Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2017 г. N 09АП-62813/16

Требование: о взыскании штрафа

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

24 января 2017 г.

Дело N А40-182741/16

Резолютивная часть постановления объявлена 17 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Поповой Г.Н.,

судей: Левиной Т.Ю., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Валежной Е.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КОМБИНАТ ДОШКОЛЬНОГО ПИТАНИЯ" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 20 октября 2016 года по делу N А40-182741/16, принятое судьёй Пуловой Л.В.

по иску ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 2123 ИМЕНИ МИГЕЛЯ ЭРНАНДЕСА" (ОГРН 1117746153546)

к ЗАКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "КОМБИНАТ ДОШКОЛЬНОГО ПИТАНИЯ" (ОГРН 1027700137541)

о взыскании 3 872 413 рублей 16 копеек

при участии в судебном заседании:

от истца: Полосин М.В. по доверенности от 18.08.2016 г.,

от ответчика: Поздняков К.А. по доверенности от 21.12.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

ГОСУДАРСТВЕННОЕ БЮДЖЕТНОЕ ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОЕ УЧРЕЖДЕНИЕ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 2123 ИМЕНИ МИГЕЛЯ ЭРНАНДЕСА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ЗАКРЫТОМУ АКЦИОНЕРНОМУ ОБЩЕСТВУ "КОМБИНАТ ДОШКОЛЬНОГО ПИТАНИЯ" о взыскании 3872413 рублей 16 копеек штрафных санкций в связи с нарушением условий договора от 16.12.2015 г. N2123/ПИТ/2016-2017 на оказание услуг по организации питания и обеспечения питьевого режима, обучающихся ГБОУ города Москвы "Школа N1223 им. Мигеля Эрнандеса".

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 20.10.2016 г. с ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КОМБИНАТ ДОШКОЛЬНОГО ПИТАНИЯ" в пользу ГОСУДАРСТВЕННОГО БЮДЖЕТНОГО ОБЩЕОБРАЗОВАТЕЛЬНОГО УЧРЕЖДЕНИЯ ГОРОДА МОСКВЫ "ШКОЛА N 2123 ИМЕНИ МИГЕЛЯ ЭРНАНДЕСА" взыскано 380000 рублей неустойки, а также 42362 рубля госпошлины; в остальной части требований отказано.

Не согласившись с данным решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Истец с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными.

Заслушав представителей истца и ответчика, рассмотрев дело в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, апелляционный суд не находит оснований к удовлетворению апелляционной жалобы и отмене или изменению решения арбитражного суда, исходя из следующего:

Как установлено судом первой инстанции, в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", 16.12.2015 г. между Государственным бюджетным общеобразовательным учреждением города Москвы "Школа N2123 им. Мигеля Эрнандеса" (заказчиком) и ЗАО "Комбинат дошкольного питания" (исполнителем) заключен договор N2123/ПИТ/2016-2017 на оказание услуг по организации питания и обеспечения питьевого режима обучающихся ГБОУ города Москвы "Школа N 2123 им. Мигеля Эрнандеса".

В силу п.7.6 контракта, за ненадлежащее исполнение исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом и техническим заданием, исполнитель выплачивает заказчику штраф в размере 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. руб. до 50 млн. руб.

Цена контракта составляет 38724131 рубль 67 копеек.

Как установлено судом первой инстанции, в ходе проведенной проверки 28.04.2016 г., истцом составлен претензионный акт от 28.04.2016 г., в котором зафиксированы нарушения условий договора ответчиком, которые не были устранены:

-при контрольном взвешивании на пищеблоке блюда ужина "Фрикадельки мясные паровые собственного производства" установлено отклонение средней массы порции в меньшую сторону составило 7,7%-7,8%; штраф за указанное нарушение составил 1936206 рублей 58 копеек.

Также судом первой инстанции установлено, что 27.05.2016 г. проверкой истца установлено производство неравноценной замены рационов питания без предварительного уведомления: на завтрак вместо фруктов свежих "Банан" поставлены яблоки; в связи с постоянными заменами обучающие не получали бананы с января 2016 г.; бананы учащиеся получили лишь в апреле 1 раз.

Изучение технологических карт ответчика показало, что они составлены с нарушением п.5.6 контракта, а также нормативных актов, прямо предусмотренных контрактом, применялись недействующие приказы и инструктивные письма Минторговли РСФСР и СССР.

Заказчиком предложено устранить нарушение до 16:00 час. 30.05.2016 г., что ответчиком исполнено не было, штраф в размере 1926206 рублей 58 копеек. ответчиком не оплачен.

Общая сумма штрафа составила 3872413 рублей 16 копеек.

Судом первой инстанции правомерно установлен факт нарушения договора со стороны ответчика.

Судом первой инстанции правомерно приняты во внимание доводы ответчика о том, что истцом взвешивание продуктов производилось на электронных весах, в то время, как ответчик производил взвешивание на циферблатных весах, что могло повлечь разницу в весе порции блюда, а также то, что истцом при взвешивании не было принято во внимание допущение погрешностей при взвешивании с учетом ГОМТ Р 54607.2-2012 Услуги общественного питания. Методы лабораторного контроля продукции общественного питания. Часть 2. Методы физико-химических испытаний.

Правомерно определено судом, что продукты в образовательные учреждения поставляются в соответствии с приложениями N N 2,3 "Требования к качеству пищевых продуктов" к Техническому заданию; поставка фруктов осуществляется на основании приложения N 1 к примерному меню; в приложении имеется сноска- возможна замена на фрукт или десерт фруктовый (пюре), в связи с чем, истец произвел замену бананов на яблоки; положения контракта позволяют исполнителю осуществлять замену фруктов без предварительного уведомления заказчика, соблюдая при этом нормы СанПиН 2.4.5.2409-08, согласно которому, в примерном меню не допускается повторение одних и тех же блюд или кулинарных изделий в один и тот же день или в последующие 2-3 дня.

Истцом заявлено о взыскании с ответчика финансовых санкций в размере 10% от всей суммы контракта, без учета надлежащего исполнения ответчиком общего объема оказанных по договору услуг.

Правила статьи 333 ГК РФ предусматривают право суда уменьшить подлежащую уплате неустойку в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства.

Учитывая компенсационный характер гражданско-правовой ответственности, под соразмерностью суммы неустойки последствиям нарушения обязательства Кодекс предполагает выплату кредитору такой компенсации его потерь, которая будет адекватна и соизмерима с нарушенным интересом.

Правомерен вывод суда первой об установлении размера подлежащей взысканию неустойки 380000 рублей за нарушение условий контракта, поскольку неустойка как средство обеспечения обязательств не может использоваться в качестве средства обогащения за счет должника.

Кредитор для опровержения заявления ответчика о применении норм ст.333 ГК РФ, вправе представить доводы, подтверждающие соразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства, однако в нарушение ст. 65 АПК РФ таких доказательств не представил.

Доводы заявителя апелляционной жалобы по существу спора были предметом рассмотрения судом первой инстанции, давшим им надлежащую оценку, с которой согласился апелляционный суд.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Арбитражный суд согласно п. 1 ст. 71 АПК РФ оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

28.04.2016 г. истцом производилось взвешивание кулинарных изделий на электронных весах для получения результатов средней массы изделий, а не массы одной порции блюда, как утверждает заявитель апелляционной жалобы.

Довод заявителя апелляционной жалобы, что взвешивание производилось им на циферблатных весах, отклоняется апелляционным судом.

Фактически истец по условиям контракта сдает в аренду помещение пищеблока, а ответчик обязан укомплектовать пищеблок оборудованием, в том числе, весами. Кроме того, ответчик обязан осуществлять ежегодную поверку весов; пищеблок школы укомплектован только электронными весами, циферблатных весов со шкалой деления до 1 кг и со шкалой деления до 200г. на пищеблоке не имеется, иное заявителем апелляционной жалобы не доказано, в связи с чем, ответчик не мог произвести взвешивание на циферблатных весах и истцом не должно было приниматься во внимание допущение погрешностей при взвешивании с учетом ГОСТ Р 54607.2-2012.

Согласно п.8.1.1 ГОСТа Р 54607.2-2012, для взвешивания применяют настольные торговые весы среднего класса точности: циферблатные с ценой деления

2 г или электронные, соответствующие требованиям ГОСТ Р 53228 по классу точности и пределу допустимой погрешности;

В п. 8.1.6 вышеуказанного Госта указано, что отклонение средней массы кулинарных полуфабрикатов и изделий, блюд, напитка от установленной нормы выхода по рецептуре не допускается; масса одной порции блюда, напитка (одной штуки кулинарных полуфабриката и изделия) может иметь допускаемые отрицательные отклонения может 10%, всего лишь одной порции, а фактически при проверке установленное отклонение 7,7 % в меньшую сторону относится к средней массе всех 15 порций кулинарных изделий, был недовес вместо 750г истец получил 692т - нарушение прав потребителя;

В п. 8.1.4 отражено, что при получении результатов средней массы изделий с отклонением в меньшую сторону взвешивают следующие случайно отобранные 10 шт.; затем проводят поштучное взвешивание не менее 10 изделий на весах по 8.1.1; результаты повторных испытаний являются окончательными.

Согласно Методическим указаниям от 11.11.1991 г. N 1-40/3805, штучные изделия отбирают из разных противней или лотков и взвешивают по 10 штук, преднамеренный выбор не допускается.

На момент проверки количество приготовленных кулинарных изделий - 15 штук соответствовало количеству детей - 15 человек, указанных в заявке; на пищеблоке во время проверки был всего 1 противень и на нём было всего 15 штук изделий, были завешаны все 15 штук изделий.

Следовательно, преднамеренного выбора не могло быть; истец не мог нарушить порядок взвешивания и никакой ошибочности результатов не было. В Методических указаниях от 11.11.1991 N 1-40/3805 не указано как производить взвешивание, если размер партии составляет менее 20 штук.

Исходя из п 14.4 контракта, неотъемлемой частью контракта является Примерное меню (приложение N 10), которое обязательно к исполнению.

В соответствии с п. 2.6.4 Технического задания (приложение N 1 к контракту), фактический рацион питания должен соответствовать действующему Примерному меню; в исключительных случаях допускается замена одних продуктов, блюд и кулинарных изделий при условии их соответствия по пищевой ценности указанной в санитарно-эпидемиологических требованиях, что должно подтверждаться необходимыми расчетами.

Следовательно, о корректировке рациона питания и замене продуктов ответчик обязан извещать истца с обоснованием необходимости внесения изменений.

В нарушение в 2.6.4 Технического задания замены ЗАО "Комбинат дошкольного питания" продукта -банан на продукт- яблоко: не являлись вынужденными, о чем свидетельствует непредставление ответчиком обоснования исключительности произведенной замены и необходимых расчетов; о данных заменах исполнитель не извещал заказчика; замены носили не исключительный, а систематический характер.

Кроме того, яблоки и другие косточковые плоды не являются равноценной заменой бананам по пищевой ценности.

В результате систематических замен обучающиеся ГБОУ Школа N 2123 в ущерб здоровью не дополучали калории, которые предусмотрены Примерным меню.

Данное нарушение исполнителем предусмотрено в п. 4.4.1 Технического задания, которым предусмотрено, что выявление более трех раз в течение календарного месяца на одном объекте (пищеблоке) получателя услуг факта не уведомления исполнителем заказчика о предстоящих заменах блюд и/или кулинарных изделий и/или пищевых продуктов в составе рациона питания.

Согалсно п. 5.6 контракта, исполнитель обязан оказывать услуги по организации питания потребителей услуг в образовательных организациях, пищевые продукты, блюда и кулинарные изделия должны соответствовать требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 15.08.1997гш. N 1036 "Об утверждении Правил оказания услуг общественного питания", СанПиН 2.4.5.2409-08, СанПиН 2.4.1.3049-13, СП 2.3.6.1079-01, СанПиН 2.3.21078-01, СанПиН 2.3.2.1940-05, СанПиН 2.3.2.1324-03, ГОСТ N 31985- 2013, ГОСТ 30390-2013, ГОСТ 31984-2012, ГОСТ 31988-2012, ГОСТ 31986-2012, ГОСТ 31989-2012, ГОСТ 31987-2012, Методическим рекомендациям по организации питания обучающихся и воспитанников образовательных учреждений, утв. совместным приказом от 11.03.2012 N 213н Министерства здравоохранения и социального развития РФ и Министерства образования и науки РФ, иным действующим нормативным документам.

В случае, если указанные выше документы утратили силу, необходимо руководствоваться документами, принятыми взамен.

Приложением А к ГОСТу 31987-2012. "Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Технологические документы на продукцию общественного питания. Общие требования к оформлению, построению и содержанию" (введен в действие Приказом Госстандарта от 27.06.2013 N 195-ст), предусмотрено, что в качестве источника рецептуры допускается использовать Сборники рецептур блюд, кулинарных изделий, мучных кондитерских и булочных изделий для предприятий общественного питания или другие источники, действующие на территории государства, принявшего стандарт, что согласуется с п. 5.6 контракта.

Вместе с тем, технологические карты исполнителя на фрукты, в частности Технологическая карта N 210103 (N 912) (на изделие банан), составлены с нарушением п. 5.6 контракта и нормативных актов, прямо предусмотренных контрактом; в них содержится ссылка на сборник рецептур блюд и кулинарных изделий для предприятий общественного питания 1983 г., являющийся приложением к Приказу Министерства торговли СССР от 12.12.1980 г. N 310 "О введении сборника рецептур блюд и кулинарных изделий для предприятий общественного питания"., который признан не действующим на территории Российской Федерации в силу п. 2 Приказа Роскомторга от 25.05.1995 г. N 57, в связи с чем, ссылка на вышеуказанный сборник рецептур блюд и кулинарных изделий в технологической карте исполнителя неправомерна.

Согласно п. 2.6.4 Технического задания (приложение N 1 к контракту), фактический рацион питания должен соответствовать действующему Примерному меню.

Масса порционных блюд должна соответствовать массе порции, указанной в Примерном меню (п. 2.13 ТЗ).

Указанная норма содержится в п. 6.22 СанПиН 2.4.5.2409-08, утвержденного постановлением Главного государственного санитарного врача Российской Федерации от 23.07.2008 г. N 45, из которого следует, что Примерное меню должно содержать информацию о количественном составе блюд, энергетической и пищевой ценности, включая содержание витаминов и минеральных веществ в каждом блюде; обязательно приводятся ссылки на рецептуры используемых блюд и кулинарных изделий в соответствии со сборниками рецептур; наименования блюд и кулинарных изделий, указываемых в примерном меню, должны соответствовать их наименованиям, указанным в использованных сборниках рецептур (п. 6.10 СанПин); производство готовых блюд осуществляется в соответствии с технологическими картами, в которых должна быть отражена рецептура и технология приготавливаемых блюд и кулинарных изделий; технологические карты должны быть оформлены в соответствии с рекомендациями (приложение N 5 настоящий санитарных правил) (п. 6.11).

Исходя из ГОСТ 31987-2012 " Услуги общественного питания. Технологические документы на продукцию общественного питания. Общие требования к оформлению, построению и содержанию", при составлении технологической карты исполнитель обязан учитывать потери при холодной и тепловой обработке продукта.

Учитывая п. п. 2.6.4, 2.13 Технического задания, п. 6.22 СанПиН 2.4.5.2409-08 "Санитарно-эпидемиологические требования к организации питания обучающихся в общеобразовательных учреждениях, учреждениях начального и среднего профессионального образования. Санитарно-эпидемиологические правила и нормативы", ГОСТ 31987-2012 "Межгосударственный стандарт. Услуги общественного питания. Технологические документы на продукцию общественного питания. Общие требования к оформлению, построению и содержанию", исполнитель услуг по питанию должен разработать технологическую каргу таким образом, чтобы выход готового блюда (с учетом потерь) соответствовал примерному меню (п. п. 2.6.4, 2.13 Технического задания, п. 6.22 СанПиН 2.4.5.2409-08).

Наличие на пищеблоке технологических карт, составленных исполнителем с нарушением действующего законодательства и условий контракта, нарушает права и законные интересы обеих сторон, а именно: исполнитель лишен возможности оказывать услуги по контракту надлежащим образом; несоответствие массы готовых блюд примерному меню ведёт к не получению детьми питания в полном объёме.

Размер неустойки правомерно уменьшен судом в соответствии со ст. 333 ГК РФ, в связи с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства.

Заявитель апелляционной жалобы не доказал наличия оснований для отмены решения по настоящему делу.

Принимая во внимание вышеизложенное, а также, учитывая конкретные обстоятельства по делу, арбитражный апелляционный суд полагает, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для отмены решения.

Расходы по госпошлине за рассмотрение апелляционной жалобы распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 176, 266-269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 20 октября 2016 года по делу N А40-182741/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КОМБИНАТ ДОШКОЛЬНОГО ПИТАНИЯ"-без удовлетворения.

Взыскать с ЗАКРЫТОГО АКЦИОНЕРНОГО ОБЩЕСТВА "КОМБИНАТ ДОШКОЛЬНОГО ПИТАНИЯ" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3000 (три тысячи) рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Г.Н. Попова

Судьи

Т.Ю. Левина О.Н. Семикина