Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 января 2017 г. N 19АП-6243/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 23 мая 2017 г. N Ф10-1406/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

19 января 2017 г.

Дело N А35-4651/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 13 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 января 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлева А.С.,

судей Письменного С.И.,

Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Шеиной К.А.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственностью Союз Строителей Реставраторов Региона ДОМ: Рябцева Г.В., представителя по доверенности б/н от 14.09.2016; Корчагиной О.В., генерального директора, решение б/н от 17.07.2016, приказ N 77 от 18.07.2016; Медведевой С.А., представителя по устному заявлению генерального директора;

от областного казенного учреждения "Управление капитального строительства Курской области": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании в режиме видеоконференцсвязи при содействии Арбитражного суда Курской области апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Союз Строителей Реставраторов Региона ДОМ (ОГРН 1134632001712, ИНН 4632173943) на решение Арбитражного суда Курской области от 30.08.2016 по делу N А35-4651/2015 (судья Петрухина А.Н.) по иску областного казенного учреждения "Управление капитального строительства Курской области" (ОГРН 1124632001053, ИНН 4632160704) к обществу с ограниченной ответственностью Союз Строителей Реставраторов Региона ДОМ о взыскании 1 173 303 руб. 00 коп.,

УСТАНОВИЛ:

областное казенное учреждение "Управление капитального строительства Курской области" (далее - ОКУ "УКС Курской области", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью Союз Строителей Реставраторов Региона ДОМ (далее - ООО ССРР ДОМ, ответчик) о взыскании 1 173 303 руб. 00 коп., в том числе убытков по состоянию на третий квартал 2015 года в сумме 688 838 руб. 00 коп. и штрафа в сумме 484 465 руб. 00 коп. (с учетом уточнения иска в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Курской области от 30 августа 2016 года исковые требования были удовлетворены.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ССРР ДОМ обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт.

По мнению заявителя, судом не учтено, что при передаче рабочей проектной документации подрядной организации не был представлен колористический паспорт фасада. В обоснование своего несогласия с обжалуемым судебным актом заявитель жалобы также ссылается на то, что неравномерность окраски была вызвана отсутствием в проектно-сметной документации предварительных технологических работ по подготовке поверхности к нанесению краски. Заявитель указывает, что выводы экспертов о стоимости устранения выявленных недостатков (дефектов) являются необоснованными, так как в заключении экспертов нет подробного расчета данной суммы, а все исследования были сделаны визуально. Заявитель полагает, что судебные акты по делу N А35-3635/2015 не могут быть приняты во внимание в рамках рассмотрения настоящего дела, поскольку все доказательства по названному делу, приложенные к апелляционной и кассационной жалобам, не были представлены в суд первой инстанции, кроме того, экспертное исследование в части обязательств подрядчика по выполнению инъектирования трещин по делу N А35-3635/2015 не проводилось. По мнению заявителя, произведенный истцом расчет штрафа исходя из цены контракта в сумме 9 689 310 руб. является неверным ввиду того, что реальная цена контракта составила 8 446 272 руб. Также заявитель полагает не соответствующим нормам гражданского законодательства и положениям государственного контракта взыскание убытков в полной сумме сверх неустойки.

В судебном заседании апелляционной инстанции представители ООО ССРР ДОМ поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение отменить, принять по делу новый судебный акт. ОКУ "УКС Курской области" явку полномочных представителей не обеспечило, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. На основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие представителей истца, по имеющимся в деле доказательствам.

Представители ООО ССРР ДОМ поддержали ранее заявленное ходатайство о назначении по делу дополнительной экспертизы в целях разрешения вопроса о причинах возникновения трещин и о возможности их устранения посредством инъектирования наружных стен. Также в ходе рассмотрения дела апелляционным судом представители ООО ССРР ДОМ заявили ходатайство о приобщении к материалам дела копии акта N 173, копий писем N 157 от 09.12.2016, N 158 от 09.12.2016, N 154 от 05.12.2016, N 153 от 05.12.2016, N 16 от 05.03.2015 с приложенными доказательствами направления этих писем, копии гарантийного письма, копий писем N 10.4-01-22/4722 от 31.12.2014, N 30.4-01-22/4721 от 31.12.2014, копии уведомления о приостановлении работ, копии разрешения, копии обязательств организации, производящей работы по настоящему разрешению, копии журнала производства работ.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Из материалов дела не следует, что ходатайство о приобщении вышеуказанных документов было заявлено в суде первой инстанции и суд отказал в его удовлетворении. Также из материалов дела не усматривается, что после проведения экспертного исследования и получения судом экспертного заключения ответчик заявлял о назначении дополнительной экспертизы по делу. При этом невозможность заявления соответствующих ходатайств при рассмотрении дела судом первой инстанции ответчиком не обоснована.

Кроме того, само по себе заявление ответчиком о проведении экспертного исследования для разрешения вопроса о причинах возникновения трещин и о возможности их устранения методом инъектирования, по сути, направлено на оспаривание вступивших в законную силу судебных актов по делу N А35-3635/2015, в рамках которого судами были рассмотрены, в частности, требования ОКУ "УКС Курской области" о взыскании с ООО ССРР ДОМ неустойки за просрочку выполнения работ по инъектированию наружных стен здания в размере 403 963 руб.

При таких обстоятельствах правовых оснований для назначения по делу дополнительной экспертизы, а также приобщения вышеперечисленных документов к материалам дела у суда апелляционной инстанции не имеется.

Заслушав мнение представителей ответчика, изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней и отзыва на нее, судебная коллегия находит апелляционную жалобу подлежащей частичному удовлетворению, а решение суда первой инстанции - отмене в части, по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 11.04.2014 между ОКУ "УКС Курской области" (государственный заказчик) и ООО "Генеральная Компания "СтройМир" (впоследствии - ООО ССРР ДОМ, подрядчик) был заключен государственный контракт N 0844200000314000002-0392964-02, предметом которого являлось выполнение работ по объекту: "Реконструкция объекта культурного наследия "Усадебный дом кон. XIX-нач. XX вв." по ул. Свердлова, 24, в г. Рыльске Курской области под размещение судебных участков мировых судей г. Рыльска и Рыльского района".

В силу пункта 1.2 государственного контракта подрядчик обязался выполнить работы по реконструкции с элементами реставрации объекта в соответствии с условиями контракта. Финансирование объекта осуществляется за счет средств бюджета Курской области (п. 1.3 контракта).

Согласно пункту 2.1 контракта, его цена определяется протоколом подведения итогов электронного аукциона и составляет в текущих ценах 9 689 310 руб., является твердой на весь период действия контракта. Стоимость работ и затрат, включенных в цену контракта, порядок расчетов за выполненные работы определяются ведомостью договорной цены, являющейся неотъемлемой частью контракта (приложение N 1).

Пунктом 4.1 государственного контракта установлены сроки производства работ: начало - день заключения контракта, окончание - 15 декабря 2014 года. Промежуточные сроки выполнения работ определяются графиком производства работ (приложение N 2).

В силу п. 8.1 контракта государственный заказчик производит оплату подрядчику в сумме 9 689 310 руб. поэтапно, согласно предоставленным справкам о стоимости выполненных работ и затрат и актам о приемке выполненных работ (унифицированные формы КС-3, КС-2), подписанным сторонами за фактически выполненные объемы работ в отчетном периоде, без авансовых платежей.

Оплата работ по контракту производится государственным заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика по мере поступления бюджетных средств, предусмотренных на указанные мероприятия (п. 8.2 контракта).

Согласно п. 8.3 контракта, окончательный расчет за выполненные работы производится после полного окончания работ по контракту, включая устранение дефектов, установленных государственным заказчиком, в порядке, предусмотренном пунктом 8.2 контракта.

В соответствии с пунктами 9.1, 9.2 контракта государственный заказчик, получивший письменное сообщение подрядчика о завершении выполнения всего комплекса работ, в течение 2 недель организует приемку этих работ. Приемка выполненных работ производится в соответствии с действующим на момент подписания акта порядком приемки. Подрядчик передает государственному заказчику за 5 дней до начала приемки результатов работ исполнительную документацию в составе, установленном п. 6.13 СП 48.13330.2011 (СНиП 12-01-2004, актуализированная редакция).

На основании пункта 9.3 контракта подрядчик после оформления приемки объекта государственным заказчиком не освобождается от выполнения обязательств, предусмотренных контрактом, которые остались не выполненными или выполненными с ненадлежащим качеством ко времени подписания акта о его приемке. В этом случае к акту прилагается перечень недоделок с указанием срока их устранения.

В рамках государственного контракта подрядчик выполнил, в том числе работы по отделке фасада, что подтверждается актом о приемке выполненных работ N 48 от 24.12.2014 (т. 1, л.д. 26-37).

Вместе с тем, в пределах гарантийного срока были выявлены дефекты работ, о чем заместителем председателя комитета по культуре Курской области (начальник отдела охраны культурного наследия) Потаниным А.Ю., начальником ОБУК "Инспекция по охране и использованию памятников и объектов культурного наследия Курской области" Прохоренко Е.А., представителем эксплуатирующей организации Управления судебного департамента в Курской области Селиховым Ю.Л., представителем заказчика (начальник отдела ОКУ "УКС Курской области") Мальцевым А.И., представителем проектной организации (директор ООО "фирма "ВиС") Работкиным А.А., представителями генподрядной организации ООО "ГК "Строймир", а именно: исполнительным директором Медведевой С.А., главным инженером Казначеевым И.Н. и архитектором Глазковым М.Ю., составлен перечень замечаний от 03.02.2015.

В пункте 13 данного перечня указаны следующие недостатки:

- окраска фасада здания выполнена неравномерно, цвет фасада не соответствует колористическому паспорту;

- не выполнено инъектирование наружных стен;

- происходит замокание углов и карниза по всему периметру здания;

- неправильно выполнено примыкание воронок к водосточным желобам;

- отливы на окнах (подвал, зал, окна над главным входом) установлены криво относительно наружной стены. На части отливов отсутствует отбортовка к стене;

- цоколь прокрашен за один раз неравномерно;

- отсутствует облицовка ступеней главного и запасного входов;

- примыкание козырька из поликарбоната к стене приводит к постоянному ее намоканию;

- отсутствуют решетки на окнах.

В связи с обнаружением названных недостатков надзорный орган - комитет по культуре Курской области - письмом от 10.03.2015 N 10.4-01-22/800 просил ответчика сообщить о сроках устранения замечаний в части работ по инъектированию наружных стен и окраске фасада.

В гарантийном письме от 26.03.2015 N 1 ответчик указал, что гарантирует:

1) выполнение инъектирования наружных стен здания с последующей окраской фасада в срок не позднее 20.07.2015, с оформлением и подписанием акта на скрытые работы по инъектированию трещин на фасаде (с учетом ныне проявленных и ранее заполненных), для последующей оплаты согласно локально-сметному расчету N 02-02-01 доп. 2 от 26.09.2014 и ПСД ГК N 277 АР л. 27-30;

2) в случае повреждения внутренней отделки при выполнении инъектирования наружных стен произведение восстановления в срок до 30.07.2015;

3) восстановление планировки газона по территории двора после выполнения п. 1 гарантийного письма N 1 в срок до 30.07.2015.

В акте приемки законченного строительством объекта от 31.03.2015 подрядчиком также было гарантировано, что инъектирование кирпичной кладки стен будет выполнено в срок до 10.07.2015, а подготовка фасада и его окраска в срок - до 30.07.2015.

В письме от 01.04.2015 N 26 ответчик сообщил, что в связи с вновь выявленными обстоятельствами просит считать вышеназванное гарантийное письмо и акт приемки законченного строительством объекта от 31.03.2015 недействительными.

Письмом от 02.04.2015 N 120-Ю государственный заказчик направил в адрес подрядчика акт комиссионного обследования объекта от 18.03.2015 в трех экземплярах для подписания и просил в двухдневный срок вернуть подписанные два экземпляра, а также устранить дефекты по фасаду в срок до 20.07.2015, отметив при этом, что отделка фасада технологически возможна только после выполнения работ по инъектированию трещин на фасаде.

Предарбитражным уведомлением N 135-Ю 28.04.2015 государственный заказчик вновь обратился к подрядчику с указанными выше требованиями, а также предупредил о взыскании неустойки в случае их невыполнения.

В письме N 36 от 30.04.2015 ответчик указал, что не отказывается от гарантийных обязательств по государственному контракту.

Согласно комиссионному акту обследования выявленных недостатков в период эксплуатации законченного строительством объекта от 29.07.2015, окраска фасада выгорела по всей поверхности фасада 350 кв.м. и не соответствует RAL колористического паспорта объекта. В качестве замечаний к данному акту представитель подрядчика Казначеев И.Н. указал, что окраска фасада соответствует согласованному RAL, а колористический паспорт заказчиком не предоставлялся. Разногласий относительно технического состояния окраски фасада подрядчиком при составлении акта заявлено не было.

Как следует из заключения проектной организации ООО "фирма ВиС", осуществляющей авторский надзор за строительством объекта, от 16.09.2015 N 180 по вопросу дефектности фасадных работ на объекте: "Реконструкция объекта культурного наследия "Усадебный дом кон. XIX-нач. XX вв." по ул. Свердлова, 24, в г. Рыльске Курской области под размещение судебных участков мировых судей г. Рыльска и Рыльского района":

- объем дефектных работ составляет 350 кв.м., всего с цоколем - 450,2 кв.м.;

- стоимость по устранению дефектных работ составляет 688 838 руб. 00 коп. согласно локальному сметному расчету N 02-01-01 изм. 15;

- дефектность фасадных работ выражается в высолах, в выгорании краски, в отслоении и осыпании окрашенной поверхности, в отсутствии инъектирования (заделки трещин), то есть в нарушении технологии работ, определенной п. 1.3-1.4 технической части ФСН-2001-10 (Федеральные сметные нормы на ремонтно-реставрационные работы), проектом ГК N 277-АР раздел 3 "Архитектурные решения", локальным сметным расчетом N 02-01-01 и N 02-01-01 доп. 2.

Ссылаясь на невыполнение ответчиком работ по инъектированию и наличие недостатков работ по окраске фасада, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

При разрешении спора суд правомерно исходил из того, что правоотношения сторон регулируются положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (статья 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии со статьей 722 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

В пункте 10.2 государственного контракта стороны установили, что гарантийный срок устанавливается продолжительностью 5 лет. Гарантийный срок отсчитывается от даты подписания соответствующего акта приемки результатов работ по контракту.

В силу п. 10.4 контракта, если в период гарантийного срока обнаружатся дефекты, подрядчик осуществляет устранение дефектов за свой счет. Наличие дефектов, стоимость дефектов и сроки их устранения фиксируются актом обнаружения дефектов. При отказе подрядчика от составления или подписания акта обнаруженных дефектов и недостатков данный акт является достоверным доказательством наличия дефектов (п. 10.5 контракта).

Наличие недостатков выполненных работ по окраске фасада подтверждается материалами дела, в том числе комиссионным актом обследования выявленных недостатков в период эксплуатации законченного строительством объекта от 29.07.2015, заключением специалиста - проектной организации ООО "фирма ВиС" - от 16.09.2015 N 180.

Ссылки ответчика на то, что подписание истцом актов формы КС-2 в период с 01.04.2014 по 31.12.2014 без замечаний и возражений свидетельствует о надлежащем качестве выполнения работ, отклоняются апелляционным судом.

Исходя из разъяснений, изложенных в пунктах 12 и 13 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие подписанного заказчиком акта приемки не лишает его права ссылаться на недостатки работ в обоснование возражений по их объему, стоимости и качеству.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции по ходатайству ответчика определением от 16.03.2016 была назначена экспертиза по делу.

По результатам проведенного экспертного исследования экспертами были сделаны выводы о том, что качество фактически выполненных подрядчиком работ, использованных материалов и изделий, не соответствует требованиям ПСД, СНиПов, государственному контракту N 0844200000314000002-0392964-02 от 11.04.2014; подрядчиком некачественно выполнены работы по окраске наружных стен и цоколя здания (фасадов здания), штукатурные работы цоколя фасадов здания. Также в тексте заключения эксперта отметили, что все выявленные ими недостатки (табл. N 1) являются устранимыми, при этом стоимость устранения выявленных недостатков (дефектов) составляет 688 838 руб. 00 коп. (т. 7, л.д. 39).

Невыполнение ответчиком работ по инъектированию не оспаривается последним. Однако, по утверждению подрядчика, работы по инъектированию стен не были учтены в проектно-сметной документации.

Как следует из доказательств, представленных истцом в обоснование исковых требований, вопрос о наличии у ответчика обязанности выполнить инъектирование трещин наружных стен в рамках государственного контракта N 0844200000314000002-0392964-02 от 11.04.2014 исследовался судами при рассмотрении дела N А35-3635/2015.

Предметом иска ОКУ "УКС Курской области" по делу N А35-3635/2015 являлось взыскание с ООО ССРР ДОМ неустойки за просрочку выполнения отдельного этапа работ (по инъектированию наружных стен здания) по состоянию на 07.08.2015 в размере 403 963 руб. и неустойки за просрочку сдачи объекта заказчику в размере 74 794 руб.

Решением Арбитражного суда Курской области от 20.10.2015 по делу N А35-3635/2015 исковые требования удовлетворены в полном объеме. Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 03.02.2016 и постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 27.04.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

При рассмотрении названного дела суды трех инстанций пришли к выводу о том, что работы по инъектированию наружных стен здания были предусмотрены спорным контрактом и по состоянию на 07.08.2015 ответчиком не выполнены. Судами установлено, что работы по инъектированию трещин наружных стен значатся в составе проектно-сметной документации в проекте ГК N 277-АР. Раздел 3 "Архитектурные решения" и локальном сметном расчете N 02-01-01 доп. 2.

Доводы заявителя жалобы о том, что изложенные в судебных актах по делу N А35-3635/2015 выводы о невыполнении ответчиком обязанности по выполнению работ по инъектированию наружных стен здания не должны быть приняты во внимание при рассмотрении настоящего дела, подлежат отклонению.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Как следует из материалов дела, проектно-сметная документация, включая ГК N 277 АР. Раздел 3 "Архитектурные решения", была направлена ОКУ "УКС Курской области" в адрес генерального директора ООО ССРР ДОМ письмом от 03.04.2014 N 110.

Также судом был установлен факт направления истцом в адрес ответчика локального сметного расчета N 02-01-01 доп. 2, предусматривающего работы по инъектированию. При этом в направленном ответчиком в адрес истца акте о приемке выполненных работ от 17.12.2014 N 26 в качестве основания выполнения работ указана смета N 02-01-01 доп. 2.

В тексте апелляционной жалобы ответчик ссылается на то, что стены здания требовалось дополнительно обработать после очистки от старой краски по специальной технологии, профессионально разработанной проектировщиком по заданию заказчика, т.е. с применением специальных составов грунтовки, защиты, шпатлевки, с последующим нанесением специализированной фасадной колерованной по указанному RAL краской. По утверждению заявителя, ответчик неоднократно обращал внимание истца на необходимость применения гидрофобизации, фасадной шпатлевки стен, усиления стен и фундамента с применением металлического пояса, но данные обращения были проигнорированы.

На основании пункта 1 статьи 716 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении обстоятельств, которые создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (п. 2 ст. 716 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Как верно отмечено судом первой инстанции, если ответчик полагал, что проектно-сметная документация не предусматривала выполнения работ по инъектированию, он обязан был приостановить дальнейшее выполнение работ, однако не сделал этого.

В силу пункта 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

Статьей 397 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае неисполнения должником обязательства изготовить и передать вещь в собственность, в хозяйственное ведение или в оперативное управление, либо передать вещь в пользование кредитору, либо выполнить для него определенную работу или оказать ему услугу кредитор вправе в разумный срок поручить выполнение обязательства третьим лицам за разумную цену либо выполнить его своими силами, если иное не вытекает из закона, иных правовых актов, договора или существа обязательства, и потребовать от должника возмещения понесенных необходимых расходов и других убытков.

На основании пункта 10.6 государственного контракта в случае отказа подрядчика от добровольного устранения дефектов государственный заказчик по своему выбору помимо прав, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации, имеет право привлечь другую организацию для устранения дефектов за счет средств подрядчика.

Согласно статье 755 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами. При обнаружении в течение гарантийного срока недостатков, указанных в пункте 1 статьи 754 настоящего Кодекса, заказчик должен заявить о них подрядчику в разумный срок по их обнаружении. При предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1-5 статьи 724 настоящего Кодекса. При этом предельный срок обнаружения недостатков, в соответствии с пунктами 2 и 4 статьи 724 настоящего Кодекса, составляет пять лет (статья 756 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Ответчиком не представлены доказательства того, что дефекты окраски фасада появились вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных государственным заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

На основании пункта 5.5 государственного контракта в случае обнаружения дефектов в период гарантии или несоответствия оборудования условиям контракта, подрядчик по требованию государственного заказчика обязуется устранить дефекты в срок, указанный в уведомлении государственного заказчика. Все транспортные или иные расходы несет подрядчик. В случае неисполнения требования в установленный срок государственный заказчик предъявляет другие права, предусмотренные законодательством РФ.

Как следует из материалов дела, истец неоднократно обращался к ответчику с письмами, в которых просил устранить выявленные недостатки работ, однако последний добровольно дефекты в отделке фасада не исправил.

В силу ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

Согласно статье 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которое лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которое это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установив факт наличия дефектов выполненных ответчиком работ по отделке фасада, повлекших причинение истцу убытков, суд пришел к правомерному выводу о наличии оснований для удовлетворения заявленных требований о взыскании убытков.

Ссылки заявителя жалобы на то, что при передаче рабочей проектной документации подрядной организации не был представлен колористический паспорт фасада, не влияют на обоснованность обжалуемого судебного акта, поскольку не опровергают наличия вышеперечисленных недостатков выполненных работ по окраске фасада.

Изложенные в апелляционной жалобе доводы ответчика о необоснованности заключения экспертов отклоняются судебной коллегией в силу следующего.

Отсутствие в экспертном заключении подробного расчета стоимости устранения выявленных недостатков (дефектов) в размере 688 838 руб. не свидетельствует о "голословности" соответствующего вывода экспертов. Как следует из текста заключения, эксперты сочли, что имеющийся в материалах дела локальный сметный расчет N 02-01-01 учитывает состав, объем и стоимость работ и материалов, необходимых для устранения дефектов, возникших при выполнении ответчиком работ по ремонту фасада здания.

Доводы ответчика о том, что исследование было проведено не в полном объеме, в частности, не установлены причины возникновения трещин, являются несостоятельными, поскольку в определении от 16.03.2016 Арбитражным судом Курской области соответствующий вопрос на разрешение экспертов не был поставлен. В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители ООО ССРР ДОМ пояснили, что просили суд области поставить перед экспертами данный вопрос. Вместе с тем, по смыслу положений статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определение круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, относится к компетенции суда рассматривающего дело. Кроме того, как было указано выше, вопрос о наличии у ответчика обязанности по выполнению работ по инъектированию наружных стен здания, по своей технологии предшествующих фасадными отделочным работам, был предметом рассмотрения в рамках дела N А35-3635/2015, судебные акты по которому вступили в законную силу и имеют преюдициальное значение при разрешении настоящего спора. Следовательно, заявление ответчиком ходатайства в части проведения исследования данного вопроса направлено на пересмотр выводов, сделанных судами.

Изложенные заявителем апелляционной жалобы обстоятельства и возражения сами по себе не вызывают сомнений в обоснованности заключения экспертов либо наличия в нем противоречий при отсутствии в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что спорное заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертами способы и методы исследования привели к неправильным выводам.

Фактически, доводы ответчика выражают несогласие с экспертным заключением N 02-07/2016 от 13.07.2016, однако не опровергают сделанные экспертами выводы по вопросам, имеющим юридическое значение для настоящего дела.

При этом после получения результатов экспертного исследования ответчик при рассмотрении дела судом первой инстанции ходатайства о назначении по делу дополнительной либо повторной экспертизы не заявлял.

Также истцом было заявлено требование о взыскании с ответчика штрафа в размере 484 465 руб. 00 коп., рассчитанного в соответствии с пунктом 11.2.2 государственного контракта.

В силу статей 329, 330 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой (пеней, штрафом), т.е. определенной законом или договором денежной суммой, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Согласно пункту 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу пункта 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Сторона освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пени), если докажет, что неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом, произошло вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны (пункт 9 статьи 34 Закона о контрактной системе).

На основании пункта 3 Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила), размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Согласно пп. "б" п. 4 Правил за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы - 5% цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 до 50 млн. рублей.

В соответствии с пунктом 11.2.2 государственного контракта за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактов, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5 процентов цены контракта.

Таким образом, положения пункта 11.2.2 государственного контракта, определяющие размер штрафа за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств, соответствуют приведенным выше нормам.

Расчет суммы штрафа судом проверен и признан верным.

Учитывая, что в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчик контррасчет суммы штрафа не представил, о несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушения обязательства не заявил, суд области удовлетворил исковые требования в полном объеме.

Между тем, судом первой инстанции не было принято во внимание следующее.

Согласно пункту 1 статьи 394 Гражданского кодекса Российской Федерации, если за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства установлена неустойка, то убытки возмещаются в части, не покрытой неустойкой (зачетная неустойка). Законом или договором могут быть предусмотрены случаи, когда допускается взыскание только неустойки, но не убытков (исключительная неустойка), или когда убытки могут быть взысканы в полной сумме сверх неустойки (штрафная неустойка), или когда по выбору кредитора могут быть взысканы либо неустойка, либо убытки (альтернативная неустойка).

Поскольку в настоящем случае, вопреки доводам истца, условиями государственного контракта N 0844200000314000002-0392964-02 от 11.04.2014, в том числе положениями п.п. 10.6 и 11.2.2 контракта, не предусмотрено взыскание убытков в полной сумме сверх неустойки, решение суда подлежит отмене в части взыскания убытков в размере 488 465 руб.

Ссылки заявителя жалобы на то, что расчет неустойки должен производиться исходя из стоимости фактически выполненных работ в размере 8 446 272 руб., противоречат положениям п. 11.2.2 государственного контракта.

При рассмотрении дела судом апелляционной инстанции ответчиком было заявлено о несоразмерности взысканной судом неустойки последствиям нарушения обязательства.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В пункте 71 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" разъяснено, что если должником является коммерческая организация, индивидуальный предприниматель, а равно некоммерческая организация при осуществлении ею приносящей доход деятельности, снижение неустойки судом допускается только по обоснованному заявлению такого должника, которое может быть сделано в любой форме (пункт 1 статьи 2, пункт 1 статьи 6, пункт 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно разъяснениям, изложенным в п. 72 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7, заявление ответчика о применении положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации может быть сделано исключительно при рассмотрении дела судом первой инстанции или судом апелляционной инстанции в случае, если он перешел к рассмотрению дела по правилам производства в суде первой инстанции (ч. 5 ст. 330, ст. 387 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 6.1 ст. 268, ч. 1 ст. 286 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В настоящем случае в ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком заявление о несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства сделано не было.

При изложенных обстоятельствах апелляционный суд в настоящем случае не усматривает оснований для снижения размера неустойки.

В соответствии со ст. 101 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

К судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, специалистам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), расходы юридического лица на уведомление о корпоративном споре в случае, если федеральным законом предусмотрена обязанность такого уведомления, и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде (ст. 106 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом уточнения исковых требований, сумма государственной пошлины, подлежащей уплате, составляет 24 733 руб.

При обращении в суд ОКУ "УКС Курской области" не оплачивало государственную пошлину, поскольку освобождено от ее уплаты в соответствии с нормами налогового законодательства.

С учетом частичного удовлетворения исковых требований ОКУ "УКС Курской области", с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина в сумме 14 520 руб. 57 коп. Соответственно, в части взыскания с ООО ССРР ДОМ в доход федерального бюджета государственной пошлины в сумме 10 212 руб. 43 коп. решение суда подлежит отмене.

Как следует из материалов дела, платежным поручением 18.02.2016 N 86 ООО ССРР ДОМ перечислило на депозитный счет Арбитражного суда Курской области денежные средства в сумме 100 000 руб. в счет оплаты за проведение экспертизы.

Согласно выставленному обществом с ограниченной ответственностью "Апрайс Консалтинг" счету на оплату от 13.07.2016 N 13/1-07/16, стоимость производства экспертизы по настоящему делу составила 100 000 руб. Определением от 26.08.2016 Арбитражный суд Курской области определил: перечислить указанные денежные средства с депозитного счета суда на счет общества с ограниченной ответственностью "Апрайс Консалтинг".

В связи с частичным удовлетворением исковых требований судебные расходы по оплате экспертизы в размере 41 290 руб. 70 коп. подлежат отнесению на истца.

Ответчиком при подаче апелляционной жалобы платежным поручением от 24.10.2016 N 172 была уплачена государственная пошлина в размере 3 000 руб.

Исходя из результатов рассмотрения апелляционной жалобы, с истца в пользу ответчика надлежит взыскать 1 248 руб. 95 коп. в счет возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью Союз Строителей Реставраторов Региона ДОМ (ОГРН 1134632001712, ИНН 4632173943) удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Курской области от 30.08.2016 по делу N А35-4651/2015 отменить в части взыскания с общества с ограниченной ответственностью Союз Строителей Реставраторов Региона ДОМ (ОГРН 1134632001712, ИНН 4632173943) в пользу областного казенного учреждения "Управление капитального строительства Курской области" (ОГРН 1124632001053, ИНН 4632160704) 488 465 руб. убытков и в доход федерального бюджета 10 212 руб. 43 коп. государственной пошлины.

В удовлетворении иска в указанной части отказать.

В остальной части решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с областного казенного учреждения "Управление капитального строительства Курской области" (ОГРН 1124632001053, ИНН 4632160704) в пользу общества с ограниченной ответственностью Союз Строителей Реставраторов Региона ДОМ (ОГРН 1134632001712, ИНН 4632173943) 41 290 руб. 70 коп. в счет возмещения расходов по оплате экспертизы.

Взыскать с областного казенного учреждения "Управление капитального строительства Курской области" (ОГРН 1124632001053, ИНН 4632160704) в пользу общества с ограниченной ответственностью Союз Строителей Реставраторов Региона ДОМ (ОГРН 1134632001712, ИНН 4632173943) 1 248 руб. 95 коп. в счет возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

А.С. Яковлев

Судьи

С.И. Письменный Е.Е. Алферова