Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 января 2017 г. N 01АП-8872/16

23 января 2017 г.

А43-18723/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Смирновой И.А., Урлекова В.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лазаревой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (440031, г. Пенза, ул. Кижеватова, д. 26; ОГРН 1145837002794, ИНН 5837061167)

на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.10.2016

по делу N А43-18723/2016,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области от 23.05.2016 по делу N 665-ФАС 52-07/16,

при участии в судебном заседании представителей:

общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" - Исаковой Я.Н. по доверенности от 01.06.2016 сроком действия один год,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" (далее - ООО "Альфа Пенза", Общество) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлением о признании незаконными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Нижегородской области (далее - Управление, антимонопольный орган) от 23.05.2016 по делу N 665-ФАС 52-07/16.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 17.10.2016 Обществу отказано в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Альфа Пенза" обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, недоказанность, имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, неправильное применение норм материального права.

Общество настаивает на том, что антимонопольный орган не доказал, что в рассматриваемом случае ООО "Альфа Пенза" является рекламодателем и рекламораспространителем, что влечет признание решения и предписания Управления 23.05.2016 по делу N 665-ФАС 52-07/16 незаконными.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу выражает несогласие с доводами Общества, указывает на законность обжалуемого судебного акта, просит оставить его без изменения.

На основании статьи 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание по делу проведено с использованием системы видеоконференц-связи через Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании представитель Общества поддержал доводы апелляционной жалобы, просил ее удовлетворить.

Антимонопольный орган ходатайствует о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения судом норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-261, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Установлено по делу, что с целью проверки поступившей от гражданина информации Управление определением от 22.04.2016 возбудило дело N 665-ФАС 52-07/16 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что через почтовые ящики многоквартирного дома N 2 по ул. Красносельская в г. Нижнем Новгороде распространялись рекламные листовки сети магазинов "Красное&Белое", содержащих рекламу алкогольной продукции.

Осуществив 10.03.2016 выезд по указанному адресу, Управление выявило почтовые конверты, содержащие рекламные листовки со следующим текстом: "Приглашаем Вас в новый магазин: ул. Циолковского, 7, корп. 1; ул. Малая Ямская, 63.... Вино столовое LA COMPANIONE красное полусладкое 10-12%, 1 л. - 169 р. 99 коп.; Вино столовое Черная Амфора Шардоне-Пино белое сухое 10-12%, 0,75л. Краснодарский край - 169 р. 99 коп.; Вино столовое "Крымский погребок" Мерло красное сухое 10-12%, 0,75 л. - 179р.99 коп.; Вино столовое "Темрюкская долина" красное полусладкое 10-12%, 0,7л. - 129р.99 коп.; Вино столовое "Таманский полуостров" белое полусладкое 10-12%, 0,7 л. - 129 р. 99 коп. Чрезмерное употребление алкоголя вредит вашему здоровью. К листовке прилагались анкета покупателя, а также дисконтная пластиковая карта торговой сети магазинов "Красное&Белое".

В ходе проверочных мероприятий Управление установило, что магазин "Красное&Белое", адрес которого указан в рекламе (г.Нижний Новгород ул. Малая Ямская, д. 63), расположен в непосредственной близости от места распространения рекламных листовок; предпринимательскую деятельность в магазине "Красное&Белое" осуществляет ООО "Альфа Пенза".

Результаты проверочных мероприятий зафиксированы в акте наблюдения от 10.03.2016.

23.05.2016 по результатам рассмотрения материалов дела комиссия Управления вынесла решение по делу N 665-ФАС 52-07/16, которым признала распространенную ООО "Альфа Пенза" рекламу ненадлежащей, не соответствующей требованиям части 2.1, части 3 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе".

Одновременно Управление выдало Обществу предписание о прекращении нарушений законодательства о рекламе, а также обязании в срок до 30.06.2016 представить письменные доказательства, подтверждающие его выполнение.

Не согласившись с выданными антимонопольным органом решением и предписанием, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и исходил из того, что антимонопольный орган доказал законность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов.

Выслушав представителей Общества, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

Согласно части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконным суд должен установить наличие совокупности двух условий:

-несоответствие решения государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

-нарушение решением государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с положениями статей 33 и 36 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения и выдает предписания, предусмотренные Федеральным законом.

Антимонопольный орган по собственной инициативе, представлению прокурора, обращениям органов государственной власти или органов местного самоуправления, а также по заявлениям физических или юридических лиц возбуждает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе.

В соответствии со статьей 3 Закона о рекламе реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объектом рекламирования является товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятия, на привлечение внимания к которым направлена реклама.

Независимо от формы или используемого средства распространения реклама должна быть распознаваема без специальных знаний или без применения технических средств непосредственно в момент ее представления именно как реклама.

Таким образом, признаком любой рекламы является ее способность стимулировать интерес к объекту для продвижения его на рынке, сформировать к нему положительное отношение и закрепить его образ в памяти потребителя.

В соответствии с частью 2 статьи 3 Закона о рекламе объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама, пункт 3 этой же статьи определил, что товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с пунктом 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Федеральный закон N 171-ФЗ) под алкогольной продукцией понимается пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации. Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

Таким образом, к алкогольной продукции относится пиво и вино с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции.

Согласно части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта пять и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

В силу части 3 статьи 21 Закона о рекламе реклама алкогольной продукции в каждом случае должна сопровождаться предупреждением о вреде её чрезмерного потребления, причем такому предупреждению должно быть отведено не менее чем десять процентов рекламной площади (пространства).

В ходе проверки антимонопольный орган установил, что изложенные в листовках рекламные сообщения направлены на привлечение внимания неопределенного круга лиц к объекту рекламирования - сети магазинов "Красное&Белое", реализующему товар, в том числе алкогольную продукцию. Целью распространения рекламы является увеличение продаж магазинами торговой сети "Красное&Белое" именно алкогольной продукции.

Рекламная информация алкогольной продукции распространялась через почтовые ящики многоквартирных жилых домов, следовательно, данная реклама не соответствует требованиям части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

Рекламные листовки содержали предупреждение о вреде чрезмерного потребления алкогольной продукции, однако размер поля, которое занимает это предупреждение, составлял 4,9 % от общей площади рекламного пространства, что составляет менее 10 %, как предусмотрено действующим рекламным законодательством, следовательно, противоречит требованиям части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

В соответствии с частью 6 статьи 38 закона о рекламе рекламодатель несет ответственность за нарушение требований, установленных в части 3 статьи 21 закона о рекламе.

Положениями части 7 статьи 38 Закона о рекламе предусмотрена ответственность рекламораспространителя за нарушение требований, установленных частями 2.1 и 3 статьи 21 Закона о рекламе.

В силу части 5 статьи 3 закона о рекламе рекламодателем является изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо.

Согласно части 7 статьи 3 Закона о рекламе рекламораспространителем является лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Антимонопольный орган и суд первой инстанции установили, что ООО "Альфа Пенза" осуществляет предпринимательскую деятельность в сети магазинов "Красное&Белое" на территории г. Нижнего Новгорода по ул. Малая Ямская, д. 63, и доказательства обратного отсутствуют.

Таким образом, ООО "Альфа Пенза" имело прямой коммерческий интерес к рекламе алкогольной продукции, указанной в листовках; целью распространения рекламы являлось увеличение продаж этой продукции в во вновь открывающихся магазинах сети.

При таких обстоятельствах ООО "Альфа Пенза" является рекламодателем и рекламораспространителем рекламных сообщений об алкогольной продукции.

Обратное утверждение Общества опровергается установленными фактическими обстоятельствами и совокупностью представленных в материалы дела доказательств, в связи с чем признается несостоятельным.

Со своей стороны заявитель не представил документальных доказательств, подтверждающих факт распространения рекламных листовок и дисконтных карт третьими лицами.

При этих обстоятельствах Управление пришло к обоснованному выводу о том, что реклама, распространенная Обществом в г.Нижнем Новгороде на листовках о реализации магазинами сети "Красное&Белое" алкогольной продукции, является ненадлежащей рекламой, действия ООО "Альфа Пенза" правомерно квалифицированы как нарушение части 2.1, части 3 статьи 21 Закона о рекламе.

Следовательно, у уполномоченного органа имелись основания для принятия оспариваемого решения, поскольку достоверно установлен факт нарушения ООО "Альфа Пенза" законодательства о рекламе.

В соответствии с частью 2 статьи 33, статьей 36 Закона о рекламе по результатам рассмотрения дела о нарушении законодательства о рекламе на основании решения по делу комиссия выдает предписание.

Предписание не имеет под собой самостоятельного фактического основания, отличного от обстоятельств, положенных в основу решения, и имеет своей целью понудить к устранению выявленных нарушений законодательства.

Оспариваемое предписание Управления соответствует характеру выявленного нарушения законодательства, направлено на устранение выявленных нарушений Закона о рекламе.

Повторно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному итоговому выводу о том, что оспариваемое решение и предписание приняты уполномоченным органом, соответствуют Федеральному закону 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" и не нарушают права и законные интересы Общества в сфере предпринимательской деятельности, что в соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации влечет отказ в удовлетворении требований.

Арбитражный суд Нижегородской области законно и обоснованно отказал Обществу в удовлетворении заявленных требований.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене или изменению решения суда первой инстанции в данном случае отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом не допущено.

Апелляционная жалоба ООО "Альфа Пенза" по приведенным в ней доводам признается необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

В данном случае заявитель жалобы не представил в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции; доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.10.2016 по делу N А43-18723/2016 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежит оставлению без изменения.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине при подаче апелляционной жалобы суд относит на заявителя.

Руководствуясь статьями 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 17.10.2016 по делу N А43-18723/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Альфа Пенза" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

И.А. Смирнова В.Н. Урлеков