Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 23 января 2017 г. N 03АП-7976/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 19 мая 2017 г. N Ф02-1827/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

23 января 2017 г.

Дело N А69-3510/2015

Резолютивная часть постановления объявлена "17" января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "23" января 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Морозовой Н.А.,

судей: Иванцовой О.А., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания Елистратовой О.М.,

от заявителя (открытого акционерного общества "Тываэнергосбыт") - Шулуу Д.Г., представителя по доверенности 31.12.2016,

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва) - Кыргыс А.В., представителя по доверенности от 09.01.2017,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Тываэнергосбыт"

на решение Арбитражного суда Республики Тыва

от "02" ноября 2016 года по делу N А69-3510/2015, принятое судьей Чамзы-Ооржак А.Х.,

установил:

открытое акционерное общество "Тываэнергосбыт" (ОГРН 1061701024065, ИНН 1701040660) (далее - ОАО "Тываэнергосбыт", заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва (ОГРН 1081719000406, ИНН 1701044223) (далее - Тывинское УФАС, антимонопольный орган) о признании недействительными ненормативных правовых актов - решения и предписания от 09.09.2015 по делу N 0406-08/20-10-15.

Определением суда от 03.11.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен Куканов Туланбой Саттарович (далее - третье лицо, Куканов Т.С.).

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 22.12.2015 по делу N А69-3510/2015 (резолютивная часть объявлена 15.12.2015) заявление открытого акционерного общества "Тываэнергосбыт" удовлетворено, решение и предписание комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 09.09.2015 по делу N 04-06-08/20-10-15 незаконными полностью.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда (г. Красноярск) от 11.04.2016 (резолютивная часть объявлена 30.03.2016) решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.08.2016 решение Арбитражного суда Республики Тыва от 22.12.2015 по делу А69-3510/2015, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.04.2016 по тому же делу отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Тыва.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от "02" ноября 2016 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель ссылается на следующие обстоятельства.

- Судом первой инстанции неправомерно применены положения подпункта "б" пункта 22 Правил, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 14.02.2012 года N 124.

- Заявитель указывает на отсутствие необходимости представления заявителем в адрес Арбитражного суда Республики Тыва доказательств его обращения в органы регулирования тарифов в целях установления экономически обоснованного тарифа для гр. Куканова Т.С. в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 года N 520.

- Судом первой инстанции не были применены положения Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утверждённых Постановлением Правительства РФ от 29.12.2011 N 1178, пунктом 2 которых установлен исчерпывающий перечень потребителей, приравненных к населению, в который не включены физические лица, которые являются собственниками нежилых помещений, и как следствие, применение в отношении таких потребителей регулируемого тарифа является незаконным.

- Судом первой инстанции не учтено, что Постановлением Правительства РФ от 14.07.2008 N 520 ценообразование в области электроэнергетики не регулируется. Вышеуказанное постановление регулирует тарифы на холодную воду, горячую воду, водоотведение, очистку сточных вод, услуги по утилизации твердых бытовых отходов.

- Суд первой инстанции указывает, что согласно письму Службы по тарифам Республики Тыва от 22 мая 2015 года N 637 в отношении Куканова Т.С. подлежит применению регулируемый тариф, однако в материалах дела имеется определение Управления от 29 июля 2015 года, представленное при подаче заявления, согласно которому представитель Службы по тарифам при рассмотрении антимонопольного дела пояснил, что "для нежилого помещения должен применяться соответствующий тариф, в данном случае применение тарифа для категории "население" невозможно исходя из статуса нежилого помещения.

Антимонопольный орган в отзыве на апелляционную жалобу не согласился с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Третье лицо в отзыве на апелляционную жалобу не согласилось с изложенными в ней доводами, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, в удовлетворении апелляционной жалобы отказать.

Третье лицо, уведомленное о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в Картотеке арбитражных дел http://kad.arbitr.ru), в судебное заседание своих представителей не направило.

В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие представителя третьего лица.

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы не признал по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу; просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с применением системы видеоконференц-связи в соответствии со статьей 153.1 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие, имеющие значение для дела, обстоятельства.

Открытое акционерное общество "Тываэнергосбыт" зарегистрировано в Едином государственном реестре юридических лиц за основным государственным регистрационным номером (ОГРН) 1061701024065, ИНН 1701040660.

Из материалов дела следует, что 14.05.2015 ОАО "Тываэнергосбыт" и Куканов Т.С. заключили договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, в последующем на основании которого составлены акт допуска приборов учета в эксплуатацию от 20.11.2014; акт от 20.11.2014 разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности; акт осмотра (обследования) электроустановки от 20.11.2014; акт о выполнении ТУ от 14.05.2014 N 859-2/5.

02.02.2015 N 528 Куканов Т.С. обратился в ОАО "Тываэнергосбыт" с заявлением об открытии финансово-лицевого счета и заключении договора энергоснабжения бытового потребителя по адресу: Каа-Хемский кожуун, ул. Сарыг-Сепская, ул. Енисейская, д. 172, кв. 3.

Письмом от 02.04.2015 N 1064 ОАО "Тываэнергосбыт" сообщено о необходимости прибыть в управление ОАО "Тываэнергосбыт" для подписания договора энергоснабжения.

18.05.2015, 29.06.2015 N 2220, 13.07.2015 N 3507 ОАО "Тываэнергосбыт" направлены в адрес Куканова Т.С. письма о направлении в адрес ОАО "Тываэнергосбыт" подписанного абонентом договора либо официальное обоснование отказа от подписания договора электроснабжения.

В связи с указанными обстоятельствами Куканов Т.С. обратился в антимонопольный орган с заявлением на действия ОАО "Тываэнергосбыт" от 23.03.2015 N 1282.

Как следует из материалов дела, приказом от 21.04.2015 N 123 в отношении ОАО "Тываэнергосбыт" возбуждено дело N 04-06-08/20-10-15 по признакам нарушения части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закона о защите конкуренции).

По результатам рассмотрения заявления Куканова Т.С. антимонопольным органом вынесено решение от 09.09.2015 по делу N 04-06-08/20-10-15, согласно которому действия общества в части ущемления интересов потребителя, выразившихся в навязывании гражданину Куканову Т.С. как собственнику нежилого помещения, расположенного по адресу: Республика Тыва, Каа-Хемский район, с. Сарыг-Сеп, ул. Енисейская, д. 172, кв. 2, невыгодных условий публичного договора энергоснабжения, в части применения нерегулируемого тарифа, признаны нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Предписанием от 09.09.2015 г. по делу N 04-06-08/20-10-15 антимонопольным органом предписано обществу прекратить нарушение антимонопольного законодательства и заключить договор энергоснабжения с гражданином Кукановым Т.С., как собственником нежилого помещения, согласно свидетельству о государственной регистрации права от 28.02.2012 года серии 17-АВ 118832, расположенного по адресу: Республика Тыва, Каа-Хемский район, с. Сарыг-Сеп, ул. Енисейская, д. 172, кв. 2, с применением тарифа для категории "население" и проинформировать антимонопольный орган о принятых мерах по исполнению предписания в трехдневный срок с момента исполнения пункта 1 настоящего предписания.

ОАО "Тываэнергосбыт", полагая, что решение и предписание от 09.09.2015 по делу N 04-06-08/20-10-15 являются незаконными и нарушают права и законные интересы общества, обратилось в Арбитражный суд Республики Тыва с соответствующим заявлением.

Решением Арбитражного суда Республики Тыва от 22.12.2015 по делу N А69-3510/2015 заявление ОАО "Тываэнергосбыт" удовлетворено, решение и предписание комиссии Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Тыва от 09.09.2015 по делу N 04-06-08/20-10-15 признаны незаконными полностью.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.04.2016 решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.08.2016 решение Арбитражного суда Республики Тыва от 22.12.2015 по делу А69-3510/2015, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 11.04.2016 по тому же делу отменены и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Республики Тыва.

Оценив обстоятельства дела и исследованные по делу доказательства в их совокупности, апелляционный суд пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

В соответствии с пунктом 1 Положения о федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, данная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов и контролю за соблюдением антимонопольного законодательства, законодательства в сфере деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы, а также по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (за исключением полномочий по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг по государственному оборонному заказу).

Согласно статье 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган наделен рядом полномочий в целях реализации своих функций и целей Закона о защите конкуренции, в том числе по недопущению действий, которые могут являться препятствием для возникновения конкуренции и (или) могут привести к ограничению, устранению конкуренции и нарушению антимонопольного законодательства. Антимонопольный орган выдает в случаях, указанных в настоящем Федеральном законе, хозяйствующим субъектам обязательные для исполнения предписания.

Таким образом, как обоснованно установлено судом первой инстанции, на основании Положения о Федеральной антимонопольной службе и Закона о защите конкуренции оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа приняты уполномоченным органом.

Частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции (в редакции, действовавшей в момент вынесения оспариваемых ненормативных актов, до изменений, внесенных Федеральным законом от 05.10.2015 N 275-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О защите конкуренции" и отдельные законодательные акты Российской Федерации") запрещались действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

По результатам анализа состояния конкурентной среды рынка услуг антимонопольным органом было выявлено, что ОАО "Тываэнергосбыт" является хозяйствующим субъектом, занимающим на рынке электрической энергии в пределах территории Республики Тыва долю в размере 97,9%. Приказом УФАС по РТ от 29.05.2009 N 51 ОАО "Тываэнергосбыт" внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 % (т. 4, л.д. 20).

Приказом Тывинского УФАС России от 29.05.2009 N 51 ОАО "Тываэнергосбыт" внесено в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 %.

Согласно письменным пояснениям общества, представленным в судебном заседании от 26.10.2016, заявитель подтверждает факт о том, что ОАО "Тываэнергосбыт" включено в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара более чем 35 %, то есть общество является хозяйствующим субъектом, занимающим на рынке электрической энергии в пределах территории Республики Тыва долю в размере 100%.

Данные обстоятельства сторонами не оспаривались при рассмотрении настоящего дела по существу.

Таким образом, ОАО "Тываэнергосбыт" занимает доминирующее положение на товарном рынке электрической энергии в пределах территории Республики Тыва.

Следовательно, заявитель является субъектом естественной монополии и в силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции занимает доминирующее положение на рынке услуг по передаче электрической энергии.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом вменено обществу злоупотребление доминирующим положением на соответствующем товарном рынке в ущемлении интересов потребителя, выразившееся в навязывании гражданину Куканову Т.С. невыгодных условий публичного договора энергоснабжения в части применения нерегулируемого тарифа.

Согласно пункту 1 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила, предусмотренные статьями 539 - 547 настоящего Кодекса, применяются к отношениям, связанным со снабжением тепловой энергией через присоединенную сеть, если иное не установлено законом или иными правовыми актами.

Статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Из материалов дела следует, что 14.05.2015 ОАО "Тываэнергосбыт" и Куканов Т.С. заключили договор об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям, в последующем на основании которого составлены: акт допуска приборов учета в эксплуатацию от 20.11.2014; акт от 20.11.2014 разграничения балансовой принадлежности сетей и эксплуатационной ответственности; акт осмотра (обследования) электроустановки от 20.11.2014; акт о выполнении ТУ от 14.05.2014 N 859-2/5.

02.02.2015 Куканов Т.С. обратился с заявлением об открытии лицевого счета и о заключении договора энергоснабжения бытового потребителя на нежилое помещение, принадлежащем ему на право собственности согласно свидетельству о государственной регистрации права серии 17-АВ 118832 от 28.02.2012.

ОАО "Тываэнергосбыт" направлен проект договора энергоснабжения N 5081, подпунктом 6.1. которого предусмотрено, что электрическая энергия по настоящему Договору поставляется по нерегулируемым ценам в соответствии с первой ценовой категорией.

Потребитель не был согласен с условиями договора энергоснабжения, а именно с подпунктом 6.1 договора энергоснабжения N 5081 от 2015 в части поставки электрической энергии по нерегулируемым ценам, что и послужило причиной обращения его в антимонопольный орган.

Согласно решению антимонопольного органа от 09.09.2015 по делу N 04-06-08/2010-15 следует, что Куканов Т.С. не является индивидуальным предпринимателем, нежилое помещение им используется для хозяйственно-бытовых нужд, поэтому электрическая энергия ему должна поставляться по регулируемым тарифам категории "население".

Общество настаивает на том, что оплата электрической энергии должна производится Кукановым Т.С. в соответствии с категорией "прочие потребители".

В соответствии с пунктом 2 статьи 157 и части 4 статьи 154 Жилищного кодекса Российской Федерации размер платы за коммунальные услуги, включая энергоснабжение, рассчитывается по тарифам, установленным органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном федеральным законом. Органы местного самоуправления могут наделяться отдельными государственными полномочиями в области установления тарифов, в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 424 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон. В предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки и т.п.), устанавливаемые или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Правовые основы экономических отношений в сфере электроэнергетики, основные права и обязанности субъектов электроэнергетики при осуществлении деятельности в сфере электроэнергетики определены нормами Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике". Согласно статье 4 указанного Закона нормативные правовые акты в области государственного регулирования отношений в сфере электроэнергетики принимаются в соответствии с федеральными законами Правительством Российской Федерации и уполномоченными им федеральными органами исполнительной власти.

К регулируемым тарифам (ценам) на розничных рынках относятся:

- поставляемую на розничных рынках населению;

- поставляемую на розничных рынках иным категориям потребителей (за исключением населения) гарантирующими поставщиками, энергоснабжающими и энергосбытовыми организациями, к числу потребителей которых относится население, в объемах, соответствующих продаваемым по регулируемым тарифам (ценам) на оптовом рынке объемам электрической энергии (мощности).

Пунктом 3 Основ ценообразования в отношении электрической энергии в Российской Федерации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 года N 109, установлено, что в систему тарифов (цен) входят регулируемые тарифы (цены) и свободные (нерегулируемые) цены.

Тарифы на электроэнергию на розничном (потребительском) рынке формируются в порядке, установленном Федеральным законом от 14.04.1995 N 41-ФЗ "О государственном регулировании тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации", Федеральным законом от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Основами ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации и Правилами государственного регулирования и применения тарифов (цен) на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 26.02.2004 N 109 "О ценообразовании в отношении электрической и тепловой энергии".

Согласно подпункту 5.2.1 Положения о Федеральной службе по тарифам, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 332 (далее - Положение о ФСТ России), к полномочиям ФСТ России отнесено принятие методических указаний (методик) по расчету регулируемых тарифов (цен) и (или) их предельных уровней на электрическую (тепловую) энергию (мощность) и размера платы за услуги, оказываемые на оптовом и розничных рынках электрической (тепловой) энергии (мощности), с использованием установленных методов регулирования.

Приказом ФСТ России от 06.08.2004 N 20-э/2 утверждены Методические указания по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке (далее - Методические указания).

Разделом VI Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом Федеральной службы по тарифам от 06.08.2004 N 20-э/2 (далее -Методические указания), установлены следующие тарифные группы потребителей: 1 группа - базовые потребители, 2 группа - население, 3 группа - прочие потребители, 4 -группа организации, оказывающие услуги по передаче электрической энергии, приобретающие ее в целях компенсации потерь в сетях.

Согласно пункту 27 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ России от 06.08.2004 года N 20-э/2 (далее - Методические указания), к группе "население" относятся тарифные группы потребителей электрической энергии (мощности): граждане, использующие электроэнергию на коммунально-бытовые нужды, а также приравненные к населению категории потребителей, которым электрическая энергия (мощность) поставляется по регулируемым ценам (тарифам). При этом в определении не указано, в каком конкретно помещении (в жилом или нежилом) граждане используют электрическую энергию на коммунально-бытовые нужды.

К группе "прочие потребители" относятся физические лица, осуществляющие профессиональную деятельность (в том числе нотариусы, адвокаты, врачи) в жилом отдельно выделенном помещении, для которого в обязательном порядке должен быть установлен прибор учета электроэнергии, потребляемой для целей осуществления указанной деятельности. В систему тарифов (цен) входят регулируемые тарифы (цены) и свободные (нерегулируемые) цены.

Таким образом для того, что бы отнести потребителя к категории "прочие потребители" с применением соответствующей ценовой политики, следует установить, что он:

1) относится к числу лиц, осуществляющих профессиональную деятельность (в том числе нотариусы, врачи, адвокаты),

2) осуществляет эту деятельность в жилом отдельно выделенном помещении.

Куканов Т.С. не является индивидуальным предпринимателем и не занимается предпринимательской деятельностью, приносящей дополнительный доход, что подтверждается справкой об отсутствии сведений в ЕГРИП в отношении данного гражданина (т. 1, л.д. 98. Но, однако, материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается наличие у потребителя Куканова Т.С. статуса адвоката.

При этом спорное помещение является нежилым. Из свидетельства о праве собственности от 28.02.2012 года серии 17-АВ 118832 следует, что Куканов Т.С. приобрел изначально нежилое помещение, а не перевел его из жилого в нежилое (т. 1, л.д. 68).

Апелляционный суд полагает, что решающим критерием является не статус помещения, а тот факт, используется ли оно для предпринимательской или иной профессиональной деятельности, приносящей доход.

В постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.08.2016 N Ф02-3679/2016, Ф02-2827/2016 по делу N А69-3510/2015 прямо указано, что исходя из положений законодательства Российской Федерации об электроэнергетике (статья 23 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", пункт 67 Основ ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 29.12.2011 N 1178) юридически значимым обстоятельством для целей применения регулируемых цен (тарифов) в отношении объемов потребления электрической энергии является ее использование на коммунально-бытовые нужды и не использование для осуществления коммерческой (профессиональной) деятельности.

Согласно части 2.1 статьи 289 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В этой связи наличие у помещения в многоквартирном доме статуса нежилого само по себе без установления вышеуказанного значимого обстоятельства, а равно наличие у Куканова Т.С. статуса адвоката правового значения для правильного рассмотрения дела не имеет.

В связи с этим апелляционный суд отклоняет доводы заявителя о том, что при рассмотрении антимонопольного дела представитель Службы по тарифам при рассмотрении антимонопольного дела пояснил, что "для нежилого помещения должен применяться соответствующий тариф, в данном случае применение тарифа для категории "население" невозможно исходя из статуса нежилого помещения. Значение имеет цель использования помещения.

В ходе рассмотрения дела N 04-06-08/20-10-15 гр. Куканов Т.С. неоднократно указывал, что данное нежилое помещение используется им исключительно в личных целях для проживания, а не для осуществления предпринимательской и профессиональной деятельности (т.2, л.д. 12, т. 2, л.д. 116, т.2, л.д. 118) и представил акт осмотра нежилого помещения от 22.04.2015 года, выданный Муниципальным унитарным предприятием "Коммунальное хозяйство сумона Сарыг-Сеп" Каа-Хемского района (т.1, л.д. 55).

В постановлении Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 12.08.2016 N Ф02-3679/2016, Ф02-2827/2016 по делу N А69-3510/2015 указано, что само по себе наличие у Куканова Т.С. статуса адвоката не приводит к выводу об осуществлении Кукановым Т.С. в нежилом помещении профессиональной деятельности.

Вместе с тем иных доказательств ведения Кукановым Т.С. приносящей доход деятельности в спорном помещении со стороны общества так и не представлено.

Куканов Т.С. и антимонопольный орган это отрицают, в то же время бремя доказывания негативных фактов не может быть возложено на сторону, поскольку, по общему правилу, отсутствие обстоятельств они не подлежит доказыванию. Апелляционный суд исходит так же из презумпции добросовестности участника гражданских правоотношений.

В таком случае общество не было вправе возлагать на своего контрагента обязанность по оплате договора по цене, которая не соответствует целям использования помещения и осуществляемой в нем деятельности.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что на момент обращения Куканова Т.С. в адрес АО "Тываэнергосбыт" с заявлением на заключение договора энергоснабжения как с гражданином (физическим лицом) у гарантирующего поставщика отсутствовали правовые основания для включения в условия договора стоимости реализуемой электрической энергии по нерегулируемым государством ценам.

При таких обстоятельствах апелляционный суд считает, что решение и предписание от 09.09.2015 года по делу N 04-06-08/20-10-15 являются законными и обоснованными.

При этом апелляционный суд соглашается как с доводом жалобы, так и с доводом отзыва на жалобу о том, что ссылка суда первой инстанции в оспариваемом решении на положения подпункта "б" пункта 22 Правил, утвержденных постановлением Правительства от 14.02.2012 года N 124, а также указание о необходимости обращения заявителя в органы регулирования тарифов в целях установления экономически обоснованного тарифа для Куканова Т.С. в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 14.07.2008 года N 520, являются неправомерными.

В рассматриваемом случае правоотношения по поводу заключения договора энергоснабжения возникли между гарантирующим поставщиком и гражданином (физическим лицом), в связи с чем, указанные правоотношения не подлежат регулированию Правилами N 124.

Постановлением Службы по тарифам Республики Тыва от 28.11.2014 года N 78 "Об установлении тарифов на электрическую энергию для населения и потребителей, приравненных к категории "население", по Республике Тыва на 2015 год" установлен тариф для категории "население", в связи с чем, установление Службой по тарифам Республики Тыва отдельного экономически обоснованного тарифа для Куканова Т.С. не требуется.

Из материалов дела следует, что письмом Службы по тарифам по Республике Тыва от 22.05.2014 N 637 на заявление Куканова Т.С. от 24.04.2015 рекомендовала ОАО "Тываэнергосбыт" начисление за потребленную электроэнергию производить по тарифу для населения в связи с тем, что предпринимательская деятельность в нежилом помещении не осуществляется и электроэнергия потребляется на хозяйственные нужды на основании акта осмотра нежилого помещения Муниципального унитарного предприятия "Коммунальное хозяйство сумона Сарыг-Сеп" Каа-Хемского района Республики Тыва от 22.04.2015.

Но, однако, данные обстоятельства не повлекли незаконность выводов, установленных судом первой инстанции и не влекут признания оспариваемого судебного акта незаконным в силу правильности выводов суда первой инстанции о наличии в рассматриваемых действиях АО "Тываэнергосбыт" нарушений антимонопольного законодательства.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Поскольку решение суда первой инстанции оставлено без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы отказано, следовательно, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, судебные расходы, связанные, в том числе с подачей апелляционной жалобы, подлежат отнесению на заявителя апелляционной жалобы - акционерное общество "Тываэнергосбыт".

В соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации размер государственной пошлины должен составлять 1500 рублей.

В соответствии с пунктом 16 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2014 N 46 "О применении законодательства о государственной пошлине при рассмотрении дел в арбитражных судах", в тех случаях, когда до окончания рассмотрения дела государственная пошлина не была уплачена (взыскана) частично либо в полном объеме ввиду действия отсрочки, рассрочки по уплате госпошлины, увеличения истцом размера исковых требований после обращения в арбитражный суд, вопрос о взыскании неуплаченной в федеральный бюджет государственной пошлины разрешается судом исходя из следующих обстоятельств. Если суд удовлетворяет заявленные требования, государственная пошлина взыскивается с другой стороны непосредственно в доход федерального бюджета применительно к части 3 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При отказе в удовлетворении требований государственная пошлина взыскивается в федеральный бюджет с лица, увеличившего размер заявленных требований после обращения в суд, лица, которому была дана отсрочка или рассрочка в уплате государственной пошлины.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.12.2016 заявителю предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до рассмотрения апелляционной жалобы по существу. Документ об уплате государственной пошлины на момент рассмотрения апелляционной жалобы не представлен, в связи с чем, с открытого акционерного общества "Тываэнергосбыт" (ОГРН 1061701024065, ИНН 1701040660) следует взыскать в доход федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Тыва от "02" ноября 2016 года по делу N А69-3510/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "Тываэнергосбыт" в доход федерального бюджета 1500 рублей государственной пошлины.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А. Морозова

Судьи

О.А. Иванцова Д.В. Юдин