Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2017 г. N 04АП-5697/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 25 мая 2017 г. N Ф02-1829/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Чита

25 января 2017 г.

Дело N А58-1836/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 января 2017 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего судьи Ошировой Л.В., судей Монаковой О.В., Даровских К.Н., при ведении протокола секретарем судебного заседания Сусловой М.Е., рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06 сентября 2016 года по делу N А58-1836/2016 по исковому заявлению публичного акционерного общества междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (ИНН 7707049388, ОГРН 1027700198767, адрес: 677000, г. Якутск, ул. Курашова, 22) к обществу с ограниченной ответственностью Якутское авиационное агентство "Норд Хэндлинг" (ИНН 1435119469, ОГРН 1021401051231, адрес: 677000, г. Якутск, ул. П.Алексеева, 79, офис 48) о взыскании 129 792,72 руб.,

(суд первой инстанции: Белоновская Г.И.)

Определением председателя второго судебного состава Четвертого арбитражного апелляционного суда судья Барковская О.В. заменена на судью Монакову О.В. в составе судей, рассматривающих настоящее дело.

без участия в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле,

и установил:

Публичное акционерное общество междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" обратилось в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с иском к обществу с ограниченной ответственностью Якутское авиационное агентство "Норд Хэндлинг" о взыскании 129 792 руб. 72 коп. долга.

Решением Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06 сентября 2016 года в удовлетворении иска отказано.

Не согласившись с решением суда, истец обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель в своей апелляционной жалобе ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на следующие обстоятельства. Истец выражает несогласие с выводом суда о недоказанности потребленного объёма полученной ответчиком услуги в связи с отсутствием привязки МАС-адреса в детализации Ethernet-трафика, ссылаясь на то, что независимо от того, какие MAC адреса (MAC адрес это внутренний идентификатор сетевого устройства) будут указаны в детализации и будут ли они вовсе там указаны, услуга связи предоставлялась клиенту по введенным им логином и паролем.

В подтверждении данного вывода суд сослался на "Технические требования к аппаратуре связи, реализующей функции маршрутизации пакетов протокола межсетевого обмена (аппаратура маршрутизации пакетов IP) РД 45.038-99, утвержденных Госкомсвязи Российской Федерации от 06.08.1998 г. при этом указанная редакция данного документа на день вынесения решения утратила силу.

Ежедневные отчеты кассира, представленные ответчиком, отчет о продаже авиабилетов и превышение среднемесячного потребления трафика абонентом в спорный период не являются допустимыми доказательствами, подтверждающими "сбой" в работе автоматизированной системе расчетов. Суд не обосновал как продажа авиабилетов связана с предоставлением услуг связи и информацией, отражённой в детализации услуг представленной истцом. Суд не учел тот факт, что продажа авиабилетов может осуществляться и без использования средств связи либо с использованием средств связи иного оператора связи.

Вывод суда о неисполнении истцом правил оказания телематических услуг связи сделан без наличия заключения компетентного органа государственной власти осуществляющего надзор за деятельностью операторов связи, линий связи, оборудования связи, факт несанкционированного подключения могло установить только Управление "К" МВД России в рамках расследование уголовного дела.

Зона ответственности оператора услуг связи, не может быть распространена на абонентское оконечное оборудование пользователя. Ответственность за защиту своей аппаратуры от несанкционированного доступа третьих лиц несет пользователь, и именно он должен обеспечивать безопасность своего оборудования, поскольку иное не предусмотрено законом и не было согласовано сторонами при заключении договора.

Более того, со стороны Оператора связи соблюдаются все требования действующего законодательства по защите сооружений связи от несанкционированного доступа: оборудование расположено в специальных закрытых помещениях, исключающих доступ посторонних лиц.

Помимо указанных выше мер, на стороне оборудования оператора связи идентификацию абонента, по указанным выше признакам проводит биллинговая система, которая в свою очередь дополнительно сверяется с данными предоставленными абонентом при заключении договора и данными технического учета линий связи, такими как: адрес установки оконечного абонентского оборудования и с какой части населенного пункта происходит запрос на идентификацию абонента (номера линии связи, название улицы, номер дома, и т.д.). Так только в случае подтверждения всех вышеперечисленных идентификационных признаков, биллинговая система открывает доступ в сеть интернет данному абоненту и как следствие производит подсчет интернет трафика и его тарификацию.

Истец в отзыве на апелляционную жалобу доводы апеллянта отклонил, решение суда считает законным и обоснованным.

В обоснование возражений на доводы апеллянта представил копию ответа ПАО "Ростелеком" от 17.04.2015 года N 08/05/3877-15 в адрес ЗАО "Сибирская регистрационная компания", которая приобщена к материалам дела в порядке ч.2 ст.268 АПК РФ.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие лиц, участвующих в деле, надлежащим образом уведомленных о времени и месте судебного заседания. Ответчик заявил ходатайство о рассмотрении дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверены в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 15.04.2014 ОАО "Ростелеком" (оператор связи) и ООО Якутское авиационное агентство "Норд Хэндлинг" (абонент) заключен договор об оказании услуг связи N 45510, по условиям которого оператор связи обязался оказать услуги местной телефонной связи, услуги междугородной и международной телефонной связи, телепатические услуги связи, услуги связи для целей кабельного вещания, услуги связи по передачи данных за исключением услуг связи по передаче данных для целей передачи голосовой информатизации, услуги связи по передаче данных для целей передачи голосовой информации, а абонент обязался оплатить указанные услуги.

В соответствии с п. 4.3.1. договора оплата услуг производится абонентом в соответствии с выбранной системой и способом оплаты.

При выборе кредитного способа оплаты услуг предполагается, что сумма к оплате за услуги определяется с учетом стоимости оказанных услуг, иных начислений, а также платежей отчетного периода и долга предыдущих отчетных периодов. Абонент оплачивает услуги, оказанные оператором, в течение 20 дней с даты выставления счета. Абонент вправе заранее оплатить услуги оператора. Сумма авансового платежа учитывается оператором при выставлении счета в соответствующем отчетном периоде (п. 4.3.2. договора).

При выборе авансового способа оплаты услуг, оплата услуг производится абонентом в течение 20 дней с даты выставления счета. Сумма к оплате в счете за услуги определяется, исходя из сложившегося остатка на начало отчетного периода и платежей отчетного периода (п. 4.3.3. договора).

В обоснование требования о взыскании с ответчика задолженности по договору истец представил счета от 30.09.2014 N 4551041120, от 31.10.2014 N 714000015598, от 30.11.2014 N 4551041120, от 31.12.2014 N 4551041120, от 31.01.2015 N 4551041120.

Ответчиком произведена оплата на сумму 73 346 руб. 37 коп., согласно квитанциям от 19.09.2014, от 14.10.2014, от 16.10.2014, от 07.11.2014, от 13.11.2014, от 08.12.2014, от 09.12.2014, от 19.01.2015.

Полагая, что у ответчика имеется задолженность в сумме 129 792 руб. 72 коп., истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении иска, руководствовался статьями 779, 781 Гражданского кодекса Российской Федерации, положениями Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи), Правилами оказания услуг связи по передаче данных, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 23.01.2006 N 32 (далее - Правила оказания услуг связи по передаче данных), Правилами оказания телематических услуг связи, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 10.09.2007 N 575 (далее - Правила оказания телематических услуг связи), Правилами применения автоматизированных систем расчетов, утвержденных приказом Министерства информационных технологий и связи Российской Федерации от 02.07.2007 N 73 "Об утверждении Правил применения автоматизированных систем расчетов" (далее - Правила применения автоматизированных систем расчетов).

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

В соответствии со статьей 779 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

Согласно статье 781 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В соответствии со статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены в Законе о связи.

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Закона о связи оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 Закона о связи).

В соответствии с пунктом 14 Правил оказания телематических услуг связи оператор связи обязан предоставить абоненту и (или) пользователю необходимую для заключения и исполнения договора информацию, включающую в себя, в частности, перечень принимаемых на добровольной основе дополнительных обязательств оператора перед абонентом и (или) пользователем (описание мер, препятствующих распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации, ответственность оператора телематических услуг связи перед абонентом и (или) пользователем за действие или бездействие, способствующее распространению спама, вредоносного программного обеспечения и другой информации, запрещенной к распространению законодательством Российской Федерации).

Из этого следует, что меры по защите абонентского терминала от воздействия вредоносного программного обеспечения возложены как на абонента, так и на оператора.

Кроме того, пунктом 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 Приказа Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 09.01.2008 N 1 "Об утверждении требований по защите сетей связи от несанкционированного доступа к ним и передаваемой посредством их информации" (зарегистрирован в Минюсте России 23.01.2008) операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Приказом Министерства Российской Федерации по связи и информатизации от 27.06.2002 N 67 "О введении в действие технических требований", предусмотрено, что комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечить функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа к сети связи.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Данная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.09.2012 N 3933/2012.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, учитывая, что объем предъявленной к оплате услуги значительно превышает среднемесячное потребление в другие периоды, принимая во внимание несоразмерность начисленной суммы за входящий внешний трафик ответчика, доказанность технического сбоя в работе системы истца в спорный период времени, что привело к некорректному выставлению счетов, пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований.

Истец, располагая показаниями оборудования связи о значительно возросшем "подозрительном" потреблении трафика, не потребовал от абонента доказательств того, что услуги принимаются именно им, в связи с чем оператор связи несет риск непредъявления такого требования в силу статьи 312 Гражданского кодекса Российской Федерации. Тогда как ответчик неоднократно обращался к истцу с требованием предоставления детализации интернет-трафика с указанием IP-адресов внешнего ресурса, времени и объема скачиваемой информации за сентябрь 2014 года.

Истец в апелляционной жалобе ссылается на то, что в качестве мер по защите от несанкционированного доступа абонентского терминала и средств связи истцом ответчику предоставлен секретный логин и пароль к доступу в сеть интернет, без наличия и ввода (при каждом доступе в сеть интернет) которого технически невозможно получение доступа в сеть интернет, и как следствие - отсутствие возможности скачивания информации с сети интернет.

Данный довод обоснованно отклонен судом первой инстанции, поскольку использование логина обеспечивает только доступ к сети передачи данных, однако не может идентифицировать абонента в привязке к конкретному пользовательскому оборудованию, а указанные в детализации сведения недостаточны для идентификации абонента.

Суд апелляционной инстанции предлагал истцу установить указанные им обстоятельства экспертным путем, однако, Определение суда от 29.11.2016 года не было исполнено в связи с чем риск наступления последствий несовершения им процессуальных действий остается на нем (ст.9 АПК РФ).

Таким образом, истец, не оспаривая получение писем ответчика, как оператор связи, оказывающий услуги связи ответчику, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не представил достаточных и достоверных доказательств того, какие меры по защите абонентского терминала и средств связи, предусмотренные Правилами оказания телематических услуг связи и договором им были приняты, использовал ли ответчик свое оборудование с какими-либо нарушениями, которые привели к возможности увеличения значительного объема входящих Мбайт. Тогда как ответчик, напротив, представил доказательства тому, что неверный учет потребленного трафика произошел по причине технического сбоя в работе системы истца, что привело к некорректному выставлению счетов.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка, выводы суда являются обоснованными.

Других убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, позволяющих отменить обжалуемый судебный акт, в апелляционной жалобе не содержится.

Арбитражный апелляционный суд полагает, что суд первой инстанции не допустил нарушений норм материального и процессуального права, следовательно, основания для отмены либо изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь статьями 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Четвёртый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 06 сентября 2016 года по делу N А58-1836/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение двух месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Л.В. Оширова

Судьи

О.В. Монакова К.Н. Даровских