Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2017 г. N 07АП-11757/16

г. Томск

23 января 2017 г.

Дело N А45-14210/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 16 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 января 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующий Колупаева Л. А.,

судьи: Сбитнев А.Ю., Скачкова О.А.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Мавлюкеевой А.М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Найман О.М. по доверенности от 10.11.2015;

от заинтересованного лица: Егерь Т.В. по доверенности от 05.08.2016; Казак Ю.А. по доверенности от 20.03.2014; Гальцова Е.Б. по доверенности от 11.01.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы

общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Томполипак" и Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Новосибирской области

на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08 ноября 2016 года по делу N А45-14210/2016 (судья В.В. Шашкова)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Томполипак",

г. Черепаново (ИНН 5440114022)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Новосибирской области

о признании незаконным решения от 24.02.2016 N 33

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью Торговый дом "Томполипак" (далее - заявитель, ООО ТД "Томполипак", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Новосибирской области (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 22.02.2016 N 33 о привлечении ООО ТД "Томполипак" к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 08 ноября 2016 заявленные требования удовлетворены частично, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 3 по Новосибирской области от 24.02.2016 N 3 в части привлечения общества с ограниченной ответственностью Торговый дом "Томполипак" к ответственности по части 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 178 584 руб. признано недействительным, в удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, налогоплательщик обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда от 08 ноября 2016 года отменить и принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, Инспекцией не было представлено доказательств, свидетельствующих об отсутствии у налогоплательщика права на применение налоговых вычетов по НДС, тогда как обществом были представлены все необходимые подтверждающие документы, подтверждающие реальность осуществления хозяйственных операций по взаимоотношениям с ООО ТД "Сибпак".

Не согласившись с принятым решением, налоговый орган обратился в Седьмой арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит решение суда отменить в части применения судом смягчающих обстоятельств, указывая на неправомерность указанного вывода суда.

Подробно доводы изложены в апелляционных жалобах.

Налогоплательщиком и налоговым органом в порядке статьи 262 АПК РФ представлены отзывы на апелляционные жалобы, в которых они обоюдно возражают против доводов противной процессуальной стороны, просят отказать в удовлетворении апелляционных жалоб.

В судебном заседании представители сторон поддержали доводы апелляционных жалоб в полном объеме, настаивали на их удовлетворении, также поддержав доводы отзывов.

Исследовав материалы дела, доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения суда, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки ООО ТД "Томполипак" 24.02.2016 налоговый орган вынес решение N 33 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения. Решением обществу предложено уплатить недоимку по налогу на добавленную стоимость (далее - НДС) в размере 4 301 787,89 руб., пени - 1 651 471,84 руб., штраф по части 3 статьи 122 НК РФ - 238 112 руб.

Решением УФНС по Новосибирской области от 06.06.2016 N 164 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Несогласие общества с решением налогового органа явилось основанием для обращения в суд.

Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции усмотрел основания для применения смягчающих обстоятельств и снизил размер штрафа по части 3 статьи 122 НК РФ, снизив размер на от суммы штрафа.

Рассмотрев материалы дела повторно в порядке главы 34 АПК РФ, суд апелляционной инстанции соглашается с правильностью выводов суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционных жалоб, исходит из следующих норм права и обстоятельств по делу.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ для признания решения государственного органа, должностного лица незаконным необходимо наличие двух условий: несоответствие оспариваемого решения закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов организации и иных лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления вышеназванной деятельности.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Статьей 65 АПК РФ предусмотрено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу части 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 2 статьи 201 АПК РФ для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие его закону или иным нормативным правовым актам и нарушение им прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Общество в силу статьи 143 НК РФ в проверяемом периоде являлось плательщиком налога на добавленную стоимость.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в порядке статьи 166 Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Кодекса, и товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Пунктом 1 статьи 172 НК РФ установлено, что налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Вычетам подлежат только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), при наличии соответствующих первичных документов.

В силу пунктов 1 и 2 статьи 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Согласно подпункту 2 пункта 5 названной статьи в счете-фактуре должны быть указаны наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя. Счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации (пункт 6 статьи 169 НК РФ).

В Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21.04.2011 N 499-О-О и от 29.09.2011 N 1292-О-О указано, что из взаимосвязанных положений статей 169, 171 и 172 НК РФ следует, что основанием для вычета по налогу на добавленную стоимость является совокупность наступивших обстоятельств: приобретение товара (работ, услуг) для использования в облагаемых операциях, отражение их в учете у налогоплательщика-покупателя и наличие надлежащим образом оформленного счета-фактуры, соответственно, при соблюдении налогоплательщиком предусмотренных налоговым законодательством требований ему не может быть отказано в праве на вычет сумм налога на добавленную стоимость.

Как отражено в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О и от 18.04.2006 N 87-О, по смыслу пункта 2 статьи 169 НК РФ соответствие счета-фактуры требованиям, установленным пунктами 5 и 6 статьи 169 НК РФ, позволяет определить контрагентов по сделке (ее субъекты), их адреса, объект сделки (товары, работы, услуги), количество (объем) поставляемых (отгруженных) товаров (работ, услуг), цену товара (работ, услуг), а также сумму начисленного налога, уплачиваемую налогоплательщиком и принимаемую им далее к вычету.

Таким образом, требование пункта 2 статьи 169 НК РФ, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета.

Положения вышеназванных статей предполагает возможность применения налоговых вычетов при наличии доказательств реальности осуществления хозяйственных операций.

Как указано в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - Постановление N 53) судебная практика разрешения налоговых споров должна исходить из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Недобросовестность налогоплательщика определяется как совокупность фактов, опровергающих наличие цели деятельности, с осуществлением которой связано возникновение прав либо надлежащее исполнение обязанностей в сфере налогообложения. Налоговым органам надлежит выявить недобросовестность налогоплательщика, выразившуюся в отсутствии деловой цели деятельности, направленной на систематическое получение дохода в процессе взаимоотношений между участниками гражданского оборота и установить цель необоснованного приобретения права, связанного с предъявлением требований о возмещении налога на добавленную стоимость, уплаченного при приобретении продукции.

Ссылаясь на недобросовестность налогоплательщика, при рассмотрении налогового спора налоговый орган обязан представить в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом вывод о необоснованности налоговой выгоды должен быть основан на объективной информации, с бесспорностью подтверждающей, что действия налогоплательщика не имели разумной деловой цели, а были направлены исключительно на создание благоприятных налоговых последствий.

Под налоговой выгодой для целей настоящего Постановления понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших операции, должны соответствовать фактическим обстоятельствам.

О недобросовестности налогоплательщиков может свидетельствовать ситуация, когда с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, создаются схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что может привести к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения. Заключенные сделки должны не только формально не противоречить законодательству, но и не вступать в противоречие с общими запретами недопустимости недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Исходя из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, отраженной в Определениях от 16.11.2006 N 467-О и от 21.04.2011 N 499-О-О, подтверждение права на налоговый вычет не должно ограничиваться установлением только формальных условий применения норм законодательства о налогах и сборах, и в случае сомнений в правомерности применения налогового вычета должны быть установлена, исследована и оценена вся совокупность имеющих значение для правильного разрешения дела обстоятельств (оплата покупателем товаров (работ, услуг), фактические отношения продавца и покупателя, наличие иных, помимо счетов-фактур, документов, подтверждающих уплату налога в составе цены товара (работы, услуги), и т.п.).

Обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией для целей исчисления, в том числе, НДС, лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно он выступает субъектом, применяющим налоговые вычеты при исчислении итоговой суммы налогов.

Таким образом, возможность возмещения налогов из бюджета обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций. Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Поскольку согласно статье 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется на свой риск, то налогоплательщик, не воспользовавшийся своим правом обеспечить документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

В соответствии с позицией Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Определении от 25.07.2001 N 138-О, у сделок, заключаемых хозяйствующими субъектами, должна быть вполне конкретная разумная хозяйственная цель. Субъекты предпринимательской деятельности вправе применять в рамках свободы экономической деятельности различные гражданско-правовые средства. Однако, осуществляя свои субъективные права, они должны избирать такой способ реализации своих прав, при котором не затрагиваются интересы никаких иных субъектов, в том числе государства.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган.

В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям статьи 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений статьи 71 АПК РФ.

Формальный подход к оценке представленных налогоплательщиком документов, подтверждающих право на налоговый вычет, исключается.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, в 2011 - 2013 годах обществом заявлен к вычету НДС в сумме 4 301 787,89 руб. по сделке с контрагентом ООО ТД "Сибпак".

Результаты проведенных Инспекцией контрольных мероприятий показали, что представленные заявителем первичные документы и счета-фактуры, выставленные от имени ООО ТД "Сибпак", не имеют отношения к реальным хозяйственным операциям налогоплательщика и не могут быть учтены в качестве основания для заявленных вычетов по НДС, поскольку Инспекция установила, что фактическим исполнителем услуг по изготовлению мешков и заготовки кроя из полипропилена для ООО ТД "Томполипак" в 2011 - 2013 годах являлось ООО "ДиМак", применяющее упрощенную систему налогообложения.

Так, в целях подтверждения хозяйственных взаимоотношений с ООО ТД "Сибпак" налогоплательщик на проверку представил договор на оказание услуг по изготовлению продукции от 07.04.2011 N 20, счета-фактуры и первичные документы.

По условиям договора Заказчик (ООО ТД "Томполипак" в лице директора Москаленко Игоря Николаевича) поручает, а Переработчик (ООО ТД "Сибпак" в лице директора Вельчинского Романа Сергеевича) принимает на себя обязательство оказывать услуги по изготовлению заготовки и мешков полипропиленовых из давальческого сырья Заказчика, а также оказывать услуги по упаковке мешков. Передача сырья и готовой продукции между сторонами оформляется актом приема-передачи давальческого сырья в переработку и актом приема-сдачи переработанного давальческого сырья.

Переработчик ежемесячно представляет Заказчику Отчеты об использовании давальческого сырья. Переработчик обязуется оказывать услуги лично. Условия договора от 07.04.2011 N 20 сведения о том, куда (в какой адрес) должно поступить давальческое сырье от ООО ТД "Томполипак", с какой площадки отгружается готовая продукция в адрес ООО ТД "Томполипак", кто из сторон несет транспортные расходы, не содержат.

Также условиями договора не предусмотрены штрафные санкции за просрочку платежей.

Материалами дела установлено, что в 2011 - 2013 годах ООО ТД "Сибпак" не располагало основными средствами (оборудование, станки), необходимыми для осуществления собственными силами (как это указано в спорном договоре) такого вида деятельности как изготовление заготовки и полипропиленовых мешков. По расчетному счету ООО ТД "Сибпак" отсутствуют платежи за аренду основных средств. У ООО ТД "Сибпак" отсутствовала материально-техническая база, необходимая для осуществления спорных услуг, в том числе какие-либо помещения (склады) для хранения давальческого сырья, поступающего по условиям договора от Заказчика. ООО ТД "Сибпак" в спорном периоде не располагало также трудовыми ресурсами, необходимыми для осуществления спорных услуг: численность его работников составляла в 2011 году - 4 человека, в 2012 году - 5 человек, в 2013 году - 3 человека.

Наряду с этим в ходе проведения проверки ООО ТД "Сибпак" в рамках статьи 93.1 НК РФ был представлен договор оказания услуг по изготовлению продукции от 01.04.2011 N 2011/4, по условиям которого Заказчик (ООО ТД "Сибпак" в лице директора Вельчинского Романа Сергеевича) поручает, а Переработчик (ООО "Агроресурс" в лице исполнительного директора Шамонаевой Людмилы Викторовны, действующей на основании доверенности) принимает на себя обязательство оказывать услуги по изготовлению заготовки и мешков полипропиленовых из давальческого сырья Заказчика, а также оказывать услуги по упаковке мешков. Переработчик обязуется оказывать услуги лично.

Исследование представленных ООО ТД "Сибпак" в рамках статьи 93.1 НК РФ отчетов по давальческому сырью показало, что по документам поступившее на давальческой основе сырье от ООО ТД "Томполипак" в ООО ТД "Сибпак" в полном объеме в тот же месяц передается от ООО ТД "Сибпак" для переработки в ООО "Агроресурс".

Однако в ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Агроресурс" Инспекцией установлено, что данная организация не имела возможности исполнить обязательства по договору на оказание услуг по изготовлению продукции в силу отсутствия трудовых и производственных ресурсов. Так, в 2011 году численность ООО "Агроресурс" составила -4 человека, в 2012 году - 3 человека, в 2013 году - 2 человека. Проверка показала также, что эти же сотрудники в проверяемом периоде работали одновременно в ООО ТД "Сибпак", ООО "ДиМак", ООО "Сибпак", то есть на тех предприятиях, которые так или иначе связаны с производством мешков из полипропилена.

Судом установлено, что свидетели Вельчинский Р.С. (руководитель ООО ТД "Сибпак" с 11.02.2011 по 01.11.2012) и Русакова О.С. (учредитель ООО ТД "Сибпак" и руководитель ООО ТД "Сибпак" с 01.11.2012), Шамонаева Л.В. (учредитель ООО ТД "Сибпак", исполнительный директор ООО "Агроресурс") подтверждают отсутствие у ООО ТД "Сибпак" и ООО "Агроресурс" в спорный период персонала, основных средств, специального оборудования, складских помещений.

В связи с чем, суд обоснованно пришел к выводу о том, что ООО "Сибпак" и ООО "Агроресурс" не могли реально оказывать услуги по изготовлению заготовки кроя и мешков полипропиленовых из давальческого сырья Заказчика из-за отсутствия необходимых условий для исполнения договоров (отсутствие персонала, производственных, складских помещений, специального оборудования).

При этом Инспекцией в ходе проведения проверки был установлен реальный исполнитель услуг по изготовлению продукции для ООО ТД "Томполипак", который располагал необходимыми для этого ресурсами (персонал, оборудование, производственные помещения и склады, на которых хранились сырье и готовая продукция Заказчика). Таковым является ООО "ДиМак".

Указанное подтверждается пояснениями лиц, являющимися руководителями, а также осуществляющими управленческие функции в организациях-участниках схемы по получению налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Так, материалами дела установлено, что руководитель ООО "Сибпак" Вельчинский Р.С. (протокол допроса свидетеля от 18.08.2015 N 103) показал, что в период руководства ОО ТД "Сибпак" он лично никаких решений не принимал, все решения (в том числе подписание договоров от 07.04.2011 N 20 с ООО ТД "Томполипак" и от 01.04.2011 N 2011/4 с ООО "Агроресурс") до него доводились Сарасватом Ашутошом (гражданин Индии, учредитель ООО ТД "Сибпак" - доля участия 65% и руководитель ООО "ДиМак").

Вельчинский Р.С. в своих показаниях указал на следующую схему работы с ООО ТД "Томполипак": ООО ТД "Томполипак" заключает договор переработки сырья с ООО ТД "Сибпак", а ООО ТД "Сибпак" в свою очередь заключает такой же договор с ООО "Агроресурс" (так как, со слов свидетеля, ООО ТД "Томполипак" не желало работать напрямую с московской фирмой ООО "Агроресурс"). Также указанный свидетель пояснил, что поскольку своих складов у ООО ТД "Сибпак" не было, давальческое сырье ООО ТД "Томполипак" в конечном итоге передавалось непосредственному производителю - ООО "ДиМак". Из показаний указанного свидетеля также следует, что в последствии, по поручению Сарасвата Ашутоша, на основании поступивших товарных накладных Вельчинский Р.С. составлял акты использования давальческого сырья как со стороны ООО ТД "Сибпак", так и со стороны ООО "Агроресурс". Акты переработки давальческого сырья для ООО ТД "Томполипак" со стороны ООО ТД "Сибпак" подписывал Вельчинский Р.С, со стороны ООО "Агроресурс" - Вельчинский Р.С. и Шамонаева Л.В.

Учредитель ООО ТД "Сибпак" и руководитель ООО ТД "Сибпак" с 01.11.2012 Русакова О.С. при допросе (протокол допроса свидетеля от 25.08.2015 N 106) показала, что лично никаких решений о том, кто и каким образом будет перерабатывать давальческое сырье ООО ТД "Томполипак" не принимала. Все указания по этим вопросам доводились от Сарасвата Ашутоша. Последний, со слов свидетеля, является директором ООО "ДиМак". Кроме того, Русакова О.С. подтвердила в своих показаниях слова Вельчинского Р.С. о том, что фактически давальческое сырье ООО ТД "Томполипак" поступало напрямую ООО "ДиМак" по адресу: г. Черепаново, ул. Цыцаркина, 60, где оно и перерабатывалось. Передача сырья от ТД "Сибпак" в адрес ООО "Агроресурс" оформлялась только по документам в отсутствие его реальной передачи.

В своих показаниях (протокол допроса от 19.08.2015 N 104) учредитель ООО ТД "Сибпак" и исполнительный директор ООО "Агроресурс" Шамонаева Л.В. пояснила, что она не была уполномочена принимать какие- либо решения, все указания о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Агроресурс" (по договору от 01.04.2011 N 2011/4) поступали от Гуглани Санджива (также гр. Индии и учредитель ООО "ДиМак") либо от Сарасвата Ашутоша. Сырье от ООО ТД "Томполипак" отгружалось по распоряжению Сарасвата Ашутоша непосредственно в ту фирму, которая должна была переработать полипропилен.

Показания указанных выше свидетелей подтверждаются показаниями Сарасвата Ашутоша (учредитель ООО ТД "Сибпак" и руководитель ООО "ДиМак"), по словам которого сырье для изготовления полипропиленовой продукции поступало на площадку ООО "ДиМак" напрямую от ООО ТД "Томполипак"; поступившее сырье перерабатывалось ООО "ДиМак" и уже готовая продукция отгружалась со складов ООО "ДиМак" непосредственно в адрес ООО ТД "Томполипак". При этом документооборот осуществлялся в соответствии с требованиями бухгалтерского учета; доставка готовой продукции осуществлялась силами ООО ТД "Томполипак" (протокол допроса свидетеля от 12.08.2015 N 102).

Таким образом, довод заявителя о том, что по адресу: г. Черепаново, ул. Цыцаркина, 60, нет складских помещений для хранения готовой продукции, обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку противоречит показаниям руководителя ООО "ДиМак" Сарасвата Ашутоша и не согласуется с иными доказательствами, имеющимися в материалах дела.

Допрос свидетеля Лесиной И.А. (протокол допроса от 12.08.2015 N 101), совмещавшей в проверяемом периоде обязанности главного бухгалтера ООО ТД "Сибпак" и бухгалтера ООО "Агроресурс", показал, что все указания о том, когда и какие документы необходимо подписывать, до ее сведения доводили либо Русакова О.С., либо Сарасват Ашутош. Платежные поручения в банк как по ООО ТД "Сибпак", так и по ООО "Агроресурс" она отправляла с одного и того же компьютера, только меняла флеш-карты.

Лесина И.А. также подтвердила, что давальческое сырье поступало напрямую от ООО ТД "Томполипак" в адрес ООО "ДиМак", а готовая продукция отгружалась с площадки ООО "ДиМак".

Налоговым органом установлен реальный исполнитель услуг, (предприятие-переработчик) по изготовлению продукции для общества, каковым являлось ООО "ДиМак" (применяющее упрощенную систему налогообложения и не являющееся плательщиком НДС). Фактически давальческое сырье поступало напрямую от ООО ТД "Томполипак" в адрес ООО "ДиМак", и таким же образом в адрес Общества поступала готовая продукция (передача сырья/готовой продукции в адрес ООО ТД "Сибпак" и в адрес ООО "Агроресурс" оформлялась только по документам в отсутствие его реальной передачи).

Участие в рассматриваемой цепочке ООО "Сибпак" и ООО "Агроресурс" носило формальный характер, сопровождалось созданием искусственного документооборота и было направлено на получение необоснованной налоговой выгоды в виде вычетов по налогу на добавленную стоимость.

В связи с изложенным, судебная коллегия поддерживает выводы суда о формальном документообороте, который не отражает реальных фактов хозяйственной деятельности, поскольку реальным исполнителем услуг являлось ООО "ДиМак", имеющее все необходимые условия для переработки сырья и изготовления продукции для ООО ТД "Томполипак", тогда как ООО "Сибпак" и ООО "Агроресурс" таких возможностей не имели.

Из материалов дела следует, что ООО "ДиМак" зарегистрировано по адресу: г.Черепаново, ул. Цыцаркина, 60. Указанный адрес является местом фактического осуществления деятельности как в проверяемом периоде, так в период проверки. Основной вид деятельности - производство пластмассовых изделий для упаковывания товара. Среднесписочная численность в 2011 году составила 205 человек, в 2012 году - 300 человек, в 2013 году - 114 человек. Стоимость основных средств 2011 году составила 7 528 тыс. руб., в 2012 году - 5 223 тыс. руб., в 2013 году -4 352 тыс. рублей.

По требованию налогового органа ООО ТД "Томполипак" предоставило пакет документов, подтверждающих выбытие оборудования (станков круглоткацких, на которых производятся мешки полипропиленовые) в количестве 6 штук в адрес ООО "ДиМак". Акты приема-передачи основных средств по форме N ОС-1, а также счета- фактуры по реализации основных средств в адрес ООО "ДиМак" датированы 11.01.2011, то есть, до заключения договора оказания услуг по изготовлению продукции от 07.04.2011 N 20 с ООО ТД "Сибпак" и до его государственной регистрации (11.02.2011).

Руководитель налогоплательщика Москаленко И.Н. В своих показаниях (протоколом допроса от 20.08.2015 N 105) в отношении факта реализации станков в адрес ООО "ДиМак" пояснил, что никакого демонтажа/монтажа проданных станков круглоткацких не производилось, так как эти станки находились по адресу регистрации ООО "ДиМак": г. Черепаново, ул. Цыцаркина, 60. Ранее это здание (помещение) принадлежало ООО ТД "Томполипак" на правах аренды. Кроме того, Москаленко И.Н. заявил, что он был осведомлен о том, что ООО "ДиМак" занималось производством полипропиленовых мешков, так как ранее он являлся руководителем данной организации.

В связи с этим довод заявителя о том, что ООО "ТД "Сибпак" является единственным в регионе производителем спорной продукции, обоснованно отклонен судом.

В соответствии с единогласными показаниями свидетелей, Сарасват Ашутош (учредитель ООО ТД "Сибпак" с долей участия 65% и руководитель ООО "ДиМак") и Гуглани Санджив (учредитель ООО "ДиМак" с долей участия 100%) могли оказывать и оказывали влияние на решения, принимаемые руководителями, исполнительным директором, бухгалтером ООО ТД "Сибпак" и ООО "Агроресурс" и, соответственно, на условия и (или) результаты сделок.

Показания руководителей ООО ТД "Сибпак" и исполнительного директора ООО "Агроресурс" (Вельчинского Р.С., Русаковой О.С., Шамонаевой Л.В.), а также бухгалтера данных организаций (Лесиной И.А.) сводятся к тому, что самостоятельно ими никаких решений не принималось, все указания по спорным договорам доводились до них от Сарасвата Ашутоша и от Гуглани Санджива.

Исполнительный директор ООО "Агроресурс" Шамонаева Л.В. (а также учредитель ООО ТД "Сибпак" (доля участия - 15%)) в проверяемом периоде получала выплаты от ООО "ДиМак".

В связи с изложенным следует, что показания указанных должностных лиц и фактические обстоятельства дела свидетельствуют о взаимозависимости Вельчинского Р.С., Русаковой О.С., Шамонаевой Л.В., Лесиной И.А. с Сарасватом Ашутошом и Гуглани Сандживом в связи с их подчинением последним в силу должностного положения, что также указывает на наличие взаимозависимости между ООО ТД "Сибпак", ООО "Агроресурс", ООО "ДиМак". Особенности отношения между этими лицами могут оказывать влияние на выбор контрагентов, на условия и (или) результаты сделок, при наличии возможности одного лица определять решения, принимаемые другими лицами (пункт 1 и подп. 10 пункта 2 статьи 105.1 НК РФ).

Принимая к учету в целях налогообложения НДС документы, составленные формально для получения необоснованной налоговой выгоды, заявитель был осведомлен о том, что фактически услуги оказывало ООО "ДиМак", то есть, осознавал противоправный характер предпринятых им мер по созданию фиктивного документооборота.

Как пояснил в ходе допроса руководитель ООО "ДиМак" Сарасват Ашутош, он лично знает руководителя ООО ТД "Томполипак" Москаленко И.Н., познакомился с ним в 2010 году, ранее последний имел отношение к ООО "ДиМак".

Москаленко И.Н. в своих показаниях подтвердил, что он имел отношение к ООО "ДиМак", являлся руководителем данной организации (эти же сведения имеются в базе данных налогового органа, где Москаленко И.Н. указан руководителем ООО "ДиМак" с момента образования ООО "ДиМак" 02.08.2006 до 15.09.2010).

По факту регистрации ООО ТД "Томполипак" по адресу, по которому зарегистрировано ООО "ДиМак": г. Черепаново, ул. Цыцаркина, 60, Москаленко И.Н. пояснил, что ООО ТД "Томполипак" взаимодействует с ООО "ДиМак" с 2006 года, что подтверждается договором аренды от 01.11.2006 N 2, который исполнялся вплоть до 2010 года. Москаленко И.Н. подтвердил факт реализации в адрес ООО "ДиМак" оборудования, на котором производятся полипропиленовые мешки.

Москаленко И.Н. также пояснил, что инициатором заключения договора от 07.04.2011 N 20 являлся он лично, так как на момент заключения договора он знал, что полипропиленовые мешки, которые нужны были ООО ТД "Томполипак", изготавливаются только в г. Черепаново. Кроме того, Москаленко И.Н. указал на свою осведомленность по поводу того, что по адресу регистрации ООО "ДиМак" (г.Черепаново, ул. Цыцаркина, 60) находится необходимое оборудование, и что ООО "ДиМак" производит мешки из полипропилена (протокол допроса свидетеля от 20.08.2015 N 105).

То есть, Москаленко И.Н. знал (должен был знать), что именно ООО "ДиМак" будет фактически производить необходимую продукцию для ООО ТД "Томполипак".

Доказательства иного в материалах дела отсутствуют и не представлены налогоплательщиком в обоснование заявленных доводов в порядке статьи 65 АПК РФ.

Апелляционный суд, также как суд первой инстанции отклоняет доводы заявителя о том, что ООО ТД "Сибпак" имело возможность самостоятельно оказывать спорные услуги, так как у него в производственных помещениях по адресу: г. Черепаново, ул. Цыцаркина, 16, установлены 24 станка по производству мешков из гранулированного полипропилена.

Так, согласно материалам проверки и показаниям допрошенных свидетелей у ООО ТД "Сибпак" отсутствуют основные средства (оборудование); хозяйственные операции с ООО ТД "Сибпак" оформлялись только документами бухгалтерского учета, фактически сырье доставлялось в адрес ООО "ДиМак": г. Черепаново, ул. Цыцаркина, 60, где оно и перерабатывалось ООО "ДиМак". Анализ полученных от ООО ТД "Сибпак" документов (информации), а также выписки банка по расчетному счету ООО ТД "Сибпак" (стр. 18-19 оспариваемого Решения) показал отсутствие каких- либо договорных отношений по аренде необходимого оборудования.

При исследовании сделки, суд обоснованно принял во внимание то обстоятельство, что что ООО ТД "Сибпак", имея, как утверждал заявитель, возможность самостоятельно выполнить спорные услуги, по документам поручает выполнение данных услуг ООО "Агроресурс", заключив договор от 01.04.2011 N 2011/4. При этом ООО ТД "Сибпак" договор об оказании идентичных услуг с ООО "Агроресурс" заключается заранее (01.04.2011) в отсутствие еще подписанного с ООО ТД "Томполипак" договора (от 07.04.2011), что свидетельствует о согласованности действий всех участников сделки.

С учетом изложенного судом сделан обоснованный и правомерный вывод о том, что ООО ТД "Сибпак" не могло оказывать и фактически не оказывало услуги по переработке давальческого сырья, полученного от ООО ТД "Томполипак", а также по изготовлению продукции, то есть, не выполняло обязательства по условиям договора от 07.04.2011 N 20.

Оспаривая решение налогового органа, заявитель указывает, что руководитель ООО ТД "Томполипак" Москаленко И.Н. путем осмотра помещений и оборудования убедился в том, что ООО ТД "Сибпак" может осуществлять переработку полипропилена и производство необходимой продукции, после чего он провел переговоры с руководителем ООО ТД "Сибпак" Вельчинским Р.С. и одним из учредителей ООО ТД "Сибпак" - Русаковой О.С. Однако данное утверждение заявителя отклонено судом, поскольку не нашло документального подтверждения.

Из материалов дела следует, что Вельчинский Р.С. при допросе утверждал, что руководителя ООО ТД "Томполипак" Москаленко И.Н. он никогда не видел и не знаком с ним (протокол допроса свидетеля от 18.08.2015 N 103).

Принимая во внимание, что сырье доставлялось на склады ООО "ДиМак" для переработки и изготовления продукции, а готовая продукция отгружалась со складов ООО "ДиМак" непосредственно в адрес ООО ТД "Томполипак", при этом доставка сырья/готовой продукции осуществлялась силами ООО ТД "Томполипак" (данный факт установлен из показаний свидетелей), то заявитель знал о том, что фактическим исполнителем услуг по изготовлению мешков и заготовки кроя из полипропилена для ООО ТД "Томполипак" являлось ООО "ДиМак", применяющее упрощенную систему налогообложения. Материалами дела подтверждается, что заявитель заведомо знал о недостоверности первичных документов и счетов-фактур, представленных в подтверждение оспариваемых операций, тем не менее при наличии названных обстоятельств общество приняло для целей налогообложения документы от этой организации, извлекая тем самым из них необоснованную налоговую выгоду и действуя, как недобросовестный налогоплательщик.

При изложенных обстоятельствах доводы заявителя о наличии у него по спорным сделкам всех надлежаще оформленных документов и о том, что обществом проявлена должная осмотрительность и осторожность, правомерно не приняты во внимание.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем, на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

В данном случае налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Выбирая контрагента, субъект предпринимательской деятельности обязан действовать с той степенью осмотрительности, которая исключит для него возможность рисков и неблагоприятных последствий, вызванных поведением и действиями контрагента.

Обществом в опровержение доказательств Инспекции не приведено доводов в обоснование выбора контрагента, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Представленные налогоплательщиком документы, в обоснование доводов о проявленной им должной степени осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, судом правомерно отклонены судом, т.к. доказательства того, что налогоплательщиком была проявлена должная степень осмотрительности и осторожности при выборе спорного контрагента в материалах дела отсутствуют.

Договор оказания услуг по изготовлению продукции от 07.04.2011 заключен менее, чем через 2 месяца после государственной регистрации ООО ТД "Сибпак" - 11.0.011, критерии выбора налогоплательщиком не названы (деловая репутация, опыт работы, наличие экономических ресурсов по исполнению принятых обязательств и т.д.) ни в суде первой инстанции, ни в суде апелляционной инстанции.

В судебном заседании по настоящему делу, состоявшемся 15.09.2016 г., по ходатайству заявителя был допрошен свидетель - Русакова Ольга Степановна. Заявитель полагает, что показания Русаковой О.С. подкрепляют его доводы.

С учетом показаний данного свидетеля Инспекция представила дополнительные пояснения; указав, что свидетель Русакова О.С. в проверяемый период являлась учредителем ООО ТД "Сибпак" с долей участия 20%, с 01.11.2012 - руководитель ООО ТД "Сибпак". Кроме того, осуществляла функции исполнительного директора ООО "Димак".

Таким образом, в период заключения между налогоплательщиком - ООО ТД "Томполипак" и ООО ТД "Сибпак" спорного договора услуг по изготовлению продукции N 20 от 07.04.2011 (далее - договор) Русакова О.С. являлась учредителем ООО ТД "Сибпак".

Русакова О.С. пояснила, что в период заключения договора руководителем ООО ТД "Сибпак" являлся Вельчинский Р.С., она никакого участия в процессе заключения и подписания сторонами договора не принимала, каким образом руководители пришли к согласию о необходимости заключения договора, а также о его существенных условиях ей не известно, никаких рекомендаций Москаленко И.Н. относительно целесообразности ведения финансово-хозяйственной деятельности с ООО ТД "СибПак" она не давала, также как и каких-либо положительных отзывов о репутации данной организации.

Русакова О.С. не обладает достаточными сведениями об обстоятельствах заключения спорного договора.

Оценив в порядке статьи 71 АПК РФ пояснения свидетеля Русаковой О.С. в совокупности с иными доказательствами и как отдельное доказательство, суд пришел к правомерному выводу о том, что её пояснения подтверждают доводы налогового органа о том, что налогоплательщиком был заключен договор с организацией, созданной менее чем, за два месяца до спорной сделки, не обладающей необходимыми ресурсами для оказания услуг, в отсутствие какой-либо информации о репутации контрагента, о наличии у него реальной возможности выполнить условия договора.

Из материалов дела следует, что ранее Москаленко И.Н. в своих пояснениях, содержащихся в протоколе допроса N 105 от 20.08.2015, показал следующее: "В 2011 году мне лично Русакова Ольга Степановна предложила заключить договор на пошив мешков ООО ТД "Сибпак". По поводу Вельчинского Романа Сергеевича точно не помню, знаком я с ним или нет, я общался с Русаковой Ольгой Степановной по взаимоотношениям ООО ТД "Томполипак" и ООО ТД "Сибпак", так как я ее лично знаю с 2004 года. Сомнений в легитимности ООО ТД "Сибпак" у меня не возникало, так как я лично знаю Русакову О.С". Однако Русакова О.С. пояснила, что никогда не предлагала и не рекомендовала ООО ТД "Томполипак" заключение договора с ООО ТД "Сибпак".

Согласно показаниям Вельчинского Р.С, являющегося руководителем ООО ТД "Сибпак" в период заключения договора, указание составить договор с ООО ТД "Томполипак" поступило от Сарасвата Ашутоша. Вельчинский составил договор, подписал и передал его Сарасвату Ашутошу. Москаленко И.Н. он никогда не видел.

Таким образом, из анализа показаний свидетелей усматривается, что Москаленко И.Н. не обсуждал порядок заключения и условия договора ни с Русаковой О.С., ни с Вельчинским Р.С., соответственно, получить договор Москаленко И.Н. мог исключительно от Сарасвата Ашутоша - директора ООО "ДиМак".

При изложенных условиях, у ООО ТД "Томполипак" отсутствовали препятствия для заключения договора с непосредственным исполнителем услуг - ООО "ДиМак" без формального привлечения организаций- посредников - ООО ТД "Сибпак" и ООО "Агроресурс".

Русакова О.С. пояснила, что Москаленко И.Н. не располагал сведениями о заключение ООО ТД "Сибпак" договора на оказание услуг с ООО "Агроресурс".

Вместе с тем, руководитель ООО ТД "Сибпак" Вельчинский Р.С в ходе проведения допроса сообщил, что "ООО ТД "Томполипак" не захотел напрямую работать с московской фирмой ООО "Агроресурс" и поэтому был создан ООО ТД "Сибпак"".

Указанное подтверждается и фактическими обстоятельствами дела.

Так, спорный договор между ООО ТД "Томполипак" и ООО ТД "Сибпак" был заключен 07.04.2011, при этом ООО ТД "Сибпак" создан 11.02.2011.

Согласно показаниям Русаковой О.С. груз, поступивший от ООО ТД "Томполипак" в рамках исполнения договора, отгружался на площадку, принадлежащую ООО "ДиМак", которая арендовалась ООО ТД "Томполипак" у ООО "ДиМак".

Однако указанное утверждение свидетеля противоречит доказательствам, содержащимся в материалах дела. Так, Москаленко И.Н. в ходе допроса пояснил, что ООО ТД "Томполипак" взаимодействует с ООО "ДиМак" с 2006 года, был заключен договор аренды N 2 от 01.11.2006, но с 2010 года этот договор не исполняется, и ООО ТД "Томполипак" не оплачивает никакую аренду.

Директор ООО "ДиМак" Сарасват Ашутош в ходе допроса пояснил, что никаких помещений, принадлежащих ООО ТД "Томполипак", на территории ООО "ДиМак", а именно: г. Черепаново, ул. Цыцаркина, 60, нет. Также Сарасват Ашутош сообщил, что "поступления сырья от ООО "Агроресурс" как такового не было, к нам на площадку привозили сырье от ООО ТД "Томполипак" напрямую, которое наше предприятие, то есть ООО "ДиМак" и перерабатывало".

Инспекцией в адрес ООО "ДиМак" было выставлено требование N 619 от 15.06.2015 г. о представлении договоров аренды (субаренды) помещений, договоров хранения за 2011 - 2013 гг. Среди представленных в ответ на указанное требование документов отсутствовали договоры аренды с ООО ТД "Томполипак".

Таким образом, анализ показаний свидетелей и документов выездной налоговой проверки показывает, что товар доставлялся непосредственно на площадку реального исполнителя услуг по договору - ООО "ДиМак" с единственной целью - его дальнейшей переработки, минуя адреса формальных посредников - ООО ТД "Сибпак" и ООО "Агроресурс", которые заведомо для налогоплательщика не обладали возможностями для выполнения услуг по договору.

Опрошенная в судебном заседании Русакова О.С., среди прочего, сообщила суду, что в связи с замещением должности исполнительного директора ООО "ДиМак" она обладает информацией о заключении между ООО ТД "Томполипак" и ООО "ДиМак" договора на оказание транспортных услуг.

При исследовании материалов дела суд обоснованно отметил существо выявленной схемы получения заявителем необоснованной налоговой выгоды.

Согласно материалам дела ООО ТД "Томполипак", осознавая, что на рынке существует организация, оказывающая необходимый вид услуг, обладающая устойчивой репутацией, трудовыми и производственными ресурсами, директором которой длительное время являлся сам Москаленко И.Н., заключает спорный договор с ООО ТД "Сибпак" - вновь созданной организацией, заведомо не способной выполнить услуги для налогоплательщика.

Кроме того, Русакова О.С. сообщила суду о том, что после того, как Москаленко И.Н. "продал свои доли" в ООО "ДиМак" никаких изменений в производственном и технологическом процессе предприятия не произошло, то есть ООО "ДиМак" продолжило выпускать ту же самую продукцию, что и во время руководства Москаленко И.Н.

Соответственно, Москаленко И.Н. был в полной мере осведомлен о том, что именно ООО "ДиМак" имеет возможность произвести необходимые для ООО ТД "Томполипак" работы, однако, предпочел заключить договор с ООО ТД "Сибпак", не имеющем ни опыта работы, ни ресурсов, ни каких- либо положительных рекомендаций.

В предварительном судебном заседании по настоящему делу представитель заявителя пояснил, что ООО ТД "Томполипак" не заключал напрямую договор с ООО "ДиМак", поскольку Москаленко И.Н. не удалось установить контакт с новым руководством ООО "ДиМак".

Вместе с тем, согласно показаниям свидетеля Русаковой О.С. между ООО ТД "Томполипак" и ООО "ДиМак" действовал договор на оказание транспортных услуг.

Указанное обоснованно позволило суду оценивать показания свидетеля Москаленко И.Н. критически, как не согласующиеся с иной совокупностью доказательств, имеющихся в материалах дела и прийти к выводу об отсутствии каких-либо объективных препятствий для установления прямых финансово-хозяйственных отношений между ООО ТД "Томполипак" и непосредственным исполнителем услуг по договору - ООО "ДиМак" без привлечения формальных участников - ООО ТД "Сибпак" и ООО "Агроресурс".

Кроме того, заключение договора транспортных услуг между ООО ТД "Томполипак" и ООО "ДиМак" подтверждает факт осведомленности Москаленко И.Н. о том, что товар никогда не направлялся по адресу нахождения ООО ТД "Сибпак" - г. Черепаново, ул. Цыцаркина, 16, а во всех случаях поступал напрямую непосредственному исполнителю услуг ООО Димак", расположенному по адресу: г. Черепаново, ул. Цыцаркина, 60.

Таким образом, обстоятельствами дела подтверждается и показаниями свидетеля Русаковой О.С. не опровергается, что заявителем была получена необоснованная налоговая выгода в результате создания формального документооборота с ООО ТД "Сибпак".

Установление данных обстоятельств подтверждает законность и обоснованность принятого налоговым органом решения, оснований для признания недействительным которого не имелось.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что оценив в совокупности и взаимосвязи представленные в материалы дела доказательства и установив перечисленные выше фактические обстоятельства дела, суд первой инстанции обоснованно указал на отсутствие реальных хозяйственных операций между обществом и контрагентами, на недостоверность сведений, содержащихся в документах, оформленных от имени указанных организаций, на создание обществом имитации документооборота, что правомерно было признано судом первой инстанции получением обществом необоснованной налоговой выгоды в виде налоговых вычетов по НДС.

Соответственно, в отсутствие реальных хозяйственных операций доводы общества о проявлении им должной осмотрительности при выборе контрагентов и о наличии действительного экономического смысла в заключении спорных договоров являются несостоятельными.

Наличие у Общества первичных документов по сделкам со спорными контрагентами не означает автоматического подтверждения его права на включение в затраты, учитываемые при налогообложении прибыли, и права на применение вычетов по НДС, поскольку в данном случае необходимо, чтобы представленные документы в своей совокупности с достоверностью подтверждали реальность хозяйственной операции.

О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии следующих обстоятельств:

- невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг;

- отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств;

- учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций;

- совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета (пункт 5 Постановления N 53).

Пунктом 9 Постановления N 53 разъяснено, что установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели.

Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

При этом реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или оказанием услуг, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, арендодателем.

В данном случае налоговым органом представлены достаточные и достоверные доказательства недобросовестности налогоплательщика и наличия обстоятельств, перечисленные в пункте 3 Постановления N 53.

Совокупность фактически совершенных налогоплательщиком действий свидетельствуют об умышленных действиях общества, целью которых являлось неправомерное уменьшение своих налоговых обязательств.

При этом именно наличие умысла на неуплату или неполную уплату сумм налога в результате занижения налоговой базы или иных неправомерных действий является квалифицирующим признаком состава налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 3 статьи 122 НК РФ, по которому общество и было привлечено к ответственности.

Так, на основании пунктов 1 и 2 статьи 110 НК РФ виновным в совершении налогового правонарушения признается лицо, совершившее противоправное деяние умышленно или по неосторожности.

Налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

В силу пункта 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии в действиях общества умысла, направленного на получение необоснованной налоговой выгоды путем применения налоговых вычетов по НДС.

Одновременно суд первой инстанции счел возможным применить смягчающие ответственность обстоятельства и снизил размер штрафа несмотря на явную вину налогоплательщика в совершенном им правонарушении, суд учел такое смягчающее ответственность обстоятельство, как совершение правонарушения впервые, несоответствие размера санкций тяжести совершенного правонарушения.

Пункт 1 статьи 112 НК РФ закрепляет перечень обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение налогового правонарушения. Определенный законодателем в указанной норме перечень таких обстоятельств не является исчерпывающим. Согласно подпункту 3 пункта 1 статьи 112 НК РФ к смягчающим ответственность обстоятельствам могут быть отнесены и иные обстоятельства, которые судом, рассматривающим дело, могут быть признаны в качестве смягчающих ответственность.

На основании пункта 19 Постановления Пленума Верховного суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания.

Согласно пункту 3 статьи 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства, размер штрафа подлежит уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Кодекса.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 12.05.1998 N 14-П указал, что меры взыскания должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств деяния.

Из вышеизложенного следует, что определение соразмерности исчисленного налоговым органом штрафа тяжести совершенного правонарушения и применение смягчающих ответственность обстоятельств является обязанностью суда, которая не находится в зависимости от результатов рассмотрения ходатайств о применении смягчающих ответственность обстоятельств на стадии рассмотрения материалов выездной проверки и (или) стадии досудебного урегулирования спора. Суд может снизить размер налоговых санкций в том случае, если установит наличие смягчающих вину обстоятельств. При рассмотрении вопроса о наличии смягчающих вину обстоятельств суд должен учитывать, что ответственность налогоплательщика (налогового агента) должна быть соразмерной характеру совершенного деяния, то есть должна быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкции с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных обстоятельств. Санкции в экономических отношениях не должны носить карательный характер.

В связи с указанным довод апелляционной жалобы налогового органа о неправомерном снижении судом размера штрафа отклоняется.

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционных жалоб, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что из представленных заявителем доказательств и иных материалов дела не усматривается несоответствия оспариваемого решения инспекции положениям НК РФ, указанные в оспариваемом решении обстоятельства налоговым органом в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена, нарушений прав и законных интересов заявителя не установлено. Заявителем иных доказательств, подтверждающих изложенные в заявлении, апелляционной жалобе, в арбитражный суд не представлено.

Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.03.2009 N 14786/08, указано, что оценка судом доказательств по своему внутреннему убеждению не означает допустимости их необоснованной оценки, при которой содержательно тождественные обстоятельства получают диаметрально противоположное толкование, без указания каких-либо причин этого. Такая оценка доказательств не может быть признана объективной.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, требования общества не удовлетворены правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушений в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными, при этом судом обоснованно применены обстоятельства, смягчающие ответственность.

Ссылка Инспекции на судебную практику не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Применение судом смягчающих ответственность обстоятельств основывается на внутреннем убеждении, сформированным под влиянием обстоятельств рассматриваемого дела, характера вменяемого правонарушения и является правом суда.

Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Какие конкретные нарушения допущены судом при применении смягчающих обстоятельств и снижении штрафа на от суммы штрафа Инспекцией не указано, обстоятельства того, что в рассматриваемом случае доказана вина общества в форме умысла, не исключает возможность применения смягчающих ответственность обстоятельств при установлении их наличия, что является основанием для отклонения доводов апелляционной жалобы налогового органа.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы общества относятся на ее подателя.

Поскольку налоговый орган освобожден от уплаты государственной пошлины на основании пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе Инспекции судом апелляционной инстанции не рассматривался.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08 ноября 2016 года по делу N А45-14210/2016 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Л.А. Колупаева

Судьи

А.Ю. Сбитнев О.А. Скачкова