Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2017 г. N 09АП-61121/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

23 января 2017 г.

Дело N А40-186465/16

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи М.В. Кочешковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

ПАО "ФСК ЕЭС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 08.11.2016 г.,

по делу N А40-186465/16,

принятое судьей Кузиным М.М., в порядке упрощенного производства

по заявлению ПАО "ФСК ЕЭС"

к ФАС России об оспаривании постановления от 08.08.2016 г. N АК581-16,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "ФСК ЕЭС" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе об оспаривании постановления от 08.08.2016 г. N АК581-16. Заявление мотивировано тем, что факт совершения заявителем вмененного ему административного правонарушения не доказан.

Решением от 08.1.2016 арбитражный суд отказал в удовлетворении заявленных требований, мотивировав свои выводы наличием в деянии общества состава вменяемого ему административного правонарушения и отсутствием существенных нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности.

Общество с решением суда не согласилось и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь в обоснование доводов жалобы на не соответствие выводов суда обстоятельствам дела, отсутствие вины общества в совершении административного правонарушения.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 272.1 АПК РФ в порядке упрощенного производства, Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, определением от 07.06.2016 в отношении юридического лица ПАО "ФСК ЕЭС" возбуждено дело об административном правонарушении по делу N АК581-16 по фактам нарушения пункта 10 части 10 статьи 4, пункта 4 части 9 статьи 4, пункта 9 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Протокол по делу об административном правонарушении N АК581-16 составлен 06.07.2016 начальником правового отдела Управления контроля размещения государственного заказа Федеральной антимонопольной службы Шаровой К.К. с участием защитника ПАО "ФСК ЕЭС" по доверенности Гончаровой Ольги Игоревны. Рассмотрение дела об административном правонарушении N АК581-16 состоялось 08.08.2016 с участием защитника ПАО "ФСК ЕЭС" по доверенности Гончаровой Ольги Игоревны.

Постановлением о наложение штрафа по делу об административном правонарушении от 08.08.2016 N АК581-16, вынесенным заместителем начальника Управления контроля размещения государственного заказа Лобовым А.Ю. (далее - Постановление), ПАО "ФСК ЕЭС" признано виновным в совершении административного правонарушения за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, требований к содержанию документации о закупке.

Постановлением на ПАО "ФСК ЕЭС" наложен минимальный штраф, предусмотренный санацией части 7 статьи 7.32.3 КоАП в размере 5 000 (пяти тысяч) рублей.

ПАО "ФСК ЕЭС" (далее - Заказчик) размещен открытый конкурс в электронной форме на право заключения договоров на поставку КРУЭ по титулам "ПС 220 кВ Ермак с заходом одной цепи ВЛ 220 кВ Уренгойская ГРЭС - Мангазея" и "ПС 220 кВ Славянская с ВЛ 220 кВ Ермак - Славянская N 1,2" -для нужд филиала ПАО "ФСК ЕЭС" - МЭС Западной Сибири (извещение N 31502703418) (далее - Конкурс).

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе, формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Пунктами 2.5.1.2, 2.5.1.3 Конкурсной документации установлено: "2.5.1.2. Организатор конкурса обязуется в разумный срок ответить на любой вопрос, который он получит не позднее, чем за 5 дней до истечения срока подачи Конкурсных заявок, при размещении Извещения о проведении конкурса и Конкурсной документации не менее чем за 20 дней до окончания срока подачи Заявок. 2.5.1.3. Организатор конкурса обязуется в разумный срок ответить на любой вопрос, который он получит не позднее, чем за 10 дней до истечения срока подачи Заявок, при размещении Извещения о проведении конкурса и Конкурсной документации не менее чем за 30 дней до окончания срока подачи Заявок".

Таким образом, действия Заказчика, не установившего в Конкурсной документации дату начала и дата окончания срока предоставления участникам Конкурса разъяснений положений Конкурсной документации, нарушают пункт 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, согласно пункту 4 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении должно быть указано место поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

В извещении от 23.09.2015 N 29782/0000146082 место поставки отсутствует.

Таким образом, Заказчиком нарушен пункт 4 части 9 статьи 4 Закона о закупках. Кроме того, пунктом 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках установлено, что в документации о закупке должны быть указаны требования к участникам закупки и перечень документов, представляемых участниками закупки для подтверждения их соответствия установленным требованиям.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 1.1.3 Конкурсной документации участник может представить в своей заявке иные типы продукции, при условии, что произведенные замены совместимы между собой, по существу равноценны или превосходят по качеству продукцию, указанную в Технических условиях.

Вместе с тем, из Конкурсной документацией не представляется возможным установить, что Заказчик подразумевает под формулировкой "равноценны или превосходят по качеству продукцию".

Кроме того, разделом 2.3.3 Конкурсной документации предусмотрена возможность привлечения субопоставщиков при исполнении договора.

В случае привлечения субпоставщиков участник Конкурса должен доказать Конкурсной комиссии, что каждый из привлекаемых им субпоставщиков (выполняющий 1% и более объема поставок): а) осведомлен о привлечении его в качестве субпоставщика; б) согласен с выделяемым ему перечнем, объемами, сроками и стоимостью выполнения поставок; 4 в) отвечает требованиям настоящей Конкурсной документации (пункт 2.3.1 Документации) в объеме выполняемых субпоставщиком поставок (пункт 2.3.3.3 Документации).

В связи с вышеизложенным, участник Конкурса готовит Конкурсную заявку с учетом следующих дополнительных требований:

а) в Конкурсную заявку включаются нотариально заверенные копии подписанных с двух сторон соглашений о намерениях заключить договор, в случае признания участника Победителем, между участником и каждым привлекаемым субпоставщиком, с указанием перечня, объема, стоимости и сроков выполнения возлагаемых на субпоставщика соответственно поставок;

б) Конкурсная заявка должна включать сведения, подтверждающие соответствие каждого субпоставщика установленным требованиям (пункт 2.3.1 Документации) в объеме выполняемых им соответственно поставок с предоставлением документов согласно пункту 2.3.2 Документации Предоставляемые субпоставщиком Формы заполняются субпоставщиком с указанием его наименования и наименования участника Конкурса и заверяются подписью и печатью субпоставщика и участника (пункт 2.3.3.4 Документации)".

В соответствии с подпунктом "е" пункта 2.3.1.2 Конкурсной документации чтобы претендовать на победу в Конкурсе и получение права заключить договор, участник Конкурса должен, в том числе иметь аналогичный опыт поставки по составу поставляемого оборудования (не менее 1 договоров за последние 3 года).

Кроме того, согласно подпункту "ж" пункта 2.3.1.2 Конкурсной документации участник должен иметь необходимые полномочия на поставку оборудования и подтверждение распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей оборудования, предлагаемого в рамках настоящего Конкурса.

В частности, производитель должен гарантировать поставку в определенные сроки, проведение шеф-монтажа и/или шеф-наладки, распространение всех фирменных гарантий на оборудование в течение гарантийного срока, оговоренного в конкурсной документации.

Формируя таким образом закупочную документацию, заказчик фактически установил требования, под которые подпадает чрезмерно ограниченный круг поставщиков услуг, что противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

Вместе с тем, установление требования о предоставлении в полном объеме вышеизложенных сведений о привлекаемых поставщиках на этапе подачи заявки на участие в Конкурсе, требования о предоставлении сведений, подтверждающих соответствие каждого субпоставщика требованиям, предъявляемым к участнику закупки, подающему заявку на поставку всего объема товара, а также наличие подтверждения распространения фирменных гарантийных обязательств от производителей оборудования противоречит пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках, что нарушает часть 1 статьи 2, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Кроме того, в соответствии с пунктом 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом отсутствия ограничения допуска к участию в закупке путем установления неизмеряемых требований к участникам закупки.

В соответствии с пунктом 14 Извещения участнику необходимо иметь банковскую гарантию на обеспечение участия в конкурсе, на сумму не менее 3 % от стоимости Конкурсной заявки с учетом НДС.

На основании данного требования не представляется возможным установить точную сумму обеспечения конкурсной заявки.

Кроме того, в соответствии с подпунктом "з" пункта 2.3.1.2 Конкурсной документации участник не должен иметь отрицательного опыта эксплуатации и рекламаций на предлагаемую продукцию.

Из данной формулировки содержания Конкурсной документации не представляется возможным определить, что значит отрицательный опыт и к поставке какой продукции должны отсутствовать рекламации, что противоречит пункту 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушает часть 1 статьи 2 Закона о закупках.

Согласно части 7 статьи 7.32.3 КоАП за несоблюдение предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещений о закупке товаров, работ, услуг и (или) документации о закупке товаров, работ, услуг, предусмотрена административная ответственность.

Таким образом, в действиях юридического лица - ПАО "ФСК ЕЭС", выразившихся в несоблюдении предусмотренных законодательством Российской Федерации в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц требований к содержанию извещения и документации о закупке товаров, работ, услуг, содержится состав административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 КоАП.

Учитывая изложенное, довод ПАО "ФСК ЕЭС" об отсутствии в его действиях нарушений пункта 10 части 10 статьи 4, пункта 4 части 9 статьи 4, пункта 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках, не находит своего подтверждения, как противоречащей материалам настоящего дела об административном правонарушении.

Довод Заявителя об отсутствии у должностных лиц ФАС России, уполномоченных на составление протоколов по делам об административных правонарушений, оснований для возбуждения настоящего дела об административном правонарушении N АК581-16, является несостоятельным в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 28.1 КоАП поводами к возбуждению дела об административном правонарушении, в том числе, являются, в том числе:

1. непосредственное обнаружение должностными лицами, уполномоченными составлять протоколы об административных правонарушениях, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения;

2. поступившие из правоохранительных органов, а также из других государственных органов, органов местного самоуправления, от общественных объединений материалы, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения;

3. сообщения и заявления физических и юридических лиц, а также сообщения в средствах массовой информации, содержащие данные, указывающие на наличие события административного правонарушения (за исключением административных правонарушений, предусмотренных частью 2 статьи 5.27 и статьей 14.52 настоящего Кодекса).

Таким образом, должностное лицо имеет право возбудить дело об административном правонарушении при наличии хотя бы одного из поводов и достаточных данных, говорящих о том, что правонарушение было совершено.

Согласно части 1 статьи 28.5 КоАП, протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения.

В настоящем случае поводом к возбуждению дела об административном правонарушении послужили обращения Заместителя Председателя Правительства Российской Федерации - полномочного представителя Президента Российской Федерации в Дальневосточном Федеральном округе Ю.П. Трутнева от 26.11.2015 N 7915п-П31, 7916п-П31, направленные письмами Генеральной прокуратуры Российской Федерации N73/1-1982-2015 от 07.12.2015, Министерства энергетики Российской Федерации N ВК-14559/09 от 17.12.2015, в которых указывается на несоблюдение ПАО "ФСК ЕЭС" требований положений Закона о закупках при проведении Конкурса.

Таким образом, основанием для возбуждения настоящего дела об административном правонарушении, явилось непосредственное обнаружение должностным лицом ФАС России, уполномоченным возбуждать дела об 6 административных правонарушениях, в соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 28.2 КоАП, достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения, при изучении указанных обращений, а также иных материалов, включая сведения, размещенные ПАО "ФСК ЕЭС" в единой информационной системе.

Учитывая изложенное, довод Заявителя об отсутствии в его действиях нарушений пункта 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, не находит своего подтверждения.

Все доводы заявителя не могут быть приняты во внимание, как противоречащие материалам дела об административном правонарушении, и направленные на уклонение ПАО "ФСК ЕЭС" от административной ответственности.

Учитывая, что наличие состава административного правонарушения в действиях заявителя подтверждено материалами дела, сроки и порядок привлечения ПАО "ФСК ЕЭС" к административной ответственности административным органом соблюдены, ответчиком всесторонне, полно, объективно и своевременно выяснены обстоятельства дела, оспариваемое постановление вынесено обоснованно и в соответствии с законом, штраф наложен в пределах санкции ч. 7 ст. 7.32.3 КоАП РФ, основания для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления у арбитражного суда отсутствуют.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают правильные выводы суда первой инстанции о наличии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь ч. 4 ст. 229, ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.10.2016 по делу N А40-176551/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа только по основаниям, предусмотренным ч. 4 ст. 288 АПК РФ.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова