Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2017 г. N 17АП-7729/16

г. Пермь

24 января 2017 г.

Дело N А60-46687/2014

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 24 января 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Балдина Р.А.,

судей Григорьевой Н.П., Кощеевой М.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кольцовой Е.В.,

при участии:

от истца - Палкин С.В., паспорт, доверенность от 11.10.2016;

от ответчика - Мамонтова М.В., паспорт, доверенность от 28.10.2016.

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

ЗАО "Мостинжстрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 18 октября 2016 года по делу N А60-46687/2014,

принятое судьей Мезриной Е.А.,

по иску ЗАО "Мостинжстрой"

к ОАО "ЕВРАЗ Нижнетагильский металлургический комбинат"

о взыскании задолженности, неустойки по договору подряда,

установил:

Закрытое акционерное общество "Мостинжстрой" ("MOSTENGSTROY") (далее - ЗАО "Мостинжстрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с иском к открытому акционерному обществу "ЕВРАЗ Нижнетагильский Металлургический Комбинат" (далее - ОАО "ЕВРАЗ НТМК", ответчик ) о взыскании 65 993 823 руб. 93 коп., в том числе задолженность по договору N ДГНТЗ-002368/01.10-020 от 27.10.2010 г. в сумме 62 411 408 руб. 75 коп., неустойка 3 582 415 руб. 18 коп.

Определением Арбитражного суда Свердловской области 19.01.2015 в связи с отказом истца от иска производство по делу прекращено.

Постановлением N 17АП-7729/2016-ГК определение суда о прекращении производства отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Свердловской области.

Определением суда от 06.07.2016 исковое заявление принято к производству и назначено к рассмотрению в предварительном судебном заседании.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.10.2016 в удовлетворении иска отказано.

Истец с решением суда первой инстанции не согласился, направил апелляционную жалобу, в которой просит решение отменить, исковые требования удовлетворить в полном объеме.

В апелляционной жалобе указывает, что суд не учел того обстоятельства, что стороны не подписывали дополнительное соглашение о внесении изменений в цену договора. Применение истцом понижающих коэффициентов при подписании актов КС-2, до подписания истцом и ответчиком соглашения о снижении цены договора, в условиях осуществления коммерческой деятельности, следует расценивать как отсрочка оплаты полной стоимости работ, и еще как вынужденный шаг истца навстречу ответчику, поскольку ответчик настоял на подписании актов с применением понижающих коэффициентов. Если бы ответчик, как сильная сторона в Договоре, не настоял на применении понижающих коэффициентов, понижающие коэффициенты не были бы применены истцом в актах КС-2. Отмечает, что никаких претензий по количеству и качеству работ у ответчика к истцу не было и поскольку спор между сторонами состоит лишь в определении стоимости выполненных истцом работ, подлежащих оплате ответчиком.

В части взыскания требований о взыскании долга в сумме 33 182 766,80 руб. отмечает, что стороны Договора Дополнительным соглашением N 38 от 17.05.2012, согласовали стоимость выполненных Истцом работ по акту N 418 от 18.08.2011 большую, чем указано в акте КС-2 о приемке выполненных работ N 418 от 18.08.2011.

В части взыскания требований о взыскании долга в сумме 13 028660,51 руб. истец указывает, что не обладает специальными познаниями инженера-сметчика в определении договорной стоимости работ, в связи с чем, истец просил суд назначить судебную экспертизу для проверки правильности определения договорной цены указанных работ, между тем судом необоснованно отказано в назначении судебной экспертизы по делу.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, решение суда первой инстанции считает законным и обоснованным, в удовлетворении апелляционной жалобы просит отказать.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу удовлетворить, заявил ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы. Проведение судебной экспертизы просит поручить экспертной организации ООО "РЕГИОН ОЦЕНКА".

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, возражает в отношении ходатайства о назначения экспертизы.

Заявленное ходатайство рассмотрено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 159 АПК РФ и в его удовлетворении отказано на основании ст. 82, ч.2 ст. 268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 1 ст. 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений ч. 2 ст. 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Таким образом, судом апелляционной инстанции может быть назначена экспертиза в случае необоснованного отклонения судом первой инстанции ходатайства о назначении экспертизы и невозможности рассмотрения дела без экспертного заключения.

Принимая во внимание обстоятельства настоящего дела, суд апелляционной инстанции считает, что проведение судебной экспертизы по поставленным вопросам является нецелесообразным, спор может быть разрешен без проведения экспертизы по имеющимся в деле доказательствам, отсутствуют основания, предусмотренные ст. 82 АПК РФ. Ходатайство о назначении экспертизы было рассмотрено судом первой инстанции и обоснованно отклонено, что в соответствии с ч. 2 ст. 268 АПК РФ является основанием для отказа в удовлетворении аналогичного ходатайства в суде апелляционной инстанции.

Кроме того, истцом не был представлен полный пакет документов, необходимых для назначении экспертизы, в частности платежный документ, подтверждающий зачисление денежных средств на проведение экспертизы на депозитный счет суда апелляционной инстанции. Согласно письму ООО "РЕГИОН ОЦЕНКА" от 25.07.2016 г. стоимость экспертизы составит 300 000 руб.

Законность и обоснованность судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 27.07.2010 между истцом (генеральным подрядчиком) и ответчиком (заказчиком) был заключен договор строительного подряда N ДГНТЗ- 002368/01.10-020, в соответствии с условиями которого истец обязался за свой риск, своими силами, по заданию заказчика выполнить, а ответчик принять и оплатить результат следующей работы: выполнение строительно-монтажных и демонтажных работ на объекте "Строительство установки вдувания пылеугольного топлива в доменные печи ОАО "НТМК".

Работы выполняются истцом в соответствии с согласованной и утвержденной проектно-сменой документации и руководящими документами, перечисленными в п. 1.2 договора.

Стоимость поручаемых истцу работы на момент подписания договора составляет ориентировочно 48 673 987,56 руб. с учетом НДС.

Стоимость строительно-монтажных работ определяется на основании смет, составленных с использованием сметно-нормативной базы ценообразования в строительстве 2001 г. с применением к ним индекса изменения стоимости строительства, равного: общестроительные работы = 4,2; монтажные работы = 3,8; демонтажные работы = 3,2.

Сроки выполнения работ согласованы в разделе 6 договора.

Договор по п. 1.13, 3.5, 10.1, 10.2, 16.4.1 подписан с протоколом разногласий, которые согласованы в редакции заказчика.

В обоснование исковых требований истец ссылается на следующие обстоятельства:

Цена работы определена сметой от 22.08.2011 N 284762-15-КЖ.ЛСР-015- 001/005. Работа принята Заказчиком без замечаний, о чем составлен акт КС -2 о приемке выполненных работ от 18.08.2011 N 418, что сторонами не оспаривается.

В октябре 2011 г. взамен сметы от 22.08.2011 N 284762-15-КЖ.ЛСР-015- 001/005 Заказчиком выдана смета от 18.10.2011 N 284762-15-КЖ.ЛСР-015- 001/006, а в декабре 2011 г. взамен сметы от 18.10.2011 N 284762-15-КЖ.ЛСР- 015-001/006 выдана смета от 30.12.2011 N 284762-15-КЖ. ЛСР-015-001/007.

Последней сметой изменена цена устройства железобетонных буронабивных свай. За устройство железобетонных буронабивных свай диаметром 750 мм глубиной до 30-м в грунтах 4 группы установлена цена 38875,52 руб. за 1 куб.м свай (п.46 сметы). В акте указана цена 31 495,30 руб. за 1 куб.м свай ( п. 46).

За устройство железобетонных буронабивных свай диаметром 750 мм глубиной до 30-м в грунтах 6 группы установлена цена 66 906,87 руб. за 1 куб.м свай (п.48 сметы). В акте указана цена 51 636,75 руб. за 1 куб.м свай (п.48 акта).

После приведения стоимости устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 750 мм глубиной до 30 метров в грунтах 4 и 6 группы в соответствие с требованиями сметы 30.12.2011 N 284762-15-КЖ.ЛСР-015- 001/007 изменилась общая стоимость работ по акту о приемке выполненных работ от 18.08.2011 N 418. Вместо указанной стоимости работ 25 201 625,00 руб. по акту, она составляет 31 731 883,00 руб. в ценах 2001 г.

Кроме того, дополнительным соглашением от 28.10.2010 N 3 к договору установлен коэффициент производства работ в зимних условиях равный 1,0253.

Таким образом, измененная стоимость работы по смете от 22.08.2011 N 284762-15-КЖ.ЛСР-015-001/005 равна 128 059 204,61 руб. (25 201 625,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1,18 НДС). Эту цену Заказчик уплатил Генподрядчику полностью.

Измененная же цена работы по новой смете от 30.12.2011 N 284762-15- КЖ. ЛСР-015-001/007 - 161 241 971,41 руб. (31 731 883,00 руб. х 4.2 х 1.0253 х 1,18 НДС).

Учитывая изложенное, истец полагает, что Заказчик не доплатил Генподрядчику за выполненные работы 33 182 766,80 руб. (161 241 971,41 руб. - 128 059 204,61 руб.).

Истец также выполнил для ответчика работы на объекте "Наружное электроснабжение. Участок подачи сырого угля. Кабельная эстакада от ПС-46 до ПС-47А. Участок N 2. Устройство фундаментов. К110-0051-10" работу по проекту N Т-69772-КЖ5, цена которых определена сметой N Т-69772-КЖ5- СМ4 (взамен Т-69772-КЖ5-СМ1, СМ2, СМЗ).

Работа принята Заказчиком без замечаний, о чем составлен акт о приемке выполненных работ от 07.03.2013 N 4824, принятая работа Заказчиком оплачена полностью.

При проверке акта о приемке выполненных работ от 07.03.2013 N 4824 установлено, что в акте неверно указана цена устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 400 мм глубиной до 30 метров в грунтах 3 группы. В акте указана цена 11 545,96 руб. за 1 куб.м в ценах 2001 г. (п.п.6, 12 акта). Согласно п.п. 40 и 46 сметы N Т-69772-КЖ5-СМ4 (взамен Т-69772-КЖ5- СМ1, СМ2, СМЗ) цена устройства указанных железобетонных буронабивных свай 15 518,76 руб. за 1 куб.м.

После приведения стоимости устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 400 мм глубиной до 30 метров в грунтах 3 группы в соответствие с требованиями сметы N Т-69772-КЖ5-СМ4 (взамен Т-69772- КЖ5-СМ1, СМ2, СМЗ) изменилась общая стоимость работ по акту о приемке выполненных работ от 07.03.2013 N 4824. Вместо указанной стоимости работы 473 844,00 руб. в акте, она составляет 600 542,00 руб. в ценах 2001 г.

Пунктом 2.2 договора индекс изменения стоимости строительства на общестроительные работы равен 4,2. Кроме того, дополнительным соглашением от 28.10.2010 N 3 к договору установлен коэффициент производства работ в зимних условиях, равный 1,0253.

Таким образом, измененная стоимость работы по акту от 07.03.2013 N 4824 составила 2 407 784,65 руб. (473 844,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1Д8НДС), а должна составлять 3 051 586,19 руб. (600 542,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1Д8НДС).

Учитывая изложенное, истец полагает, что Заказчик не доплатил Генподрядчику за выполненные работы 643 801,54 руб. (3 051 586,19 руб. - 2 407 784,65 руб.).

ЗАО "Мостинжстрой" выполнило для ОАО "ЕВРАЗ НТМК" работы на объекте "Подача ПУТ и азота от ППО к статическому распределителю Д.П.N 6. Устройство фундаментов. Пневмотранспортировка. К110-0051-03-02" работу по проекту N Т-69771-КЖ16, цена которых определена сметой N Т-69771- КЖ16-СМЗ (взамен Т-69771-КЖ16-СМ2). Работа принята Заказчиком без замечаний, о чем составлен акт о приемке выполненных работ от 15.01.2012 N 813. Принятая работа Заказчиком оплачена полностью.

При проверке акта о приемке выполненных работ от 15.01.2012 N 813 (приложение N 12) установлено, что в акте неверно указана цена устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 750 мм глубиной до 30 метров в грунтах 3 группы. В акте указана цена 13 601,50 руб. за 1 куб.м в ценах 2001 г. (п.п.9, 15, 21, 27 акта). Согласно п.п. 12, 18, 24 и 30 сметы N Т-69771-КЖ16- СМЗ (взамен Т-69771-КЖ16- СМ2) цена устройства указанных железобетонных буронабивных свай 20 150,37 руб. за 1 куб.м.

После приведения стоимости устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 750 мм глубиной до 30 метров в грунтах 3 группы в соответствие требованиям сметы N Т-69771-КЖ16-СМЗ (взамен Т-69771- КЖ16- СМ2) изменилась общая стоимость работ по акту о приемке выполненных работ от 15.01.2012 N 813. Вместо указанной в акте общей стоимости выполненной работы 671 984,00 руб. она составляет 947 274,00 руб. в ценах 2001 г. Согласно п.2.2 договора стоимость строительно-монтажных работ определяется на основании смет, составленных с использованием сметно - нормативной базы ценообразования в строительстве 2001 г. с применением к ним индекса изменения стоимости строительства.

Пунктом 2.2 договора индекс изменения стоимости строительства на общестроительные работы равен 4,2. Кроме того, дополнительным соглашением от 28.10.2010 N 3 к договору установлен коэффициент производства работ в зимних условиях, равный 1,0253.

Таким образом, измененная стоимость работы по акту от 15.01.2012 N 813 составила 3 414 610,63 руб. (671 984,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1,18 НДС), а должна составлять 4 813 465,60 руб. (947 274,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1Д8НДС).

Учитывая изложенное, истец полагает, что Заказчик не доплатил Генподрядчику за выполненные работы 1 398 854,97 руб. (4 813 465,60 руб. - 3 414 610,63 руб.).

ЗАО "Мостинжстрой" выполнило для ОАО "ЕВРАЗ НТМК" работы на объекте "Галерея конвейера П-1. К110-0051-02-03. Транспортировка угля" работу по проекту N 284762-05-КЖ1, цена которых определена сметой N 284762-05-КЖ1.ЛСР-005-006/02 (взамен 284762-05-КЖ1.ЛСР-005-006/01).

Работа принята Заказчиком без замечаний, о чем составлен акт о приемке выполненных работ от 13.07.2012 N 2675. Принятая работа Заказчиком оплачена полностью.

При проверке акта о приемке выполненных работ от 13.07.2012 N 2675 (приложение N 15) установлено, что в акте неверно указана цена устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 1200 мм глубиной до 30 метров в грунтах 6 группы. В акте указана цена 12 472,11 руб. за 1 куб.м в ценах 2001 г. (п.69 акта). Согласно п.72 сметы N 284762-05-КЖ1.ЛСР-005-006/02 (взамен 284762-05-КЖ1.ЛСР-005-006/01) цена устройства указанных железобетонных буронабивных свай 49 064,18 руб. за 1 куб.м.

После приведения стоимости устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 1200 мм глубиной до 30 метров в грунтах 6 группы в соответствие с требованиями сметы N 284762-05-КЖ1.ЛСР-005-006/02 (взамен 284762-05-КЖ1.ЛСР-005-006/01) изменилась общая стоимость работ по акту о приемке выполненных работ от 13.07.2012 N 2675. Вместо указанной в акте общей стоимости работ 1 129 972,00 руб. она составляет 3 863 603,40 руб. в ценах 2001 г.

Пунктом 2.2 договора индекс изменения стоимости строительства на общестроительные работы равен 4,2. Кроме того, дополнительным соглашением от 28.10.2010 N 3 (приложение N 7) к договору установлен коэффициент производства работ в зимних условиях равный 1,0253.

Таким образом, измененная стоимость работы по акту от 13.07.2012 N 2675 составила 5 741 824,81 руб. (1 129 972,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1,18 НДС), а должна составлять 19 632 463,32 руб. (3 863 603,40 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1Д8НДС).

Учитывая изложенное, истец полагает, что Заказчик не доплатил Генподрядчику за выполненные работы 13 890 638,51 руб. (19 632 463,32 руб. - 5 741 824,81 руб.).

ЗАО "Мостинжстрой" выполнило для ОАО "ЕВРАЗ НТМК" работы на объекте "Наружные сети теплофикации и пара" по проектам N Т-69774- КЖ5 и N Т-60774-КЖ5, цена которых определена сметой N Т-69774-КЖ5 - СМЗ (доп.Т-60774-КЖ5-СМ2). Результат работы принят Заказчиком без замечаний, о чем составлен акт о приемке выполненных работ от 14.08.2012 N3302. Принятая работа Заказчиком оплачена полностью.

При проверке акта о приемке выполненных работ от 14.08.2012 N 3302 (приложение N 18) установлено, что в акте неверно указана цена устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 800 мм глубиной до 30 метров в грунтах 3 группы. В акте указана цена 12 368,45 руб. за 1 куб.м в ценах 2001 г. (п.20 акта). Согласно п.20 сметы N Т-69774-КЖ5 - СМЗ (доп.Т-60774-КЖ5- СМ2) цена устройства указанных железобетонных буронабивных свай 15 518,76 руб. за 1 куб.м.

После приведения стоимости устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 800 мм глубиной до 30 метров в грунтах 3 группы в соответствие требованиям сметы N Т-69774-КЖ5 - СМЗ (доп.Т-60774-КЖ5- СМ2) изменилась общая стоимость работ по акту о приемке выполненных работ от 14.08.2012 N3302. Вместо указанной в акте общей стоимости работ 142 109,00 руб. она составляет 191 594,00 руб. в ценах 2001 г. (приложение N19).

Пунктом 2.2 договора индекс изменения стоимости строительства на общестроительные работы равен 4,2. Кроме того, дополнительным соглашением от 28.10.2010 N 3 к договору установлен коэффициент производства работ в зимних условиях, равный 1,0253.

Таким образом, измененная стоимость работы по акту от 14.08.2012 N 3302 составила 722 110,80 руб. (142 109,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1Д8НДС), а должна составлять 988 797,22 руб. (194 592,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1,18 НДС).

Учитывая изложенное, истец полагает, что Заказчик не доплатил за выполненные работы Генподрядчику 266 686,42 руб. (988 797,22 руб. - 722 110, 80 руб.).

ЗАО "Мостинжстрой" выполнило для ОАО "ЕВРАЗ НТМК" работы, предусмотренные проектом N 12418-КЖ, объект "Цех улавливания N 3. Перенос эстакады МЦК. Kl 10-0051 -01 -07", цена которых определена сметой от 24.10.2012 N 12418-КЖ.СМ/2. Работа принята Заказчиком без замечаний, о чем составлен акт КС-2 о приемке выполненных работ от 12.11.2012 N 4164. Принятая работа Заказчиком оплачена полностью.

При проверке акта о приемке выполненных работ от 12.11.2012 N 4164 (приложение N 21) установлено, что в акте неверно указана цена устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 800 мм глубиной до 30 метров в грунтах 3 группы. В акте указана цена 12 189,99 руб. за 1 куб.м в ценах 2001 г. (п.п. 10, 17, 24, 31, 38, 45, 52, 59 акта).

Согласно п.п.14, 21, 28, 35, 42, 49, 56, 63 сметы N 12418-КЖ.СМ/2 цена устройства указанных железобетонных буронабивных свай 15 518,76 руб. за 1 куб.м.

После приведения стоимости устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 800 мм глубиной до 30 метров в грунтах 3 группы в соответствие с требованиями сметы N 12418-КЖ.СМ/2 изменилась общая стоимость работ по акту о приемке выполненных работ от 12.11.2012 N4164. Вместо указанной в акте общей стоимости работ 7 237 113,00 руб. она составляет 8 648 686,00 руб. в ценах 2001 г.

Пунктом 2.2 договора индекс изменения стоимости строительства на общестроительные работы равен 4,2.

Кроме того, дополнительным соглашением от 28.10.2010 N 3 к договору установлен коэффициент производства работ в зимних условиях, равный 1,0253.

Таким образом, измененная стоимость работы по акту от 12.11.2012 N 4164 составила 36 774 570,47 руб. (7 237 113,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1Д8НДС), а должна составлять 43 947 318,88 руб. (8 648 686,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1Д8НДС).

Учитывая изложенное, полагаем, что Заказчик не доплатил за выполненные работы Генподрядчику 7 172 748,41 руб. (43 947 318,88 руб. - 36 774 570,47 руб.).

ЗАО "Мостинжстрой" выполнило для ОАО "ЕВРАЗ НТМК" работы, предусмотренные проектом N 284762-11-КЖ, объект "Галерея конвейера П-5. К110-0051-02-03".

Цена работы определялась сметой от 01.04.2013 N 284762-11-КЖ.ЛСР- 011-001/01 (взамен 284762-11-КЖ.ЛСР-011-001/00). Работа принята Заказчиком без замечаний, о чем составлен акт КС-2 о приемке выполненных работ от 27.05.2013 N 5127. Принятая работа Заказчиком оплачена полностью.

При проверке акта о приемке выполненных работ от 27.05.2013 N 5127 установлено, что в акте неверно указана цена устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 1200 мм глубиной до 30 метров в грунтах 4 группы. В акте указана цена 12 359,88 руб. за 1 куб.м в ценах 2001 г. (п.65 акта).

Согласно п.72 сметы N 284762-11-КЖ.ЛСР-011-001/01 (взамен 284762-11 - КЖ.ЛСР-011-001/00) цена устройства указанных железобетонных буронабивных свай 26 409,99 руб. за 1 куб.м.

После приведения стоимости устройства железобетонных буронабивных свай диаметром 1200 мм глубиной до 30 метров в грунтах 4 группы в соответствие с требованиями сметы N 284762-11-КЖ.ЛСР-011-001/01 (взамен 284762-11-КЖ.ЛСР-011-001/00) изменилась общая стоимость работ по акту о приемке выполненных работ от 27.05.2013 N 5127. Вместо указанной в акте общей стоимости работ 1 405 032,00 руб. она составляет 2 557 456,00 руб. в ценах 2001 г.

Пунктом договора индекс изменения стоимости строительства на общестроительные работы равен 4,2. Кроме того, дополнительным соглашением от 28.10.2010 N 3 к договору установлен коэффициент производства работ в зимних условиях, равный 1,0253.

Таким образом, измененная стоимость работы по акту от 27.05.2013 N 5127 составила 7 139 511,06 руб. (1 405 032,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 1Д8НДС), а должна составлять 12 995 423,16 руб. (2 557 456,00 руб. х 4,2 х 1,0253 х 18% НДС).

Учитывая изложенное, истец полагает, что Заказчик не доплатил за выполненные работы Генподрядчику 5 855 912,10 руб. (12 995 423,16 руб. - 7 139 511,06 руб.).

Таким образом, по мнению истца, задолженность ответчика по договору - 62 411 408,75 руб.

Неоплата задолженности явилась основанием для обращения истца в суд с настоящими исковыми требованиями.

Исследовав и оценив представленные в дело доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ в их совокупности и взаимосвязи суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Проанализировав условия представленного договора, суд пришел к выводу, что по своей правовой природе данный договор является договором строительного подряда, соответственно правоотношения сторон по указанному договору регулируются нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

В соответствии со ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно п. 1 ст. 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 названного Кодекса.

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу п. 1 ст. 711 и п. 1 ст. 746 ГК РФ по договору строительного подряда оплате подлежит фактически выполненный (переданный заказчику) результат работ.

В соответствии с п. 4 ст. 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422).

Как правильно установлено судом в отношении пунктов 2-5 искового заявления, в предъявленных Генподрядчиком на оплату ОАО "ЕВРАЗ НТМК" Актах КС-2 о приемке выполненных работ N N 4824 от 07.03.2013; 813 от 15.01.2012, 2675 от 13.07.2012; 3302 от 14.08.2012 к расценкам на устройство железобетонных буронабивных свай, установленным сметами, Генподрядчиком самостоятельно применены понижающие коэффициенты.

Акт КС-2 N 4824 от 07.03.2013 - п.п. 40,46 сметы Т-69772-КЖ5-СМ4 - стоимость вышеназванных работ составляет 15 518,76 руб. за 1 м3. В Акте КС-2 Генподрядчиком применен понижающий коэффициент к стоимости данного вида работ - 0,744. Соответственно, стоимость работ составила -11545,96 руб. за 1 м3 (15 518,76 руб. х 0,744). Общая стоимость работ по Акту КС-2 о приемке выполненных работ составила 473 844 руб. На оплату выполненных в марте 2013 г. работ, в т.ч. и по Акту КС-2 N 4824 от 07.03.13г.

При этом Генподрядчиком был выставлен счет-фактура N 165 от 26.03.13г., который оплачен ОАО "ЕВРАЗ НТМК" в полном объеме, что не оспаривается Истцом.

Акт КС-2 N 813 от 15.01.2012 - п. п. 12, 18, 24, 30 сметы N Т-69771- КЖ16-СМЗ - стоимость вышеназванных работ составляет 20 150,37 руб. за 1 м3. В Акте КС-2 Генподрядчиком применен понижающий коэффициент к стоимости данного вида работ - 0,675. Соответственно, стоимость работ составила -13 601,50 руб. за 1м3 (20150,37 руб. х 0,675). Общая стоимость работ по Акту КС-2 составила 671 894 руб. На выполненные в январе 2012 г. работы, в т.ч. по Акту КС-2 N 813 от 15.01.2012.

При этом Генподрядчик выставил счет-фактуру N 76 от 26.01.2012 который оплачен ОАО "ЕВРАЗ НТМК" в полном объеме, что не оспаривается Истцом.

Акт Кс-2 N 2675 от 13.07.2012 - п. 72 сметы N 284762-05 КЖ.1ЛСР-005- 006/02 стоимость работ - 49064,18 руб. за 1 куб.м. В акте применен понижающий коэффициент - 02542, соответствующая стоимость работ составила 12472,11 руб. за 1 куб.м., общая стоимость работ 1129972 руб.

При этом Генподрядчик выставил счет-фактуру N 2454 от 31.07.2012, работы были оплачены ответчиком, что не оспаривается истцом.

Акт КС-2 N 3302 от 14.08.2012 - п.20 сметы N Т69774-КЖ5-СМЗ - стоимость вышеназванных работ составляет 15 518,76 руб. за 1 м3. В Акте КС-2 Генподрядчиком применен понижающий коэффициент - 0,797. Соответственно, стоимость работ составила - 12 368,45 руб. за 1 м3 (15 518,76 руб. х 0,797). Общая стоимость работ по Акту КС-2 о приемке выполненных работ составила 142 109 руб. На выполненные в августе 2012 г. работы, в т.ч. по Акту КС-2 N 3302 от 14.08.2012. При этом Генподрядчик выставил счет - фактура N 2662 от 31.08.2012, который оплачен ОАО "ЕВРАЗ НТМК" в полном объеме, что не оспаривается Истцом.

Согласно п. 10.1 договора именно на Генподрядчика возложена обязанность по оформлению и предоставлению Заказчику Актов КС-2 о приемке выполненных работ.

Генподрядчик сознательно и добровольно, на протяжении длительного времени (2012-2013 г.г.), при предъявлении к оплате стоимости выполненных работ по устройству железобетонных буронабивных свай, применял понижающие коэффициенты. В сметах на работы по устройству железобетонных буронабивных свай Заказчиком понижающие коэффициенты не применялись.

Действующее гражданское законодательство предоставляет сторонам возможность самостоятельно определять способ расчета цены работ и не содержит запрета на применение различных, в том числе понижающих, коэффициентов.

Граждане (физические лица) и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

При установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения (ст. 1 ГК РФ).

Как правильно установлено судом первой инстанции, в данном случае Генеральный подрядчик сознательно и добровольно, на протяжении длительного времени (2012-2013 г.г.), при предъявлении к оплате стоимости выполненных работ по устройству железобетонных буронабивных свай, самостоятельно применял понижающие коэффициенты.

При этом истец не предъявлял заказчику к оплате акты КС-2 с применением иных коэффициентов, которые им заявлены в иске. Корректировочные акты, представленные в материалы дела, не подписаны даже со стороны подрядчика.

Таким образом, фактически стороны договора, являющиеся профессиональными участниками рассматриваемых отношений, в ходе его исполнения добровольно изменили его условия, без каких-либо возражений и замечаний согласовали иные коэффициенты, что не противоречит действующему законодательству. Следовательно, оснований для применения судом иных коэффициентов не имеется.

В обоснование требований по п. 1 искового заявления истец ссылается на то, что в начале проведения работ по Договору вся сметная документация выходила в соответствии с п.2.2 Договора, в ценах 2001 г. Все сметы по строительному объекту были посчитаны в нормативной базе 2001 г. (без редакции 2009 г.).

10.11.2010 было принято Постановление Правительства об изменении нормативной базы от 10.11.2010 N 1616-П, вступившее в силу 01.01.2011.

В дальнейшем в ходе переговоров Заказчик согласился с доводами Истца о необоснованности выпуска сметной документации в редакции 2009 г., и проектный институт начал перевыпуск ЛСР в базе 2001 г. (без редакции 2009 г.), с заменой предыдущих смет (в редакции 2009 г.). При таких обстоятельствах 30.12.2011 (см. штамп на титул, листе ЛСР), в результате переговоров Истца и Ответчика, на основании письма ЕВРАЗ N 156-1825 от 16.11.2011 и на основании измененного проекта 28472-15-КЖ изм.8. (см. лист 3 ЛСР в строке "основание"), проектный институт подготовил новый ЛСР N 284762-15-КЖЛСР-015-001/007 (далее - ЛСР 001/007), который не расходится с положением п. 2.2 Договора, а ЛСР 001/05 автоматически был аннулирован.

В результате этих переговоров Дополнительным соглашением N 38 к Договору от 17.05.2012. Истец и Ответчик юридически согласовали спорный вопрос по стоимости устройства буронабивных свай, согласовав Дополнительным соглашением N 38 применение к отношениям сторон ЛСР 001/007.

Между тем, как правильно установлено судом первой инстанции, каких-либо работ по смете N 284762-15-КЖ.ЛСР-015-001/07 истцом не выполнялось. При этом дополнительное соглашение N 38 от 17.05.2012 начало действовать с 01.05.2012. Исходя из буквального толкования условий договора и дополнительного соглашения N 38 к нему по правилам ст. 431 ГК РФ, не усматривается, что его положения последнего распространяются на отношения прошедших периодов.

Кроме того, оплата работ была произведена ответчиком на основании счета от августа 2011 г., а Постановление Правительства об изменении нормативной базы от 10.11.2010 г. N 1616-П, на которое ссылается истец как на основание согласования иных коэффициентов, вступило в силу 01.01.2011 г., то есть на момент подписания акта КС-2 N 418 от 18.08.2011 истец уже располагал информацией об иных коэффициентах, был вправе был обратиться к ответчику с требованием о пересмотре стоимости работы по спорному акту, выставить счет на оплату с приложением корректировочных актов. Однако до настоящего времени ни акты, ни счета в адрес ответчика не направлены. Какого либо другого дополнительного счета-фактуры, как и корректировочного Акта КС-2 о приемке выполненных работ, в период срока действия договора N ДГНТЗ-002368 от 27.07.2010 Генподрядчиком в адрес ОАО "ЕВРАЗ НТМК" не направлялось.

Как следует из постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 февраля 2004 г. N 3-П, суд не проверяет экономическую целесообразность решений, принимаемых профессиональными участниками гражданского оборота, которые обладают самостоятельностью и широкой дискрецией при принятии решений в сфере бизнеса, поскольку в силу рискового характера предпринимательской деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Деловым просчетом истца может быть отсутствие в дополнительном соглашении N 38, на котором в том числе истец основывает свои требования, условия о том, что его положения применяются к отношениям сторон в том числе по спорному акту Кс-2.

Своими фактическими действиями подписанием спорного акта Кс-2, стороны согласовали стоимость работ, оплата работ на основании п. 3.5 договора производится на основании счетов-фактур, выставленных генеральным подрядчиком.

Кроме того, ответчик заявил о том, что на момент принятия искового заявления к производству по требованию, изложенному в п.1 искового заявления на сумму 33 182 766.80 рублей, истек срок исковой давности.

Суд апелляционной инстанции находит заявление ответчика о пропуске срока исковой давности обоснованным.

Согласно статье 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности устанавливается в три года.

В силу ч. 2 ст. 199 Гражданского кодекса Российской Федерации исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Пунктом 1 статьи 200 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Изъятия из этого правила устанавливаются настоящим Кодексом и иными законами.

Постановление Правительства об изменении нормативной базы от 10.11.2010 г. N 1616-П, на которое ссылается истец как на основание согласования иных коэффициентов, вступило в силу 01.01.2011 г., следовательно с этого момента истец знал о возможности применения иных расценок. Поскольку спорные работы оформлены актом КС-2 N 418 от 18.08.2011 и истец уже располагал информацией об иных коэффициентах, имел возможность потребовать от ответчика при составлении акта применения новых коэффициентов, подписания соответствующего дополнительного соглашения, начало течения срока исковой давности следует исчислять с этого момента. Иск подан в суд 27.10.2014, т.е. уже за пределами срока исковой давности.

В удовлетворении требований истца по пунктам 6-7 также обоснованно отказано судом первой инстанции.

Как установлено судом, в предъявленных Генподрядчиком на оплату Актах КС-2 о приемке выполненных работ N N 4164 от 12.11.2012 и 5127 от 27.05.2013 к расценкам на устройство железобетонных буронабивных свай, установленным сметами, Генподрядчиком применены понижающие коэффициенты, что следует из нижеперечисленных Актов КС-2 о приемке выполненных работ:

1. Акт КС-2 N 4164 от 12.11.2012 - п. п. 21,28, 42, 56, сметы N 12418- КЖ.СМ/2 - стоимость вышеназванных работ составляет 15 518,76 руб. за 1м3. В Акте КС-2 Генподрядчиком применен понижающий коэффициент -0,7855. Соответственно, стоимость работ составила 12 189,99 руб. за 1м3 (15 518,76 руб. х 0,7855). Общая стоимость работ по Акту КС-2 о приемке выполненных работ N 4164 от 12.11.2012 составила 7 237 113 руб. На выполненные в ноябре 2012 г. работы, в т. ч. по Акту КС-2 N 4164 от 12.11.2012, Генподрядчиком выставлен счет - фактура N 3191 от 30.11.2012, который оплачен ОАО "ЕВРАЗ НТМК" в полном объеме, что не оспаривается Истцом.

2. Акт КС-2 N 5127 от 27.05.2013 - п.72 сметы N 284762-11-КЖ.ЛСР-011- 001/01 - стоимость вышеназванных работ составляет -26 409,99 руб. за 1м3. В Акте КС-2 Генподрядчиком применен понижающий коэффициент - 0,468. Общая стоимость работ по Акту КС-2 N 5127 от 27.05.2013 составила 1405 032 руб. На выполненные в мае 2013 г. работы, в т. ч. по Акту КС -2 N 5127 от 27.05.2013, Генподрядчик выставил счет - фактуру N 466 от 31.05.13г., который оплачен ОАО "ЕВРАЗ НТМК" в полном объеме, что не оспаривается Истцом.

Как указывает ответчик и не отрицается истцом, дополнительными соглашениями N 55 от 06.09.13, N56 от 10.09.13 истец и ответчик дополнительно согласовали стоимость работ, указанную в сметах, в том же размере, который указан в актах КС-2 о приемке выполненных работ N4164 от 12.11.12, N5127 от 27.05.13.

Таким образом, в данной части сметная стоимость работ, согласованная сторонами, полностью соответствует стоимости, указанной в актах КС-2 о приемке выполненных работ N N 4164 от 12.11.2012 и 5127 от 27.05.2013, и оплачена в полном объеме.

Требование истца о взыскании с ответчика неустойки в сумме 3 582 415,18 руб., начисленной за период с 30.07.2014 по 19.09.2014 на основании п. 13.3 договора судом обоснованно отклонено, так как не установлено оснований для взыскания основного долга.

Доводы, приведенные истцом в апелляционной жалобе, судом апелляционной инстанции не принимаются.

Как пояснили представители сторон в судебном заседании суда апелляционной инстанции, в тот период времени применение указанных коэффициентов было обычной практикой, подрядчики добровольно шли на их применение в целях обеспечить себя объемом работ и рассчитывая на дальнейшее сотрудничество, из этих же целей исходил и истец, самостоятельно и добровольно применяя понижающие коэффициенты. Во всех спорных актах были применены одинаковые коэффициенты, при этом на часть из них были подписаны дополнительные соглашения о понижении коэффициентов до значений, ранее согласованных в актах КС-2 (дополнительные соглашения N 55 от 06.09.13, N56 от 10.09.13).

Как правильно отмечено судом первой инстанции, несовершение истцом действий длительный период времени с ноября 2011 г. (вплоть до направления претензии в июле 2014) означает соглашение сторон об отсутствии гражданско-правового конфликта в рассматриваемой части и влечет за собой потерю права на выдвижение новых требований (эстоппель).

Более того, между сторонами без возражений и замечаний был подписан акт сверки взаимных расчетов от 20.08.2014, в соответствии с которым задолженность ответчика перед истцом составляет 2 782 320, 82 руб., как пояснили стороны, данная задолженность ответчиком была погашена. При составлении акта сверки стороны также руководствовались коэффициентами, ранее согласованными в актах КС-2. Факт подписания указанного акта сверки еще раз подтверждает, что в данном случае истец сознательно и добровольно на протяжении длительного времени применял понижающие коэффициенты. Фактически стороны договора, являющиеся профессиональными участниками рассматриваемых отношений, в ходе его исполнения добровольно изменили его условия путем подписания соответствующих актов.

С учетом изложенного решение суда от 18.10.2016 является законным и обоснованным. Оснований, предусмотренных статьей 270 АПК РФ для отмены (изменения) судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Апелляционная жалоба истца удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ.

Поскольку определением апелляционного суда от 28.11.2016 ответчику была предоставлена отсрочка по уплате госпошлины при подаче жалобы, госпошлина за рассмотрение апелляционной жалобы подлежит взысканию с ЗАО "МОСТИНЖСТРОЙ" в доход федерального бюджета.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 октября 2016 года по делу N А60-46687/2014 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ЗАО "МОСТИНЖСТРОЙ"(ОГРН 1026601371521,ИНН 6668017860) в доход федерального бюджета государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 3 000 (три тысячи) рублей.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Р.А. Балдин

Судьи

Н.П. Григорьева М.Н. Кощеева