Постановление Двадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2017 г. N 20АП-7722/16

Требование: о взыскании госпошлины и судебных издержек, о взыскании долга и затрат, о взыскании стоимости услуг, о взыскании убытков, о взыскании упущенной выгоды

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции изменено, решение суда первой инстанции отменено

г. Тула

25 января 2017 г.

Дело N А09-9237/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18.01.2017.

Постановление изготовлено в полном объеме 25.01.2017.

Двадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Грошева И.П., судей Егураевой Н.В. и Бычковой Т.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Илюхиной С.В., при участии в судебном заседании: Толочко Дмитрия Валерьевича (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации); представителя Толочко Дмитрия Валерьевича - Кузевановой С.И. (доверенность от 17.01.2017); от общества с ограниченной ответственностью "Фазис-Брянск" - Коломоец М.А. (доверенность от 05.12.2016), рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу сетевого издания "БрянскТoday" в лице учредителя Толочко Дмитрия Валерьевича на решение Арбитражного суда Брянской области от 19.10.2016 по делу N А09-9237/2016 (судья Прокопенко Е.Н.), принятое по исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "Фазис-Брянск", к сетевому изданию "БрянскТoday" в лице учредителя Толочко Дмитрия Валерьевича о признании недостоверными сведений, обязании опубликовать опровержение, взыскании упущенной выгоды в размере 2 167 500 рублей, взыскании стоимости услуг адвоката в размере 37 500 рублей, взыскании государственной пошлины в размере 20 196 рублей 53 копеек, взыскании расходов на лингвистическое исследование в размере 5 930 рублей 10 копеек, установил следующее.

Общество с ограниченной ответственностью "Фазис-Брянск", г.Брянск (далее - истец, ООО "Фазис-Брянск", Общество) обратилось в Арбитражный суд Брянской области с исковым заявлением к сетевому изданию "БрянскТoday" в лице учредителя Толочко Дмитрия Валерьевича, г.Брянск (далее - ответчик, сетевое издание "БрянскТoday", Издание) о признании недостоверными и несоответствующими действительности сведений, опубликованных 20 апреля 2016 года в сети Интернет на Интернет Портале - Сетевом издании "БрянскТoday" в статье "В Брянске "Роснефть" теряет передовые позиции?", обязании учредителя Интернет Портала - Сетевого издания "БрянскТoday" в десятидневный срок с даты вступления в законную силу решения суда опубликовать в сети Интернет на Интернет Портале "БрянскТoday" резолютивную часть решения суда под заголовком "Опровержение", взыскании с учредителя Интернет Портала - Сетевого издания "БрянскТoday" Толочко Дмитрия Валерьевича, г.Брянск, убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 167 500 руб., расходов по оплате лингвистического исследования в сумме 5 930 руб. 10 коп., а также судебных расходов по уплате государственной пошлины в сумме 20 196 руб. 53 коп. и на оплату услуг представителя в размере 37 500 руб.

Решением Арбитражного суда Брянской области от 19.10.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик обратился в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование поданной жалобы указывает, что не все сведения, опубликованные в статье, содержат в себе информацию о деятельности и действиях истца. Часть сведений является обезличенной. Полагает, что опубликованные сведения не позволяют отождествлять их с деятельностью истца. Считает, что факт причинения истцу убытков и их размер не доказаны.

Истец против удовлетворения апелляционной жалобы возражает по основаниям изложенным в отзыве, просит оставить обжалуемое решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали правовую позицию изложенную в апелляционной жалобе и отзыве на нее.

Ответчик отказался от ходатайства о назначении по делу судебной экспертизы, приложенному к апелляционной жалобе, в связи с чем указанное ходатайство судом апелляционной инстанции не рассматривалось.

Рассмотрев материалы дела, исследовав и оценив представленные доказательства, а также доводы сторон суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 20 апреля 2016 года в 18 часов 10 минут в сетевом издании "БрянскТоdау" в сети Интернет была опубликована статья "В Брянске "Роснефть" теряет передовые позиции?" с подзаголовком "Сельхозтехника стала чаще выходить из строя, а причина - некачественное топливо".

Из текста статьи буквально следует: "В первый день апреля вступило в силу постановление Правительства РФ о повышении акциза на все виды топлива. Согласно документы, на самый ходовой товар подняли цены: дизтопливо на один рубль, бензин - на два рубля с литра. Собственники автозаправочных станций незаметно приучили потребителей к новым ценам, однако некоторые скептики полагают, что существенное подорожание впереди. К доходному бизнесу тянуться всякого рода дельцы, жаждущие быстро обогатиться.

В нашем регионе действует несколько мелких фирм, которые в кустарных условиях соединяют нефтепродукты с суррогатом. По собственному рецепту "химики" разбавляют солярку печным топливом, а бензин - дешевым прямогонным бензином. Эксперты подтверждают, что самопальное топливо непригодно для длительного применения и опасно для двигателей.

Руководство Брянского филиала самой крупной нефтяной компании России с государственным участием - компании "Роснефть" - владеет полной информацией по распространению в регионе так называемого "бодяжного" топлива, но не предпринимает никаких мер. Зато фирма размером с "блоху" продолжает распространять некачественный продукт, и, если не вмешаться, отечественный флагман может потерять свои позиции.

На региональном рынке топлива фирма "Фазис" пропагандирует демпинговую ценовую политику. Большинство сельхозпроизводителей устраивает только низкая цена на солярку и отсрочка платежа, а какого качества топливо и почему дешевле, чем у крупных поставщиков - это их не волнует.

Правда, в последнее время мотористы-дизелисты обратили внимание, что сельхозтехника стала чаще выходить из строя, а причина поломок - некачественное топливо.

Данной проблемы можно было бы избежать, если своевременно проводить экспертизу топлива в аккредитованной, сертифицированной лаборатории или работать с надежным поставщиком.

Пока неизвестно, сколько финансов уходит на ремонт транспортных средств крупным агрохолдингами, которые, хоть и изредка, но балуют себя дешевым "супертопливом".

Эти безобразия пора остановить, а то автотрасса Брянск - Гомель уже наводнилась незаконными мини автозаправочными колонками, с которых продают самопальное топливо.

Региональные потребители надеются, что их защитят правоохранительные органы, которые своими активными действиями очистят рынок от недобросовестных поставщиков.".

Полагая, что указанные сведения не соответствуют действительности, порочат деловую репутацию ООО "Фазис-Брянск" 04.05.2016 истец обратился в адрес сетевого издания "БрянскТoday" (почтовое отправление от 04.05.2016 N 25045, отметка о получении 24.05.2016) с требованием предоставить сведения об источнике указанной в статье информации, в том числе об инициативе определенного лица или редакции Издания (при наличии таковой), предоставить сведения о том, проверялась ли перед публикацией достоверность указанной в статье информации, предоставить доказательства (если таковые имеются) достоверности приведенной в статье информации.

Поскольку ответ на запрос в установленном порядке получен не был, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в части признания недостоверными и несоответствующими действительности сведений, опубликованных в оспариваемой статье и понуждении ответчика опубликовать опровержение, суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

В соответствии с п. 1, 11 ст. 152 Гражданского кодекса Российской Федерации юридическое лицо вправе требовать в суде опровержения порочащих его деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Опровержение должно быть сделано тем же способом, которым были распространены сведения о гражданине, или другим аналогичным способом.

Как указано в п. 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3 "О судебной практике по делам о защите чести и достоинства граждан, а также деловой репутации граждан и юридических лиц" (далее - Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 24.02.2005 N3) по делам данной категории необходимо иметь в виду, что обстоятельствами, имеющими в силу статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации значение для дела, которые должны быть определены судьей при принятии искового заявления и подготовке дела к судебному разбирательству, а также в ходе судебного разбирательства, являются: факт распространения ответчиком сведений об истце, порочащий характер этих сведений и несоответствие их действительности. При отсутствии хотя бы одного из указанных обстоятельств иск не может быть удовлетворен судом.

Под распространением сведений, порочащих честь и достоинство граждан или деловую репутацию граждан и юридических лиц, следует понимать опубликование таких сведений в печати, трансляцию по радио и телевидению, демонстрацию в кинохроникальных программах и других средствах массовой информации, распространение в сети Интернет, а также с использованием иных средств телекоммуникационной связи, изложение в служебных характеристиках, публичных выступлениях, заявлениях, адресованных должностным лицам, или сообщение в той или иной, в том числе устной, форме хотя бы одному лицу.

Судам следует иметь в виду, что в случае, если не соответствующие действительности порочащие сведения были размещены в сети Интернет на информационном ресурсе, зарегистрированном в установленном законом порядке в качестве средства массовой информации, при рассмотрении иска о защите чести, достоинства и деловой репутации необходимо руководствоваться нормами, относящимися к средствам массовой информации.

Не соответствующими действительности сведениями являются утверждения о фактах или событиях, которые не имели места в реальности во время, к которому относятся оспариваемые сведения.

Не могут рассматриваться как не соответствующие действительности сведения, содержащиеся в судебных решениях и приговорах, постановлениях органов предварительного следствия и других процессуальных или иных официальных документах, для обжалования и оспаривания которых предусмотрен иной установленный законами судебный порядок (например, не могут быть опровергнуты в порядке статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации сведения, изложенные в приказе об увольнении, поскольку такой приказ может быть оспорен только в порядке, предусмотренном Трудовым кодексом Российской Федерации).

Порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Надлежащими ответчиками по искам о защите чести, достоинства и деловой репутации являются авторы не соответствующих действительности порочащих сведений, а также лица, распространившие эти сведения.

Решение об удовлетворении иска о защите чести, достоинства и деловой репутации выносится судом в случае установления совокупности трех условий: сведения должны носить порочащий характер, быть распространены и не соответствовать действительности.

При этом заявитель обязан доказывать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, и порочащий характер этих сведений. На ответчика же возложена обязанность доказать, что распространенные им сведения соответствуют действительности.

В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 24.02.2005 N3 разъяснено, что при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст. 152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

Необходимо также учитывать, что в соответствии со ст.10 Конвенции о защите прав человека и основных свобод и ст.29 Конституции Российской Федерации, гарантирующими каждому право на свободу мысли и слова, а также на свободу массовой информации, позицией Европейского Суда по правам человека при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации судам следует различать имеющие место утверждения о фактах, соответствие действительности которых можно проверить, и оценочные суждения, мнения, убеждения, которые не являются предметом судебной защиты в порядке ст.152 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку, являясь выражением субъективного мнения и взглядов ответчика, не могут быть проверены на предмет соответствия их действительности.

С учетом изложенного, принимая во внимание положения ст.65 АПК РФ, разъяснения, содержащиеся в п.9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации 24.02.2005 N3, обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике.

На лицо, обращающееся в суд с требованием об опровержении порочащих его деловую репутацию сведений, возложена обязанность представить доказательства распространения ответчиком сведений об истце и порочащий характер этих сведений.

Согласно разъяснениям, данным в п.6 Обзора практики рассмотрения судами дел, утвержденный Президиумом Верховного Суда Российской Федерации от 16.03.2016, при рассмотрении дел о защите чести, достоинства и деловой репутации необходимо учитывать, что содержащиеся в оспариваемых высказываниях ответчиков оценочные суждения, мнения, убеждения не являются предметом судебной защиты в порядке статьи 152 ГК РФ, если только они не носят оскорбительный характер.

В соответствии с п.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. В соответствии со статьей 68 этого же Кодекса обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Пленум Верховного Суда Российской Федерации в постановлении от 15 июня 2010 г. N16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" (пункт 7) указал на то, что федеральными законами не предусмотрено каких-либо ограничений в способах доказывания факта распространения сведений через телекоммуникационные сети (в том числе, через сайты в сети "Интернет"), поэтому при разрешении вопроса о том, имел ли место такой факт, суд в силу статей 55 и 60 ГПК РФ вправе принимать любые средства доказывания, предусмотренные процессуальным законодательством.

В обоснование факта публикации истцом в материалы дела представлен оригинал протокола осмотра письменного доказательства (информации в сети Интернет) от 07 июля 2016 года, составленный Медведь Ольгой Михайловной, временно исполняющей обязанности нотариуса Брянского нотариального округа Брянской области Баранюка Дмитрия Олеговича, 32 АБ 1115419д, зарегистрировано в реестре за N 2-3251 (т.1, л.д. 77-89).

В силу части 5 статьи 69 АПК РФ обстоятельства, подтвержденные нотариусом при совершении нотариального действия, не требуют доказывания, если подлинность нотариально оформленного документа не опровергнута в установленном порядке.

В качестве предварительной обеспечительной меры это позволяет оперативно сохранить спорную информацию, которая в любой момент может быть удалена разместившим ее автором (п.3 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016).

Часть 2 статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате (утв. ВС РФ 11.02.1993 N 4462-1) (ред. от 03.07.2016) не допускают возможности обеспечения нотариусом доказательств по делам, находящимся в производстве суда. Однако в силу части 1 статьи 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате до возбуждения гражданского дела в суде нотариусом могут быть обеспечены необходимые для дела доказательства (в том числе, посредством удостоверения содержания сайта в сети Интернет по состоянию на определенный момент времени), если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным.

Представленный в дело нотариально заверенный протокол осмотра письменного доказательства от 07.07.2016 получен истцом и представлен в дело после принятия арбитражным судом иска к производству (28.06.2016).

Вместе с тем информация в сети Интернет не обладает свойством постоянства, так как может быть легко изменена, удалена или утрачена по иным причинам, в частности ввиду обновления Интернет-сайта. В связи с этим, в целях обеспечения отражения достоверности информации, размещенной в сети Интернет, на текущий момент времени ее осмотр и фиксация должны осуществляться безотлагательно.

Материалы дела подтверждают, что 24.05.2016 Сетевым изданием был получен адвокатский запрос от 04.05.2016 N 49 по факту спорной публикации, ответа на который со стороны Издания не последовало, при этом в предварительном судебном заседании, которое состоялось 04.08.2016 г., ответчик в устной форме опровергал, считал недоказанным истцом факт публикации на сайте Сетевого издания оспариваемой информации.

С учетом изложенного, суд области обоснованно приобщил представленный истцом протокол осмотра письменного доказательства к материалам дела для оценки по правилам ст.71 АПК РФ.

В подтверждение отправки ответчику указанного доказательства истцом в дело представлена квитанция N 002317 от 11.10.2016 г. Обязанность направления копий документов, которые отсутствуют у других участвующих в деле лиц (часть 4 статьи 65 АПК РФ) не является единственным способом раскрытия доказательств, и должна быть исполнена лицом, представляющим доказательство, только в случае его отсутствия у других участвующих в деле лиц (часть 3 статьи 65 АПК РФ). Ненаправление копии само по себе не освобождает суд от необходимости учитывать доказательство при исследовании (пункт 35 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13 августа 2004 г. N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и не освобождает участвующих в деле лиц от необходимости добросовестно пользоваться процессуальными правами, в случае, если они занимают активную позицию по делу, и нести риск наступивших процессуальных последствий в ином случае (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Кроме того, ограничения части 4 статьи 65 АПК РФ адресованы не суду, а лицам, участвующим в деле, в связи с чем не создают препятствий для оценки доказательств, не раскрытых стороной заблаговременно, но представленных в материалы дела до их исследования и оценки судом. Последствия нарушения порядка представления доказательств, предусмотренные частью 5 статьи 65 АПК РФ, могут быть применены к лицу, допустившему нарушение, но не препятствуют суду оценивать доказательства.

Таким образом, суд области пришел к верному выводу о том, что факт опубликования 20 апреля 2016 года в 18 час. 10 мин. в сети Интернет на Интернет Портале - Сетевом издании "БрянскТoday" в статье "В Брянске "Роснефть" теряет передовые позиции?" является доказанным.

Согласно п.5 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации, утвержденном Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.03.2016, при решении вопроса о том, носят ли оспариваемые истцом сведения порочащий характер, а также для оценки их восприятия с учетом того, что распространенная информация может быть доведена до сведения третьих лиц различными способами (образно, иносказательно, оскорбительно и т.д.), судам в необходимых случаях следует назначать экспертизу (например, лингвистическую) или привлекать для консультации специалиста (например, психолога).

В обоснование исковых требований в части порочащего деловую репутацию содержания публикации и отнесения информации в публикации именно к Обществу истцом в материалы дела представлено заключение специалиста от 29 апреля 2016 года, выполненное на основании запроса ООО "Фазис-Брянск" о проведении лингвистического исследования, НИЛ юрлингвистики ФГБОУ ВО "Брянский государственный университет имени академика И.Г. Петровского", специалистом Распоповой Татьяной Анатольевной, имеющей высшее филологическое и высшее юридическое образования, являющейся руководителем НИЛ юрлингвистики, доцентом кафедры русского языка ФГБОУ ВО "Брянский государственный университет имени академика И.Г. Петровского", кандидатом филологических наук по специальности 10.02.01 - русский язык, стаж научной работы - 18 лет, стаж экспертной деятельности - 17 лет.

Перед специалистом были поставлены следующие вопросы: 1. Являются ли следующие высказывания, содержащиеся в тексте статьи "В Брянске "Роснефть" теряет передовые позиции?", опубликованной на информационном портале "БрянскТоdау" 20.04.2016 г. (http://brуansktoday.ru/2016042034595): - "К доходному бизнесу тянутся всякого рода дельцы, жаждущие быстро обогатиться"; - "В нашем регион действуют несколько мелких фирм, которые в кустарных условиях соединяют нефтепродукт с суррогатом"; - "По собственному рецепту "химики" разбавляют солярку печным топливом, а бензин дешевым прямогонным бензином" ; - "Зато фирма размером с "блоху" продолжает распространять некачественный продукт..." ; - "...которые своим активными действиями очистят рынок от недобросовестных поставщиков" - утверждениями о фактах, оценочными утверждениями либо мнением автора?

2. Относятся ли вышеприведенные высказывания именно к ООО "Фазис-Брянск?

3. Являются ли высказывания в отношении ООО "Фазис-Брянск" умаляющими его деловую репутацию в том случае, если эти сведения не соответствуют действительности?

В заключении специалиста по поставленным вопросам сделаны следующие выводы: "1. Следующие высказывания, содержащиеся в тексте статьи "В Брянске "Роснефть" теряет передовые позиции?", опубликованной на информационном портале "БрянскТоdау" 20.04.2016 г. (http://brуansktoday.ru/2016042034595): - "К доходному бизнесу тянутся всякого рода дельцы, жаждущие быстро обогатиться"; - "В нашем регион действуют несколько мелких фирм, которые в кустарных условиях соединяют нефтепродукт с суррогатом"; - "По собственному рецепту "химики" разбавляют солярку печным топливом, а бензин дешевым прямогонным бензином"; - "Зато фирма размером с "блоху" продолжает распространять некачественный продукт..."; - "...которые своим активными действиями очистят рынок от недобросовестных поставщиков" - являются утверждениями о фактах. Негативно-оценочные утверждения также содержатся в номинативных языковых единицах "дельцы, жаждущие быстро обогатиться", "химики" и "недобросовестные поставщики" в составе высказываний "К доходному бизнесу тянутся всякого рода дельцы, жаждущие быстро обогатиться", "По собственному рецепту "химики" разбавляют солярку печным топливом, а бензин - дешевым прямогонным бензином" и "Региональные потребители надеются, то их защитят правоохранительные органы, которые своими активными действиями очистят рынок от недобросовестных поставщиков".

2. Все вышеприведенные высказывания относятся именно к ООО "Фазис-Брянск". На это указывает смысловая, структурная связь и целостность отдельны фрагментов текста (лингвистический контекст), а также исследование справочников организаций и предприятий Брянской области, которое показывает, что в регионе отсутствуют какие- либо иные организации, содержащие в своем названии структурный компонент "Фазис", кроме ООО "Фазис-Брянск" (экстралингвистический контекст).

3. Утвердительные высказывания, содержащиеся в тексте статьи "В Брянске "Роснефть" теряет свои позиции?", опубликованной на информационном портале "БрянскТоdау" 20.04.2016 г. (Ьttр://Ьгуansktoday.ru/2016042034595) и представляющие негативную информацию об ООО "Фазис-Брянск", в случае их несоответствия действительности являются порочащими, умаляющими деловую репутацию ООО "Фазис- Брянск". Эти высказывания содержат утверждения о нарушении сотрудниками ООО "Фазис-Брянск" этических, моральных и профессиональных норм (реализация некачественного топлива) являются необоснованными и бездоказательными.".

При этом специалистом в заключении сделана оговорка о том, что установление истинности-ложности представленных сведений, а также их верификация (проверка) не входит в компетенцию лингвиста.

В соответствии с положениями ст.71 АПК РФ, суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств с учетом их относимости, допустимости и достоверности в их совокупности и взаимной связи.

В данном случае, оснований сомневаться в объективности заключения лица, являющегося специалистом в области лингвистики и филологии, не имеется.

Относимых, допустимых и достоверных доказательств, опровергающих данные выводы, ответчиком в материалы дела не представлено.

Из представленного истцом заключения специалиста следует, что оно составлено лицом, обладающим специальными знаниями, является ясным, полным, противоречивые выводы в нем отсутствуют, сомнений в его обоснованности не имеется.

Названное заключение относится к иным документам, допускаемым в качестве доказательств в соответствии со статьей 89 АПК РФ.

В обоснование того, что распространенные ответчиком сведения не соответствуют действительности истцом в материалы дела представлен паспорт N 164 топлива дизельного ЕВРО, летнее, сорта С, экологического класса К5 (ДТ-Л-К5) по ГОСТ 32511- 2013 (ЕН 590:2009), НП "Брянск", Брянское РНПУ, филиала "Транснефтепродукт- Самара", испытательная лаборатория нефтепродуктов НА "Брянск", свидетельство N 522 об оценке состояния измерений в испытательной лаборатории, НПЗ производитель АО Антипинский НПЗ, г.Тюмень.

В паспорте поименована декларация о соответствии АО "Антипинского нефтеперерабатывающего завода" N ТС NRU Д-RU.НХ14.А.00022 до 01.11.2018; указан код ОКП: 025183, дата изготовления - 13.04.2016 г., дата отбора пробы (по ГОСТ 2517) - 13.04.2016 г., место отбора, номер емкости, уровень наполнения: РВС 5000 N 17, Взлив 10010 мм, размер партии (масса) - 3428415 кг, дата проведения испытаний - 13.04.2016, дата оформления паспорта - 13.04.2016.

В заключении паспорта указано: Топливо дизельное ЕВРО, летнее, сорта С, экологического класса К5 (ДТ-Л-К5) соответствует требованиям ГОСТ 32511-2013 (EN590:2009) "Топливо дизельное ЕВРО.

Технические условия и Техническому регламенту Таможенного союза ТР ТС 013/2011 "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей" и изменениями к нему.

В силу части 1 статьи 64 и статей 71, 168 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, на основании представленных доказательств, при оценке которых он руководствуется правилами статей 67 и 68 Кодекса об относимости и допустимости доказательств.

Разрешая возникший спор по существу, суд области обоснованно исходил из того, что оспариваемая информация содержит утверждения о фактах, поскольку изложена в утвердительной форме, не содержит оценочных суждений, при ее прочтении складывается определенное мнение, не является выражением субъективного взгляда и может быть проверена на предмет соответствия действительности.

В п.7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N3 разъяснено, что порочащими, в частности, являются сведения, содержащие утверждения о нарушении гражданином или юридическим лицом действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в личной, общественной или политической жизни, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности, нарушении деловой этики или обычаев делового оборота, которые умаляют честь и достоинство гражданина или деловую репутацию гражданина либо юридического лица.

Использование таких выражений, как "К доходному бизнесу тянутся всякого рода дельцы, жаждущие быстро обогатиться", "В нашем регионе действуют несколько мелких фирм, которые в кустарных условиях создают нефтепродукты с суррогатом", "По собственному рецепту "химики" разбавляют солярку печным топливом, а бензин - дешевым прямогонным бензином", "Зато фирма размером с "блоху" продолжает распространять некачественный продукт", "На региональном рынке топлива фирма "Фазис" пропагандирует демпинговую ценовую политику", "Эти безобразия пора прекратить", "Региональные потребители надеются, что их защитят правоохранительные органы, которые своими активными действиями очистят рынок от недобросовестных поставщиков", а также общий контекст статьи, характер ее изложения и смысловая нагрузка позволяют определить указанную информацию как порочащую, поскольку являются утверждениями о нарушениях действующего законодательства, совершении нечестного поступка, неправильном, неэтичном поведении в деловой (предпринимательской) деятельности, недобросовестности при осуществлении производственно-хозяйственной и предпринимательской деятельности.

То, что упомянутые утверждения относятся именно к истцу (в тексте публикации указана фирма "Фазис", истец по делу - ООО "Фазис-Брянск"), следует из контекста всей статьи в целом, поскольку, само название публикации, ее тема "В Брянске "Роснефть" теряет передовые позиции?" адресует информацию к соответствующему региону; в тексте публикации неоднократно употребляются выражения: "В нашем регионе...", "На региональном рынке топлива...", "... автотрасса Брянск-Гомель..."; анализ регионального рынка поставщиков нефтепродуктов со спорным названием "Фазис" в информации общего доступа позволяет сделать вывод о том, что в отраженном в статье регионе имеется только организация истца - ООО "Фазис-Брянск", схожая с фирмой "Фазис", о которой сказано в публикации; репрезентированное в тексте публикации наименование "фирма "Фазис" с общим содержанием публикации относит все вышеупомянутые выражения применительно к ООО "Фазис-Брянск".

Оценив представленные в дело доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что названные выше утверждения порочат деловую репутацию истца, поскольку создают у потенциальных партнеров, клиентов или заказчиков ложное представление о том, что истец, будучи субъектом хозяйственной деятельности, осуществляют ее с грубейшими нарушениями действующего законодательства. Такие утверждения формируют негативное общественное отношение к хозяйственной деятельности истца и наносят ему репутационный вред.

В силу пункта 1 статьи 152 Гражданского кодекса Российской Федерации обязанность доказывать соответствие действительности распространенных сведений лежит на ответчике.

Истец обязан доказать факт распространения сведений лицом, к которому предъявлен иск, а также порочащий характер этих сведений (п. 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.02.2005 N 3).

В нарушение статьи 65 АПК РФ ответчиком не представлено доказательств соответствия действительности вышеизложенных сведений, в связи с чем он несет соответствующие риски (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Истцом в опровержение опубликованной информации представлены документы подтверждающие сертификацию и надлежащее качество реализуемого ресурса, применительно к спорному периоду (апрель 2016 года).

Как указано в пункте 16 Обзора практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации", утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.03.2016, в случае, если порочащие сведения, размещенные на сайте в сети "Интернет", признаны судом не соответствующими действительности, владелец сайта или иное управомоченное им лицо, которое размещает информацию на этом сайте, обязаны удалить такие сведения по заявлению потерпевшего.

При таких обстоятельствах, учитывая установленный судом факт распространения ответчиком сведений об истце и их порочащий характер, недоказанность ответчиком соответствия действительности распространенных сведений, суд первой инстанции пришел к верному выводу о том, что требования истца в части признания недостоверными и несоответствующими действительности сведений, опубликованных в оспариваемой статье, а также понуждении ответчика в десятидневный срок с даты вступления в законную силу решения суда опубликовать в сети Интернет на Интернет Портале "БрянскТoday" резолютивную часть решения суда под заголовком "Опровержение", правомерно удовлетворены судом области.

Доводы заявителя апелляционной жалобы, в указанной части, сводятся к несогласию с выводом суда, а также оценкой установленных по делу обстоятельств и представленных в дело доказательств, что не может рассматриваться в качестве основания для отмены судебного акта.

Оспариваемый судебный акт, в данной части принят при правильном применении норм материального права, содержащиеся в нем выводы не противоречат установленным по делу фактическим обстоятельствам и имеющимся доказательствам.

Истцом заявлено требование о взыскании 5 930 руб. 10 коп. затрат, составляющих стоимость расходов по досудебному проведению лингвистического исследования.

В подтверждение размера убытков истцом представлены: договор на оказание услуг от 25 апреля 2016 года, заключенный между ООО "Фазис-Брянск" и Распоповой Т.А. на проведение лингвистического исследования по публикациям в общественном интернет- издании "БрянскТoday" от 20.04.2016, акт от 29 апреля 2016 года о приемке 22 А09-9237/2016 выполненных работ (оказанных услуг) по договору от 25.04.2016 на сумму 5 930 руб. 10 коп., расходный кассовый ордер N 74 от 29.04.2016 о выдаче из кассы предприятия денежных средств в размере 5 930 руб. 10 коп. для оплаты лингвистического исследования.

Оценив в соответствии со статьей 71 АПК РФ доказательства в совокупности, учитывая, что причинная связь между действиями ответчика, реально понесенными истцом расходами за проведение независимым лингвистом исследования и возникшими убытками, установлена, оплата расходов на проведение исследования подтверждена, суд первой инстанции, руководствуясь статьями 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации пришел к верному выводу об обоснованности данного требования, и правомерно удовлетворил его.

Вместе с тем, истцом заявлено требование о взыскании с ответчика убытков в форме упущенной выгоды в сумме 2 167 500 руб.

Удовлетворяя указанное требование в полном объеме, суд области руководствуясь статьями 15, 393 ГК РФ, а также разъяснениями, данными Президиумом Верховного Суда РФ в Обзоре практики рассмотрения судами дел по спорам о защите чести, достоинства и деловой репутации от 16.03.2016, исходил из того, что суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности.

Вместе с тем судом не учтено следующее.

Согласно ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии с п. 1, 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно п. 1, 4 ст. 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Если иное не установлено законом, использование кредитором иных способов защиты нарушенных прав, предусмотренных законом или договором, не лишает его права требовать от должника возмещения убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

Для взыскания убытков на основании ст. 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, требующее их возмещения, должно доказать факт неправомерных, виновных действий, совершенных ответчиком, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками, а также размер убытков.

Отсутствие хотя бы одного из указанных условий, необходимых для применения ответственности в виде взыскания убытков, влечет отказ в удовлетворении иска.

В п. 12 постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации). Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности.

Согласно п. 14 указанного Пленума Верховного Суда Российской Федерации по смыслу ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

В обоснование заявленного требования о взыскании с ответчика убытков истец указывает, что в связи с публикацией ответчиком спорной статьи у Общества возникли трудности с деловой репутацией, выразившиеся в расторжении дополнительного соглашения к договору на поставку топлива.

Из материалов дела судом установлено, что 14.03.2016 г. между истцом (продавец) и ООО "ТК АС" (покупатель) заключен договор купли-продажи нефтепродуктов N 22, по условиям которого продавец обязуется по устным или письменным заявкам покупателя в течение срока действия договора передавать ему в собственность, а покупатель обязуется принимать нефтепродукты и их оплачивать (п.1.1).

Наименование, количество, цена каждой партии продукции, подлежащей поставке, согласовываются сторонами в товарно-транспортных накладных и счетах-фактурах (п.1.2).

Покупатель производит оплату нефтепродуктов по факту их поставки (п.3.1).

Цена каждой партии поставляемой продукции определяется сторонами в приложении (п.3.4).

Срок действия договора установлен с даты подписания до 14.03.2017 (п.6.1).

В подтверждение того, что договор сторонами исполнялся, истцом в материалы дела представлены товарные накладные от 07.04.2016 г. N 987 и N 988, от 08.04.2016 г. N 994, и соответствующие счета-фактуры к ним о поставках в адрес ООО "ТК АС" и принятии последним товара - бензин н/эт регулятор 92 в количестве 27 880 литров, на сумму 722 622 руб. 20 коп., дистилляты газового конденсата на общую сумму 1 356 554 руб. 70 коп., дистилляты газового конденсата на общую сумму 683 664 руб. 30 коп. (по товарным накладным соответственно поименованной нумерации). В товарных накладных содержится указание на основание: договор N 22 от 14.03.2016 г., имеются подписи и печати организаций.

Дополнительным соглашением N 01 от 16.04.2016 г., являющимся приложением N 01 к договору купли-продажи нефтепродуктов N 22 от 14.03.2016 г., стороны согласовали условие, по которому покупатель обязуется принять продукцию (диз. топливо ЕВРО, сорт С, вид III, количество в тоннах - 850, цена, руб./т, с НДС - 22 550 руб.) на общую сумму 28 517 500 руб. и оплатить продукцию в течение 7 календарных дней с момента подписания дополнительного соглашения.

Истец у контрагента - ООО "ТД "МОТУС", г.Москва, по товарной накладной N 2038 от 30.03.2016 г. и счету-фактуре N 2038 от 30.03.2016 приобрел топливо дизельное ЕВРО, летнее, сорта С, экологического класса К5 (ДТ-Л-К5), ГОСТ 32511-2013, в количестве 993,456 (масса нетто), по цене 26 271 руб. 19 коп., на общую сумму 30 797 136 руб. (в т.ч. НДС 18% - 4 697 868,20 руб.).

На указанное же топливо истец представил вышеупомянутый паспорт качества.

Вместе с тем письмом исх.N 01/22-04 от 22.04.2016 со ссылкой на опубликованные 20 апреля 2016 года в сети Интернет на Интернет Портале - Сетевом издании "БрянскТoday" сведения в статье "В Брянске "Роснефть" теряет передовые позиции?" ООО "ТК АС" отказалось от дальнейшего сотрудничества с истцом и сообщило о расторжении дополнительного соглашения N 01 от 16.04.2016, сделав при этом оговорку о том, что в случае поставки нефтепродуктов по вышеуказанному дополнительному соглашению оплата за поставленные нефтепродукты производится, не будет.

Оценив указанные доказательства по правилам статьи 71 АПК РФ суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что они не подтверждают сам факт причинения истцу убытков, при этом суд исходит из следующего.

Из содержания вышеуказанного письма не следует, что ООО "ТК АС" отказалось от договора купли-продажи нефтепродуктов N 22 от 14.03.2016. Письмо содержит лишь сведения о расторжении дополнительного соглашения N 01 от 16.04.2016 к указанному договору. Доказательств того, что в последующих периодах поставки не осуществлялись, материалы дела не содержат. Указанный договор заключен на срок до 14.03.2017.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из того, что истец, являясь профессиональным участником рынка реализации нефтепродуктов, руководствуясь статьями 309, 310, 401, 425, 450, 450.1, 451 ГК РФ мог и должен был потребовать от своего контрагента исполнения условий договора, тем более располагая сертификатами качества на реализуемую продукцию.

В отсутствие доказательств реализации указанного права, требование о взыскании с ответчика убытков является преждевременным.

То обстоятельство, что истец не реализовал свое право и не потребовал от контрагента исполнения условий заключенного договора, в соответствии со статьей 2 ГК РФ относится к предпринимательским рискам самого истца.

Более того, из представленной в материалы дела выписки из ЕГРЮЛ усматривается, что оптовая торговля моторным топливом является основным видом деятельности истца, что предполагает наличие множественности контрагентов.

Вместе с тем доказательств того, что спорное топливо не было реализовано и на момент принятия судом решения находилось на хранении истца, в материалы дела не представлено.

Пунктом 4 части 1 статьи 270 АПК РФ установлено, что нарушение или неправильное применение норм материального или норм процессуального права является основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах заявленное истцом требование о взыскании с ответчика убытков в виде упущенной выгоды удовлетворению не подлежит.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы относятся на стороны пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований материального характера. При этом суд исходит из того, что размер понесенных истцом судебных расходов, связанных с представлением интересов истца в суде первой инстанции, а также с уплатой государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы является равным и составляет пятьдесят процентов от общих затрат истца, поскольку исковое заявление содержит требования имущественного и неимущественного характера.

Руководствуясь статьями 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Брянской области от 19.10.2016 по делу N А09-9237/2016 отменить в части взыскания с учредителя Интернет Портала - Сетевого издания "БрянскToday" Толочко Дмитрия Валерьевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фазис-Брянск" убытков в виде упущенной выгоды в размере 2 167 500 руб.

В удовлетворении исковых требований в указанной части отказать.

Решение Арбитражного суда Брянской области от 19.10.2016 по делу N А09-9237/2016 в части взыскания с учредителя Интернет Портала - Сетевого издания "БрянскToday" Толочко Дмитрия Валерьевича судебных расходов изменить.

Взыскать с учредителя Интернет Портала - Сетевого издания "БрянскToday" Толочко Дмитрия Валерьевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фазис-Брянск" в счет возмещения судебных расходов по оплате услуг представителя 18 800 руб. 62 коп., в остальной части данного требования отказать.

Взыскать с учредителя Интернет Портала - Сетевого издания "БрянскToday" Толочко Дмитрия Валерьевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Фазис-Брянск" в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение искового заявления 6 091 руб.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Фазис-Брянск" в пользу учредителя Интернет Портала - Сетевого издания "БрянскToday" Толочко Дмитрия Валерьевича в счет возмещения расходов по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы 1 496 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме только по основаниям, предусмотренным частью 4 статьи 288 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации кассационная жалоба подается через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

И.П. Грошев

Судьи

Н.В. Егураева Т.В. Бычкова