Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2017 г. N 09АП-63569/16 (ключевые темы: рабочая документация - генеральный подрядчик - строительная площадка - предписание - техническая документация) (подтверждено кассацией)

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2017 г. N 09АП-63569/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 24 апреля 2017 г. N Ф05-3093/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

20 января 2017 г.

Дело N А40-89338/16

Резолютивная часть постановления объявлена "18" января 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "20" января 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания А.Н. Калюжным

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ОАО "ГлобалЭлектроСервис"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 октября 2016 года,

принятое судьей Т.Н. Ишановой (шифр судьи 63-782) по делу N А40-89338/16

по иску ООО "Дальэнергострой-Восток"

к АО "ГлобалЭлектроСервис"

о взыскании денежных средств

и по встречному иску о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Облимов П.А. - дов. от 25.03.2016

от ответчика: Дроздкова А.В. - дов. от 27.07.2016

УСТАНОВИЛ:

ООО "Дальэнергострой-Восток" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением к АО "ГлобалЭлектроСервис" о взыскании задолженности в размере 17 321 761 руб. 08 коп., неустойки в размере 405 237 руб. 12 коп., суммы отложенного платежа в размере 6 641 374 руб. 00 коп. на основании договора N П- 9121/220-2015 от 01.09.2015.

В ходе судебного разбирательства по делу АО "ГлобалЭлектроСервис" заявлено встречное исковое заявление о взыскании с ООО "Дальэнергострой-Восток" неустойки в размере 13 996 577 руб. 16 коп., штрафа в размере 200 000 руб. Встречный иск был принят судом к рассмотрению, совместно с первоначальным.

Исковые требования мотивированы наличием у истца права на взыскание задолженности за выполненные и принятые работы и неустойки за нарушение сроков оплаты ответчиком по договору N П-9121/220-2015 от 01.09.2015 г.

Требования, заявленные в рамках встречного искового заявления, мотивированы тем, что работы по договору подряда N П-9121/220-2015 от 01.09.2015 г. были выполнены ООО "Дальэнергострой-Восток" с нарушением сроков обусловленных договором, а также имелись замечания по качеству произведенных работ.

Решением суда от 11.10.2016 г. первоначальный иск удовлетворен.

Взысканы с АО "ГлобалЭлектроСервис" в пользу ООО "Дальэнергострой-Восток" задолженность в размере 17 321 761 руб. 08 коп., сумма отложенного платежа в размере 6 641 374 руб. 00 коп., неустойка в размере 405 237 руб. 12 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 144 842 руб. 00 коп.

В удовлетворении встречного иска отказано.

ОАО "ГлобалЭлектроСервис", не согласившись с решением суда в части отказа в удовлетворении встречного иска, подало апелляционную жалобу, в которой считает его в обжалуемой части незаконным и необоснованным, принятым с нарушением норм материального и процессуального права, при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела, при несоответствии выводов суда обстоятельствам дела.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что надлежащих доказательств отсутствия вины в нарушении обязательств по договору истцом не представлено.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении встречного иска, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении встречного иска в полном объеме.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, между ООО "Дальэнергострой-Восток" (Истец, Подрядчик) и АО "ГлобалЭлектроСервис" (Ответчик, Генподрядчик) заключен договор N П-9121/220-2015 от 01.09.2015 г. (далее - договор), в соответствии с которым Подрядчик обязуется выполнить в сроки и в порядке, предусмотренные договором или обеспечить выполнение своего объема работ, в соответствии с Ведомостью объемов работ (Приложение N1 к договору), Технической и Рабочей Документацией и передать Генподрядчику завершенный строительством, полностью оборудованный, смонтированный Объект, вместе со всей относящейся к нему документацией, а Генподрядчик обязуется принять результат работ и уплатить договорную цену.

Согласно п. 14.1 договора, в сроки и в порядке, предусмотренные договором, Подрядчик обязан выполнить или обеспечить выполнение всего объема Работ в соответствии с ведомостью объемов работ (Приложение N 1 договору), Технической и Рабочей документацией и передать Генподрядчику завершенный строительством, полностью оборудованный, смонтированный Объект, вместе со всей относящейся к нему документацией, а Генподрядчик обязуется принять результат работ и уплатить договорную цену.

Согласно п. 40.1 договора, Подрядчик обеспечит начало производства работ в дату начала работ и организует производство работ непрерывно и без задержек, с целью обеспечить завершение Комплексов работ к контрольным датам и дате окончательной приемки.

Начало работ по объекту - с даты заключения договора (п. 40.2 договора).

Дата окончательной приемки работ - 29.02.2016 г.

Стоимость работ по договору определена на основании протокола согласованной договорной цены (Приложение N 2 к договору) и составляет 95 515 347, 55 руб., включая НДС 18 % в размере 14 570 137, 76 руб.

Согласно ст. 39.2 договора, приемка выполненных Работ производится по этапам/подэтапам Работ путем подписания Сторонами Актов о приемке выполненных работ.

Как установлено судом первой инстанции, Истец надлежащим образом выполнил принятые на себя обязательства, о чем свидетельствуют Акты о приемке выполненных работ N 1 от 20.10.2015 г., N 2 от 20.11.2011 г., N 3 от 20.02.2016 г. на общую сумму 56 282 830, 52 руб.

Ответчик не оспаривал тот факт, что работы были приняты им без замечаний.

В соответствии со ст. 49.4 договора, оплата выполненных Работ производится Ответчиком в течение 30 (тридцати) дней с даты, подписания Акта о приемке выполненных работ и предоставления счета Подрядчика.

Комплект документов, необходимых для оплаты первого акта, был передан Генподрядчику 13.11.2015, второго акта - 08.12.2015, третьего акта - 19.02.2016.

Таким образом, срок оплаты по данным актам наступил 03.12.2015 по первому акту и - по второму и 20.03.2016 - по третьему, однако полной оплаты денежных средств по указанным актам ответчик не произвел.

Ответчик доказательств оплаты задолженности в размере 17 321 761 руб. 08 коп. суду не представил, факт наличия указанной задолженности и ее размер не оспаривал.

Сложившиеся между сторонами правоотношения подлежат регулированию положениями главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

Учитывая, что судом в судебном заседании установлено, что работы были выполнены подрядчиком в полном объеме, ответчик претензий к объему и качеству выполненных работ не предъявил, стоимость работ не оспорил, доказательств полной оплаты выполненных по договору работ не представил, требование истца о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 17 321 761 руб. 08 коп. суд первой инстанции признал обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Согласно ст. 56.1 Договора, за необоснованную задержку в уплате одного из платежей (за включением авансовых платежей или любой их части), предусмотренных Договором, Генподрядчик несет перед Подрядчиком ответственность в форме неустойки в размере одной трехсотой действующей надень уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования ЦБ РФ от неуплаченной своевременно суммы за каждый день просрочки, но в совокупности не 10 более 10% от просроченной суммы.

В связи с ненадлежащим исполнением ответчиком условий договора подряда, истцом начислена неустойка на сумму задолженности по Актам N N 1, 2, 3 в размере 405 237 руб. 12 коп. за период с 11.01.2016 по 11.04.2016.

Ответчик расчет неустойки и период ее начисления не оспаривал.

Согласно ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения

Представленный Истцом расчет неустойки судом проверен и признан обоснованным и верным, а сумма неустойки в размере 405 237 руб. 12 коп. взыскана с Ответчика.

Кроме того, в соответствии со ст. 19.1 Договора каждый счет Подрядчика (кроме счетов авансовые платежи) оплачивается за вычетом 10 (десять) процентов от суммы действующего счета. При отсутствии претензий и требований со стороны Генподрядчика вычитаемые таким образом суммы (все вместе далее именуемые "Отложенный Платеж") будут Генподрядчиком Подрядчику следующим образом:

- 50% от аккумулированного Отложенного Платежа - в течение 10 (десяти) Рабочих дней с момента подписания Сторонами Акта Окончательной Приемки, оставшиеся 50% от аккумулированного Отложенного Платежа - в течение 10 (десяти) Дней с момента выдачи Свидетельства о Выполнении Договора. Как указано в договоре, отложенный Платеж представляет собой согласованный способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств Подрядчика по настоящему Договору.

Общая сумма отложенного платежа по всем трем подписанным актам выполненных работ составляет 6 641 374 руб.

Письмом N 144-15 от 16.12.2015 г. подрядчик направил в установленном Договором порядке Акт об окончательной приемке.

В соответствии со статьей 39.5 Договора, в течение 7 (семи) Рабочих дней, следующих за датой получения от Подрядчика Акта о приемке выполненных работ, Генподрядчик обязан направить Подрядчику подписанный Акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных Подрядчиком Работ.

11.04.2016 г. Истец отказался от исполнения в полном объеме, на основании ст. 58.5 договора, ст. 450.1 ГК РФ договор является расторгнутым с момента получения ответчика соответствующего уведомления.

В соответствии с и. 2 ст.453 ГК РФ при расторжении договора обязательства сторон прекращаются, если иное не предусмотрено законом, договором или не вытекает из существа обязательства.

Согласно ст. 329 ГК РФ прекращение основного обязательства влечет прекращение обеспечивающего его обязательства, если иное не предусмотрено законом или договором.

Согласно ст.381.1 ГК РФ в случае ненаступления в предусмотренный срок обстоятельств, указанных в абзаце втором пункта 1 настоящей статьи, или обеспеченного обязательства обеспечительный платеж подлежит возврату, если иное не предусмотрено соглашением сторон.

Ответчик факт отказа от исполнения договора истцом, так же как и прекращение договора, не оспаривал.

Учитывая, что обязательства сторон по договору прекратились, суд первой инстанции посчитал, что требование истца о взыскании отложенного платежа в размере 6 641 374 руб. подлежит удовлетворению.

Решение суда в части первоначального иска не обжалуется.

Ответчик, возражая против требования о взыскании суммы отложенного платежа в размере 6 641 374 руб. (10% от стоимости выполненных работ), указывал, что Подрядчиком ненадлежащим образом исполнялись обязательства по договору в части сроков начала производства работ и завершения контрольных дат, ввиду чего, по мнению Ответчика, с Подрядчика надлежит взыскать данную сумму в счет оплаты неустойки, предусмотренной п. 55.1 и п. 55.2 договора.

Также Ответчик указывал, что Подрядчиком ненадлежащим образом выполнялись принятые приняты на себя работы, были выявлены недостатки в выполненных работах, представив в подтверждение Предписания N 15 от 20.02.2016 г., N 17 от 28.02.2016 г., N 27 от 08.04.2016 г., N 28 от 08.04.2016 г., с зафиксированными в них несоответствии условий договора.

В связи с чем ответчик заявил встречный иск о взыскании с ООО "Дальэнергострой-Восток" неустойки за нарушение контрольных дат, установленных Графиком производства работ за период с 30.09.2015 по 15.03.2016 в размере 13 996 577 руб. 16 коп., штрафа в размере 200 000 руб. Подробный расчет неустойки приложен к встречному исковому заявлению.

Исходя из обстоятельств дела и представленных доказательств, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения требований по встречному иску.

Как усматривается из материалов дела, по Предписаниям N 15 от 20.02.2016 г., N 27 от 08.04.2016 г., N 28 от 08.04.2016 г. указанные в предписаниях выявленные недостатки были устранены Подрядчиком, о чем свидетельствуют записи в указанных предписаниях.

Как правильно указал суд в решении, Предписание N 17, выставлено в нарушение порядка, предусмотренного договором.

Корректировочный акт, на который ссылается ответчик, как выставленный в связи с обнаруженными недостатками работ, суду не представлен, так же как и доказательства его направления истцу до обращения истца в суд за защитой своего нарушенного права.

Согласно ст. 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

В соответствии со ст. 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Исходя из положений статей 15.1 - 15.3 договора, факт передачи рабочей документации, равно как и строительной площадки, должен быть документально подтвержден и является основанием для начала работ.

Вместе с тем, как правильно установлено судом первой инстанции, данная обязанность Генподрядчиком не исполнена: генподрядчик не передал подрядчику ни стройплощадку, ни разрешение на строительство, ни рабочую документацию. Просрочено предоставление давальческих материалов, что подтверждается письмом генподрядчика от 03.12.2015 г.

В соответствии с положениями п.п. 1, 3 ст. 406 Гражданского кодекса Российской Федерации кредитор считается просрочившим, если не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства заказчик (подрядчик) не вправе требовать от подрядчика (субподрядчика) уплаты неустойки или процентов за пользование денежными средствами, если сроки выполнения работ были нарушены в результате ненадлежащего исполнения заказчиком (подрядчиком) обязательств по договору неустойка за нарушение срока начала работ начислена генподрядчиком необоснованно.

В соответствии с определениями, содержащимися в ст. 1, ст. 40.2 и п. 5.1 Договора начало выполнения работ приурочено исключительно к заключению договора.

Данный срок подрядчиком не был нарушен. Таким образом, как правильно указал суд в решении, начисление штрафа за просрочку начала отдельных этапов работ, указанных во 2 части расчета к исковому заявлению, является необоснованным.

Также является необоснованным начисление неустойки по такой позиции, как "поставка линейно - сцепной арматуры", поскольку данная позиция не включена в предмет Договора.

Что касается первой части расчета, то в соответствии с исполнительной документацией, содержащей подписи представителей генподрядчика, работы, указанные в п. 1-5 расчета, были выполнены ответчиком по встречному иску в срок.

Как правильно указал суд в решении, оформление акта выполненных работ в отношении них было задержано исключительно в связи с отсутствием подписанного договора подряда, что подтверждается имеющейся перепиской между сторонами договора (письмо от 12.11.2015).

Кроме того, по данным пунктам подрядчик уведомлял Генподрядчика об отсутствии строительной готовности, предоставляемой заказчиком (письмо N 125-15 от 30.10.2015), что также свидетельствует об отсутствии вины подрядчика за позднее оформление актов и сдачу работ.

Помимо этого, данные обстоятельства подтверждаются также письмами подрядчика от N 07-16 от 15.01.2016. N 18-16 от 28.01.2016, на которые ответ генподрядчика не был получен.

Кроме того, как правильно указал суд в решении, необходимо обратить внимание на имевшую место систематическую просрочку своевременной оплаты выполненных работ (все платежи проходили с задержкой оговоренного срока 30 дней, что усматривается из ведомости оплат.

Поскольку договором подряда не предусмотрена оплата аванса для приобретения материалов подрядчик должен был закупать материалы за собственные средства материалы. Несвоевременная оплата выполненных работ по смыслу статьи 406 ГК РФ являлась просрочкой кредитора, поскольку лишала подрядчика возможности выполнить свои обязательства.

Подрядчик добросовестно исполнил пункты 41.1 и 41.2 Договора, что влечет необходимость обращения генподрядчика с просьбой к подрядчику о подготовке и предоставления Генподрядчику пересмотренного варианта Графика производства работ, учитывающий сложившиеся обстоятельства. Однако данное действие Генподрядчиком предпринято не было, что говорит о недобросовестном поведении кредитора по обязательству, направленном на извлечение прибыли из договорной ответственности контрагента.

Действия (бездействия) генподрядчика, в силу ст.41.1 и 41.2 Договора предоставляют Подрядчику право на продление сроков работ, поскольку невыполнение указанных обязательств Генподрядчика повлияло на ход Работ в целом.

Также, как правильно указал суд в решении, действующим законодательством не предусмотрено выполнение пуско-наладочных работ в отношении вверенного подрядчику участка, а только в отношении сетевого комплекса в целом. Подобный вид работ выполняется на основании разрешения, выдаваемого Федеральной службой по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор).

Разрешение на выполнение пуско-наладочных работ было получено лишь 01.03.2016 г., что говорит о том, что просрочка выполнения данного вида работ, произошла не по вине подрядчика, в связи с чем, как правильно указал суд в решении, начисление неустойки по данному пункту является неправомерным.

Также, в соответствии с п. 15.1 приложения 1-1 к приложению 3 к Договору выполнение мероприятий по восстановлению нарушенных территорий и компенсации ущерба нанесенного в ходе своей деятельности, исключение возможностей нарушения жизнедеятельности третьих лиц и минимизация загрязнения окружающей среды в рамках утвержденных нормативов является обязанностью Генподрядчика.

Как следует из ст. 38 Федерального закона от 10.01.2002 N 7-ФЗ "Об охране окружающей среды" данный вид работы осуществляется после завершения всех строительных работ непосредственно перед вводом в эксплуатацию сооружения.

В соответствии с подп. "б" п. 25 Положения о составе разделов проектной документации и требованиях к их содержанию, утв. Постановлением Правительства РФ от 16.02.2008 N 87, раздел 8 "Перечень мероприятий по охране окружающей среды" должен содержать перечень мероприятий по предотвращению и (или) снижению возможного негативного воздействия намечаемой хозяйственной деятельности на окружающую среду и рациональному использованию природных ресурсов на период строительства и эксплуатации объекта капитального строительства, включающий в том числе мероприятия по охране и рациональному использованию земельных ресурсов и почвенного покрова, в том числе мероприятия по рекультивации нарушенных или загрязненных земельных участков и почвенного покрова.

Таким образом, как правильно указал суд в решении, срок выполнения данной работы был действительно задержан, однако это произошло в связи с задержкой предшествующих этапов работ, произошедшей по вине генподрядчика.

Климатические особенности региона строительства не позволяют произвести благоустройство территории в сроки, определенные договором (в т.ч. в части посева многолетних трав).

Эти обстоятельства подтверждаются письмами гидрометеоцентра от 26.04.2016.

В связи с этим, пользуясь правом, предоставленным ст.ст. 716 и 719 ГК РФ, подрядчик письмом уведомил генподрядчика о том, что выполнение работ по благоустройству в установленные договором сроки грозит годности результатов данного этапа.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

Арбитражным процессуальным законодательством установлены критерии оценки доказательств в качестве подтверждающих фактов наличия тех или иных обстоятельств.

Доказательства, на основании которых лицо, участвующее в деле, обосновывает свои требования и возражения должны быть допустимыми, относимыми и достаточными.

Признак допустимости доказательств предусмотрен положениями ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии с указанной статьей обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Достаточность доказательств можно определить как наличие необходимого количества сведений, достоверно подтверждающих те или иные обстоятельства спора.

Отсутствие хотя бы одного из указанных признаков является основанием не признавать требования лица, участвующего в деле, обоснованными (доказанными).

Оценив, представленные истцом по встречному иску доказательства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что не доказано наличие оснований для применения к ответчику по встречному иску мер ответственности в виде неустойки и штрафа, в связи с чем суд обоснованно отказал в удовлетворении встречного иска.

Доводы жалобы ответчика не могут быть признаны апелляционным судом обоснованными.

Ответчик, в частности, ссылается на акт приема передачи рабочей документации от 20.07.2015 г.

Как следует из данного акта, 20.07.2015 г. Генподрядчик передал подрядчику рабочую документацию 01-656-КС2 Изм.4, 01-656-ЭВ2.1 Изм.4,01-656-ЭВ2.2 Изм.4,01-656-ЭВ2.3 Изм.4.

Вместе с тем, изменение N 4 внесено в рассматриваемую проектную и рабочую документацию на основании письма ПАО "РАО ЕС Востока" N НТ-9/5081 от 13.08.2015 г..

Таким образом, техническая документация, датированная 13.08.2015 г., не могла быть передана 20.07.2015 г.

В соответствии с п.п. 7.1-7.3 договора спорного договора любые уведомления, указания, требования, предложения, согласования, корреспонденция, иные сообщения (далее по тексту - "уведомления") или документы, направляемые Сторонами в соответствии с Договором, должны быть оформлены в письменном виде, составлены на русском языке, иметь номер и дату составления, удостоверены подписью уполномоченного лица соответствующей Стороны и, при необходимости, печатью Стороны.

Направление уведомления или документов другой Стороне может осуществляться по адресу другой Стороны, указанному в настоящей Статье, любыми средствами связи, позволяющими достоверно установить, что уведомление исходит от Стороны, и при условии последующей передачи оригинала документа адресату, либо вручаться лично под расписку.

Без ущерба для действительности документов, переданных с помощью факсимильной или электронной связи, не позднее 3 (трех) Рабочих Дней после совершения такого отправления оригинал документа на бумажном носителе должен быть выслан Стороной-отправителем в адрес Стороны-адресата авиапочтой, курьерской почтой, либо вручен "из рук в руки" представителем Стороны-отправителя представителю Стороны-адресата с письменным подтверждением получения оригинала документа. При этом Техническая Документация, документы, являющиеся основанием для совершения платежей, документы, подтверждающие приемку или завершение Работ или их части, должны вручаться Сторонами друг другу исключительно под роспись.

Как указал истец, акт от 20.07.2016 г. не соответствует изложенным положениям, поскольку подписан лицом, не уполномоченным на приемку рабочей документации от имени истца.

Захаренко А.В. был наделен полномочиями лишь на получение и хранение строительных материалов, прием, хранение и использование давальческого материала, составление отчетов (форма М-29), учет и контроль рабочего времени работающих сотрудников на объекте; ведение журналов производства работ, сварочные бетонных и другой документации с предъявлением Заказчику, что подтверждается копией приказа, изданного 01.09.15, то есть позже даты, которой датирован акт передачи.

Полномочиями на получение рабочей документации данное лицо не наделялось никогда.

В силу законодательства о строительном подряде у ответчика существуют следующие обязанности, которые являются основанием для начала работ Подрядчика

1) Передача разрешения на строительство (ст.58.5 Договора)

2) Передача строительной площадки (земельный участок) (ст.31.1 Договора)

3) Передача проектной и рабочей документации (ст.7.3 Договора, ст.743 ГК РФ)

4) Передача исходных точек, координат, уровней (п.33.1 Договора),

Как правильно установлено судом первой инстанции, ответчик не представил доказательств, подтверждающих передачу данных документов. Ответчиком данное обстоятельство надлежащим образом не опровергнуто.

Как установлено ст. 1 Договора, строительной площадкой являются предоставленные Генподрядчиком для строительства Объекта земельные участки, на которых осуществляется выполнение Работ по Договору.

В соответствии со ст. 31.1 Договора Генподрядчик передает Подрядчику Строительную Площадку в порядке, установленном Обязательными Техническими Правилами, в сроки, определенные пунктом 15.3 настоящего Договора. Передача Строительной Площадки оформляется соответствующим актом. Право доступа на Строительную Площадку и пользования ей может быть предоставлено не только Подрядчику. По запросу Подрядчика Генподрядчик предоставляет копии правоустанавливающих документов на Строительную Площадку.

Согласно ст. 6 Земельного кодекса РФ земельный участок как объект права собственности и иных предусмотренных настоящим Кодексом прав на землю является недвижимой вещью, которая представляет собой часть земной поверхности и имеет характеристики, позволяющие определить ее в качестве индивидуально определенной вещи.

Федеральный закон от 24.07.2007 N 221-ФЗ "О государственном кадастре недвижимости" предусматривает, что государственным кадастровым учетом недвижимого имущества (далее - кадастровый учет) признаются действия уполномоченного органа по внесению в государственный кадастр недвижимости сведений о недвижимом имуществе, которые подтверждают существование такого недвижимого имущества с характеристиками, позволяющими определить такое недвижимое имущество в качестве индивидуально-определенной вещи (далее - уникальные характеристики объекта недвижимости), или подтверждают прекращение существования такого недвижимого имущества, а также иных предусмотренных настоящим Федеральным законом сведений о недвижимом имуществе (п. 3 ст. 1).

Как установлено п. 4.1 ст. 1 указанного закона, кадастровые работы выполняются в отношении земельных участков, зданий, сооружений, помещений, частей таких объектов недвижимости, объектов незавершенного строительства, а также иных объектов недвижимости, подлежащих в соответствии с федеральным законом кадастровому учету.

Таким образом, ссылка ответчика на отсутствие передачи стройплощадки, обоснованная тем, что строительство осуществляется не на определенном земельном участке, а на отдельно определенном участке, является необоснованной. В данном случае закон прямо допускает описание части земельного участка, предоставленного для строительства и передачу его третьему лицу.

В соответствии со статьей 5 Закона о кадастре каждый объект недвижимости, сведения о котором внесены в государственный кадастр недвижимости, имеет неизменяемый, не повторяющийся во времени и на территории Российской Федерации государственный учетный номер (далее - кадастровый номер). Кадастровые номера присваиваются объектам недвижимости органом кадастрового учета.

Представленный ответчиком акт-допуск не может рассматриваться как документ, подтверждающий передачу строительной площадки, поскольку не содержит ни кадастрового номера земельного участка, ни других данных, позволяющих идентифицировать передаваемую часть земельного участка, кроме того, он подписан лицом, не наделенным полномочиями по приемке стройплощадки от имени истца.

Ответчиком не опровергнут довод истца о поздней передачей давальческих материалов - грозотроса, и отсутствие данного материала в рабочей документации (на что указано в письме генподрядчика от 03.12.15) а также отсутствие строительной готовности для выполнения работ Подрядчиком, на что указано в письме истца от 30.10.15 N 125-15.

Как подтверждается прилагаемой накладной от 17.11.2015, в указанную дату подрядчик передал стальной канат, необходимый для выполнения такого пункта работ, как "Подвеска грозотроса", срок завершения которого составляет по договору 10.11.2015.

Таким образом, факт просрочки кредитора по данной позиции ответчиком не опровергнут.

Изложенные в апелляционной жалобе обстоятельства, касающиеся неисполнения предписаний, опровергаются имеющимися в деле копиями данных документов с отметками об их устранении, в том числе, замечания по предписанию N 15 от 20.02.2016 г. устранены 09.03.2016 г.

Предписание N 17 от 28.02.2016 выдано по результатам проведенного производственного контроля (технического надзора).

В соответствии со статьей 748 ГК РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика. Как установлено данной статьей, заказчик, обнаруживший при осуществлении контроля и надзора за выполнением работ отступления от условий договора строительного подряда, которые могут ухудшить качество работ, или иные их недостатки, обязан немедленно заявить об этом подрядчику. Заказчик, не сделавший такого заявления, теряет право в дальнейшем ссылаться на обнаруженные им недостатки. Подрядчик обязан исполнять полученные в ходе строительства указания заказчика, если такие указания не противоречат условиям договора строительного подряда и не представляют собой вмешательство в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

В отношении указанного выше предписания, объем работ был ранее осмотрен и принят генподрядчиком. При этом соответствие монтажа провода проекту было зафиксировано в исполнительной документации (журнал N 1 от 10.11.2015, формуляр монтажных стрел оп.45-57, см. стр.104-108), составленных с участием представителя Генподрядчика. При этом и готовая исполнительная документация, подтверждающая принятие работ без замечаний (в т.ч. акты скрытых работ, предписания и их выполнение), и предписания, выданные после приемки работ, были подписаны одним и тем же представителем Технического надзора генподрядчика.

Объем работ, указанный в предписании N 17, прошел проверку Государственного архитектурно-строительного надзора и Ростехнадзора. После этого 01.03.2016 г. было выдано разрешение на пусконаладочные работы, в то же время письмо о необходимости исправления указанного замечания было направлено после указанного срока (письмо от 04.03.16 N 2000-146-2016). Фактически получение разрешение на пусконаладочные работы свидетельствует об отсутствии каких-либо замечаний к объекту и необходимости их исправления.

Данное обстоятельство подтверждается п. 6.14 СНиП 12-01-2004, который утвержден Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации (Минрегион России) от 27 декабря 2010 г. N 78, а также п.п. 14 и 17 Приказа Ростехнадзора от 07.04.2008 N 212 (ред. 20.08.2008) "Об утверждении порядка организации работ по выдаче разрешений на допуск в эксплуатацию энергоустановок" (в случае отсутствия замечаний должностное лицо Службы, проводившее осмотр энергоустановки, оформляет акт осмотра энергоустановки и выдает разрешение на допуск ее в эксплуатацию).

По спорному договору любые претензии по качеству работ могут предъявляться генподрядчиком в установленный срок, однако при этом должен быть соблюден порядок взаимодействия сторон, установленный пунктами 53.1-53.3 Договора. Указанными положениями Договора предусмотрена фиксация недостатков посредством составления Акта выявленных недостатков, который содержит сроки их устранения. Акт составляется в четырнадцатидневный срок на основании совместного анализа выявленных недостатков и расследования их причин, и должен быть подписан обеими сторонами договора.

Данная позиция была доведена до ответчика письмом N 54-16 от 07.03.2016 г., однако была оставлена последним без внимания, таким образом, вышеуказанный порядок генподрядчиком не был соблюден, поскольку указанный акт не составлялся и подрядчику не направлялся, причина возникшего недостатка документально установлена не была.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельство, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Учитывая вышеизложенное, апелляционный суд считает правомерным и обоснованным вывод суда первой инстанции о недоказанности ответчиком наличия правовых оснований для применения к истцу ответственности в виде неустойки и штрафа.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ОАО "ГлобалЭлектроСервис" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 11 октября 2016 года по делу N А40-89338/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова