов крепления конструкции к зданию. Некачественно выполненные ответчиком работы в части крепления конструкции к зданию и отказ от устранения недостатков неисполнением принятых на себя обязательств повлекли невозможность использовать истцом всю верхнюю часть рекламной конструкции.

Как показала проведенная экспертиза, конструкция была аварийной, могла в любой момент при изменении погодных условий повлечь причинение вреда имуществу, жизни и здоровью граждан Российской Федерации и гостей города Махачкала, этих рисков такая крупная федеральная торговая сеть, как "М.видео" не могла допустить. При этом нижняя часть конструкции является отдельным конструктивным элементом, потому истец может использовать ее результат в дальнейшем и не потребовал возмещение убытков по этим работам, имея такое право, несмотря на то, что они также были выполнены с отступлением от проекта. Именно поэтому истец включил в свои требования работы и материал, относящиеся к другим элементам конструкции. Таким образом, истец доказал факт и размер причинённых ему убытков, как этого требует ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ. Также истцом были предоставлены все платежные документы, подтверждающие оплату сумм и этот факт ответчиком не оспаривался.

Размер убытков доказан предоставленными документами и подтвержден проведенной экспертизой, копия которой находится в материалах дела.

Довод ответчика о том, что суд необоснованно взыскал с ответчика стоимость оплаченного ему размещения временного баннера в размере 265 438 руб. и 420 000 руб., которые истец уплатил сторонней подрядной организации за демонтаж фриза, также подлежит отклонению.

Стоимость размещения временного баннера в размере 265 438 руб., оплаченная ответчику, взыскана судом законно и обоснованно, поскольку необходимость размещения такого баннера вызвана ненадлежащим выполнением работ ответчиком, также как и демонтаж несущей конструкции фриза, проводимый по необходимости в связи с отказом ответчика от выполнения принятых на себя в соответствии с Протоколом от 03.02.2015 г. обязательств.

Кроме того, в своем отзыве на исковое заявление в суде первой инстанции, ответчик не оспаривал необходимость осуществления указанных работ и их стоимость.

Оспаривая решение суда, ответчик утверждает, что весь объём работ им был полностью выполнен и объект принят у него по акту о приемке выполненных работ от 05.08.2014 г.

Согласно п. 4.1. Договора истец по акту приема выполненных работ принимает факт выполнения работ, по этому показателю у истца претензий не возникает. Предмет претензий истца содержится в качестве выполненных работ.

Как указал истец, работы ответчика принимались сотрудником магазина М.видео, который не является экспертом, способным визуально оценить качество работ и их соответствие проекту. Представитель, подписавший акт, зафиксировал факт выполнения работ и отсутствие явных видимых недостатков (по смыслу ст. 720 ГК РФ), однако это не лишает истца права предъявлять требования по качеству, ведь у ответчика, кроме всего прочего, присутствуют и гарантийные обязательства на выполненные работы, оговоренные статьей 5 Договора.

Факт выявления ненадлежаще выполненных работ, кроме всего прочего, угрожающих жизни и здоровью посетителей магазина, после подписания акта приема работ, не лишает заказчика права требовать от подрядчика исправить недостатки, либо возместить убытки.

Именно для определения качества и соответствия работ проекту, истцом была заказана экспертиза у проектной инжиниринговой компании, имеющей все необходимые допуски СРО.

При этом арбитражный апелляционный суд учитывает тот факт, что истец специализируется на розничной торговле и оказании услуг населению, не является проектной организацией, не имеет необходимых допусков и знаний в этой области, потому не может самостоятельно оценивать качество работ и соответствия их проекту, разработанному сторонней организацией.

Вместе с тем согласно п. 4 ст. 720 Гражданского кодекса РФ заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), обязан известить об этом подрядчика в разумный срок при их обнаружении. Такое извещение подрядчика имело место, поскольку именно в результате обнаружения недостатков был составлен Протокол от 03.02.2015 г., подписанный обеими сторонами (копия Протокола находится в материалах дела).

Кроме того, согласно ст. 721 Гражданского кодекса РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда и в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом. Подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах (п. 1 ст. 754 ГК РФ). В силу п. 2 ст. 755 Гражданского кодекса РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока.

Статьей 723 Гражданского кодекса РФ предусмотрена ответственность подрядчика за ненадлежащее качество работы, по смыслу которой подрядчик при наличии его вины во всяком случае несет ответственность за недостатки в работе. Согласно п. 4 ст. 748 Гражданского кодекса РФ подрядчик, ненадлежащим образом выполнивший работы, не вправе ссылаться на то, что заказчик не осуществлял контроль и надзор за их выполнением.

В свою очередь подписание актов приемки выполненных работ без замечаний само по себе не может свидетельствовать о признании заказчиком того, что работы выполнены подрядчиком качественно.

Кроме того, ответчик подтвердил факт того, что работы были выполнены со значительными недостатками и отклонениями, поскольку он подписал Протокол от 03.02.2015 г., преамбулой которого является то, что проведенные ответчиком работы выполнены ненадлежащим образом и с отклонениями от проекта.

Довод ответчика о неправильном применении судом первой инстанции положений ст. 723 Гражданского кодекса РФ также подлежит отклонению.

Суд первой инстанции правильно указал на то, что договор подряда между сторонами исполнен и, кроме того, срок действия договора истек до момента обращения истца в суд первой инстанции, в связи с чем, можно считать договор прекратившим свое действие и отсутствует необходимость заявлять отказ от него, потому истец вправе реализовать права, предусмотренные ст. 723 Гражданского кодекса РФ.

С учётом указанных обстоятельств отказ суда первой инстанции в удовлетворении встречного искового заявления также является законным и обоснованным.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд полагает, что доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанций установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Расходы по уплате государственной пошлины подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2016 г. по делу N А40-41301/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Б.П. Гармаев

Судьи

И.А. Титова В.Я. Гончаров