Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2017 г. N 09АП-63413/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 23 мая 2017 г. N Ф05-5428/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

25 января 2017 г.

Дело N А40-156155/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кочешковой М.В.

судей:	Марковой Т.Т., Румянцева П.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Добыш Д.К.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Казенного предприятия г. Москвы "Управление гражданского строительства"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 25.10.2016 г.

по делу N А40-156155/16

принятое судьей Кастальской М.Н.

по заявлению КП "УГС" к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. АО "Современные технологии строительства", 2. ООО "ИНВЕСТПРОФИ" о признании незаконным и отмене решения;

при участии:

от заявителя:	Турова Е.Н. по доверенности от 31.12.2016;
от ответчика:	не явился, извещен;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен. 2. Зотова И.Ю. по доверенности от 01.12.2016;

УСТАНОВИЛ:

Казенное предприятие города Москвы "Управление гражданского строительства" (далее Заявитель, КП "УГС", Предприятие) обратилось с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее Заинтересованное лицо, антимонопольный орган, ФАС России) о признании незаконным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы от 07.06.2016 г. N 223-ФЗ-243/16 о нарушении Казённым предприятием города Москвы "Управление гражданского строительства" части 1 статьи 2, пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Федерального закона от 18.07.2011 г. N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц"; о передаче материалов дела от 07.06.2016 г. N 223-ФЗ-243/16 для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

К участию в деле в качестве Третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета иска, привлечены АО "Современные технологии строительства", ООО "ИНВЕСТПРОФИ".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.10.2016 г. в удовлетворении заявления КП "УГС" отказано.

КП "УГС" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить. По мнению Заявителя при вынесении обжалуемого решения судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права, выводы суда не соответствуют обстоятельства дела.

В судебном заседании представитель Предприятия доводы апелляционной жалобы поддержал, просил решение суда отменить.

В судебном заседании представитель ООО "ИНВЕСТПРОФИ" апелляционную жалобу поддержал, просил решение суда отменить.

Заинтересованное лицо, АО "Современные технологии строительства" в судебное заседание представителей не направили, заявлений и ходатайств суду не представили.

Рассмотрев дело в порядке статей 123, 156, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив материалы дела, заслушав представителя Заявителя, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения решения арбитражного суда, принятого в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

При этом согласно части 5 статьи 200 АПК РФ с учетом части 1 статьи 65 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действие (бездействие).

В силу указанных норм и статьи 13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта, действия (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, применил и истолковал нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал обоснованный вывод об отсутствии в настоящем споре совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Апелляционная коллегия поддерживает данный вывод суда первой инстанции исходя из следующего.

Судом первой инстанции установлено, что в ФАС России поступила жалоба АО "Современные технологии строительства" (далее - Заявитель) б/д б/н (вх. от 27.05.2016 г. N 75651/16) на действия (бездействие) заказчика казённого предприятия города Москвы "Управление гражданского строительства" (далее - КП "УГС", Заказчик) при проведении открытого конкурса на право заключения договора на выполнение подрядных работ по строительству объекта: Жилые дома переменной этажности с подземной автостоянкой со встроенно-пристроенными первыми нежилыми этажами, встроенно-пристроенным ДОУ на 120 мест по адресу: г. Москва, Шмитовский пр., вл. 39, Мукомольный пр., вл. 6 (Центральный административный округ) (извещение N 31603622188) (далее - Жалоба; Конкурс).

По результатам рассмотрения указанной жалобы ФАС России 07.06.2016 г. приняла решение по делу N 223-ФЗ-243/16, согласно которому жалоба АО "Современные технологии строительства" признана необоснованной, КП "УГС" признано нарушившим часть 1 статьи 2, пункты 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках.

Комиссией ФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия ФАС России) предписание об устранении выявленных нарушений не выдавалось, так как по результатам закупки заключен договор.

Отказывая в удовлетворении заявления Предприятия, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В силу части 1 статьи 18.1 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) по правилам настоящей статьи антимонопольный орган рассматривает жалобы на действия (бездействие) юридического лица, организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной комиссии или аукционной комиссии при организации и проведении торгов, заключении договоров по результатам торгов либо в случае, если торги, проведение которых является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, признаны несостоявшимися, а также при организации и проведении закупок в соответствии с Федеральным законом от 18 июля 2011 года N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), за исключением жалоб, рассмотрение которых предусмотрено законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

В силу части 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции действия (бездействие) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии могут быть обжалованы в антимонопольный орган лицами, подавшими заявки на участие в торгах, а в случае, если такое обжалование связано с нарушением установленного нормативными правовыми актами порядка размещения информации о проведении торгов, порядка подачи заявок на участие в торгах, также иным лицом (заявителем), права или законные интересы которого могут быть ущемлены или нарушены в результате нарушения порядка организации и проведения торгов.

Таким образом, порядок рассмотрения жалоб, предусмотренный статьей 18.1 Закона о защите конкуренции, установлен не антимонопольным органом, а законодателем в нормативном правовом акте - Федеральном законе "О защите конкуренции".

Кроме того, в соответствии с положениями части 17 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции в случае, если в ходе рассмотрения жалобы комиссией антимонопольного органа установлены иные нарушения в актах и (или) действиях (бездействии) организатора торгов, оператора электронной площадки, конкурсной или аукционной комиссии, уполномоченного органа и (или) организации, осуществляющей эксплуатацию сетей, комиссия антимонопольного органа принимает решение с учетом всех выявленных нарушений.

Таким образом, ФАС России при принятии Решения и выдаче Предписания выполняла свои функции (полномочия) по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, возложенные на нее законодательством, в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

В соответствии с пунктами 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках в документации указываются критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке.

В соответствии с частью 6 статьи 3 Закона о закупках не допускается предъявлять к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора требования и осуществлять оценку и сопоставление заявок на участие в закупке по критериям и в порядке, которые не указаны в документации о закупке. Требования, предъявляемые к участникам закупки, к закупаемым товарам, работам, услугам, а также к условиям исполнения договора, критерии и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в закупке, установленные заказчиком, применяются в равной степени ко всем участникам закупки, к предлагаемым ими товарам, работам, услугам, к условиям исполнения договора.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно пункту 7.22 Информационной карты Документации при оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе применяются следующие критерии и их значимость: При оценке и сопоставлении заявок на участие в конкурсе применяются следующие критерии и их значимость: 1. Цена договора - 50%; 2. Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров, работ, услуг - 35%; 3. Квалификация участников закупки - 15%.

Порядок оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе установлен в Приложении N 1 к Информационной карте конкурса.

Согласно пункту 2 раздела III Приложения N 1 к Информационной карте Документации: "Значимость показателя "Опыт работы, связанный с предметом договора" критерия "Квалификация участников закупки" составляет 40%. Максимальная величина показателя составляет 40 баллов. Оценке подлежат сведения об опыте участника закупки по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства жилищного назначения за последние два года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе. Сведения подтверждаются представлением копий разрешений на ввод объектов капитального строительства в эксплуатацию. Сведения предоставляются в соответствии с Формой 5, приведенной в Разделе 8 "Образцы форм и документов для заполнения участниками закупки".

Оценка в 0 баллов по показателю присваивается заявке участника: в составе которой не представлены требуемые сведения, либо представлены противоречивые сведения; в составе которой не представлены документы, подтверждающие представленные сведения; представленные сведения и документы подтверждают наличие у участника закупки опыта по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, не являющихся объектами капитального строительства жилищного назначения.

В случаях, если представленные сведения и документы подтверждают наличие у участника закупки опыта по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства жилищного назначения за последние два года, предшествующие дате окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, то заявке присваивается: 1) Максимальная оценка, составляющая 40 баллов, если: среди представленных объектов имеется объект, находящийся на территории города Москвы, общая площадь которого составляет не менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура; 2) 30 баллов, если: среди представленных объектов имеется объект, находящийся на территории города Москвы, общая площадь которого составляет менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура; 3) 20 баллов, если: все представленные объекты находятся не на территории города Москвы и среди них имеется объект, общая площадь которого составляет не менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура; 4) 10 баллов, если: все представленные объекты находятся не на территории города Москвы и общая площадь каждого их них составляет менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура".

Как правильно оценено антимонопольным органом и судом первой инстанции, Заказчиком некорректно установлен порядок оценки по критерию "Опыт работы, связанный с предметом договора", а именно: участнику Конкурса присваивается максимальная оценка, составляющая 40 баллов, если среди представленных объектов имеется объект, находящийся на территории города Москвы, общая площадь которого составляет не менее, чем 50 процентов от общей площади объекта капитального строительства, по которому проводится закупочная процедура.

Таким образом, Заказчик необоснованно оценивает опыт строительства в других городах ниже, чем в городе Москве. Территория нахождения построенных объектов не влияет на уровень квалификации участника закупки. Наличие данного критерия ведет к ограничению конкуренции, так как участники закупки, имеющие опыт строительства в других городах при оценке заявок получают заведомо меньшее количество баллов.

Вместе с тем, установленный Заказчиком порядок оценки заявок по показателю "Опыт работы, связанный с предметом договора" критерия "Квалификация участников закупки" не позволяет объективно выявить лучшее условие выполнения договора, поскольку сведения об опыте участника закупки по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства жилищного назначения на территории других субъектов Российской Федерации необоснованно оцениваются Заказчиком ниже, чем на территории города Москвы.

Как правильно указал суд первой инстанции, установленный в Документации порядок оценки заявок на участие в Конкурсе не позволяет выявить лучшее условие исполнения договора, а также выявить наиболее квалифицированного подрядчика в связи со следующим.

В соответствии с установленным порядком оценки, участник закупки, имеющий опыт строительства в других регионах, в том числе, если общая площадь построенных им зданий больше, чем у другого участника закупки, имеющего опыт строительства на территории города Москвы, получает меньшее количество баллов, что приводит к ограничению прав участников Конкурса, имеющих опыт работы, связанный с предметом договора, в иных субъектах Российской Федерации.

Вместе с тем, выполнение работ на определенной территории не подтверждает более сложный характер строительства таких работ и не является показателем наибольшей квалификации участника Конкурса по строительству в сравнении с опытом работ на других территориях.

Кроме того, согласно установленному в Документации порядку оценки заявок на участие в Конкурсе учитывается строительство исключительно объектов жилищного назначения. Объекты жилищного назначения и нежилого назначения входят в группу "Жилищно-гражданское строительство". При выполнении работ по организации строительства объектов жилищного назначения и нежилого назначения требуется наличие выданного саморегулируемой организацией в области строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства в порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации, свидетельства о допуске к видам работ: 33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком); 33.3 Жилищно-гражданское строительство.

Учитывая изложенное, выводы ФАС России о том, что в соответствии с установленным порядком оценки заявок на участие в Конкурсе необоснованно ограничена возможность участия в Конкурсе лиц, имеющих опыт по вводу в эксплуатацию объектов капитального строительства, в том числе нежилого назначения, правомерны и обоснованны.

Согласно разделу II Приложения N 1 к Информационной карте Документации по критерию "Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров, работ, услуг" Заказчиком оцениваются следующие показатели: "Предложение по методам производства работ", "Предложение по охране труда", "Предложение по технике безопасности", "Предложение по охране окружающей среды". Количество присваиваемых баллов по указанным показателям критерия "Качественные, функциональные и экологические характеристики товаров, работ, услуг" зависит от представления участником предложения не в полном объеме/в полном объеме, с учётом/ без учёта специфики строительства по объекту закупки.

При этом, согласно разделу II Приложения N 1 к Информационной карте Документации "специфика строительства - это совокупность характерных особенностей осуществления строительного процесса на конкретном объекте в зависимости от его места расположения, категории опасности, режима функционирования. При этом необходимо учитывать экологическую, правовую, эстетическую и другие составляющие техногенного воздействия строительства конкретного объекта на интегральные показатели качества среды обитания, обусловливающие, в том числе, необходимость использования специальной техники, применения нетрадиционных материалов и технологий, а также привлечения дополнительных специализированных кадровых ресурсов".

Вместе с тем, из Документации не представляется возможным определить, что понимается Заказчиком под "методами производства работ" и какие "методы производства работ" подлежат оценке, каким образом Заказчик определяет представление участником предложения не в полном объеме/в полном объеме, с учётом/ без учёта специфики строительства по объекту закупки.

Таким образом, выводы ФАС России, изложенные в пункте 2 оспариваемого решения о том, что в нарушение пунктов 12, 13 части 10 статьи 4 Закона о закупках, Заказчиком в Документации не установлены надлежащим образом критерии оценки и сопоставления заявок и порядок оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе, правильно оценен судом как правомерный и обоснованный.

В соответствии с частью 2 статьи 2 Закона о закупках положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения. В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Аналогичный принцип установлен в пункте 1.3 Положения о закупке. Пунктом 25.3 Положения о закупке установлено, что "договор должен быть заключен Заказчиком не ранее десяти дней со дня размещения в ЕИС протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе и не позднее двадцати дней со дня подписания указанного протокола".

Аналогичное требования к сроку заключения договора установлено пунктом 23.4 Документации. Протокол оценки и сопоставления заявок на участие в Конкурсе от 20.05.2016 N 31603622188-3 размещен в ЕИС 23.05.2016 г.

Вместе с тем, согласно информации, размещенной в ЕИС и пояснениям представителя Заказчика договор по результатам Конкурса заключен 30.05.2016 г., то есть на седьмой день со дня размещения в ЕИС протокола оценки и сопоставления заявок на участие в конкурсе.

Таким образом, выводы антимонопольного органа, изложенные в пункте 2 оспариваемого решения, о том, что действия Заказчика противоречат пункту 23.4 Документации, пунктам 1.3, 25.3 Положения о закупке, пункту 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках и нарушают часть 1 статьи 2 Закона о закупках, правомерны и обоснованы.

Судом первой инстанции установлено, что в рамках дела N 223-ФЗ-243/16 предписание не выдавалось, нарушения прав и законных интересов Общества оспариваемым решением антимонопольного органа (в указанных пунктах решения) не имеется.

Указываемая возможность привлечения к административной ответственности, является предполагаемой. На суд не возложена обязанность защиты от предполагаемого нарушения прав. Доводы Заявителя относительно того, что оспариваемое решение наносит ему моральный вред и нарушает его деловую репутацию также правильно не признаны судом обоснованными.

Учитывая изложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришёл к правильному выводу о том, что оспариваемое Заявителем решение Федеральной антимонопольной службы от 07.06.2016 г. N 223-ФЗ-243/16 в оспариваемой части является законным и обоснованным.

Судом апелляционной инстанции рассмотрены все доводы апелляционной жалобы, однако они не опровергают выводы суда, положенные в основу решения, и не могут служить основанием для отмены решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Обстоятельства по делу судом первой инстанции установлены полно и правильно, им дана надлежащая правовая оценка.

Нарушений норм процессуального права, которые привели к принятию неправильного решения, судом первой инстанции не допущено. Основания для отмены решения суда отсутствуют.

руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 25.10.2016 по делу N А40-156155/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

М.В. Кочешкова

Судьи

Т.Т. Маркова П.В. Румянцев