Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2017 г. N 08АП-15246/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 21 апреля 2017 г. N Ф04-3782/16 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

25 января 2017 г.

Дело N А70-14296/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 января 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Смольниковой М.В., Шаровой Н.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Запорожец А.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15246/2016) общества с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительное объединение "Стройкорпорация" на определение Арбитражного суда Тюменской области от 03 ноября 2016 года по делу N А70-14296/2015 (судья Глотов Н.Б.), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительное объединение "Стройкорпорация" (ИНН:7203221390, ОГРН:1087232033448) о включении требований в реестр требований кредиторов должника в размере 80 271 591 рублей 54 копейки, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) Жилищно-строительного кооператива дольщиков кирпичного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков "Партнерстройинвест" (ИНН:7202201792, ОГРН:1097232031874),

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительное объединение "Стройкорпорация" - представитель Кузьмишко С.А. (по доверенности б/н от 28.01.2016, сроком действия 3 года);

от общества с ограниченной ответственностью "Лифт Модерн" - представитель Бекетов Е.С. (по доверенности N 30 от 09.01.2017, сроком действия до 31.12.2017);

установил:

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.12.2015 в отношении Жилищно-строительного кооператива дольщиков кирпичного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков "Партнерстройинвест" (далее - ЖСК "Партнерстройинвест", должник) введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Павлов Николай Александрович.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 24.06.2016 (резолютивная часть решения оглашена 23.06.2016) ЖСК "Партнерстройинвест" признан несостоятельным (банкротом) с открытием в отношении него процедуры конкурсного производства сроком на шесть месяцев. Конкурсным управляющим утвержден Горовенко Василий Викторович.

Публикация сообщения о введении в отношении должника процедуры конкурсного производства состоялась в печатном издании "Коммерсантъ" N 117 от 02.07.2016.

15.02.2016 в Арбитражный суд Тюменской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительное объединение "Стройкорпорация" (далее - ООО ПСО "Стройкорпорация") с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ЖСК "Партнерстройинвест" требования в размере 80 271 591 руб. 54 коп.

Определением суда от 05.04.2016 по делу N А70-14296/2015, в состав третьей очереди реестра требований кредиторов должника были включены требования ООО ПСО "Стройкорпорация" в размере 80 271 591 руб. 54 коп., в том числе 75 113 841 руб. 90 коп. основного долга, 5 148 749 руб. 64 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 2 000 руб. - государственная пошлина, 7 000 руб. - третейский сбор.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2016 определение Арбитражного суда Тюменской области от 05.04.2016 по делу N А70- 14296/2015 оставлено без изменения.

18.07.2016 в Арбитражный суд Тюменской области обратилось ООО "Лифт Модерн" с заявлением о пересмотре вступившего в силу определения Арбитражного суда Тюменской области от 05.04.2016 по новым обстоятельствам.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2016 по делу N А70-

14296/2015 заявление ООО "Лифт Модерн" удовлетворено, определение Арбитражного суда Тюменской области от 05.04.2016 по делу N А70-14296/2015 отменено по новым обстоятельствам.

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 11.08.2016 по делу N А70- 14296/2015 в установленном порядке не обжаловано, вступило в законную силу.

В связи с отменой по новым обстоятельствам определения Арбитражного суда Тюменской области от 05.04.2016 по делу N А70-14296/2015, вновь назначено судебное заседание по рассмотрению заявления ООО ПСО "Стройкорпорация" о включении требований в реестр требований кредиторов должника.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 03.11.2016 по делу N А70-14296/2015 в удовлетворении требований ООО ПСО "Стройкорпорация" о включении задолженности в реестр требований кредиторов ЖСК "Партнерстройинвест" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО ПСО "Стройкорпорация" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило определение суда первой инстанции от 03.11.2016 отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование своей жалобы ее податель указал следующее.

- судом первой инстанции сделан необоснованный вывод о недоказанности ООО ПСО "Стройкорпорация" реальности выполненных работ, задолженность по оплате которых была заявлена ко включению в реестр. В дело представлены КС-2, КС-3, документы, подтверждающие частичную оплату работ на сумму 9 617 000 руб., наличие задолженности в сумме заявленного требования отражено в бухгалтерской отчетности должника и заявителя требования.

- материалы дела не содержат безусловных доказательств того, что спорные работы выполнены иными лицами.

- работы выполнялись в период с 2010 по 2012 год, отсутствие в штате достаточного количества работников, техники и материальных ресурсов не является объективным признаком невозможности выполнения работ ООО ПСО "Стройкорпорация".

- показания свидетелей Тихоненко В.П. и Болгарцевой Е.Г. не являются достоверными, поскольку Тихоненко В.П. находится в личных неприязненных отношениях с директором ООО ПСО "Стройкорпорация" Липуновым А.Л., при этом он номинально исполнял обязанности председателя ЖСК. Болгарцева Е.Г. избрана на должность генерального директора ООО ПСО "Стройкорпорация" в 2013 году, обязанности главного бухгалтера выполняла с декабря 2012 по 2015 год, поэтому не может обладать достоверной информацией об обстоятельствах выполнения работ в 2010-2012 годах.

- судом первой инстанции не дана оценка пояснениям Липунова А.Л., не допрошены свидетели Жанакулов Н.Г. и Киселева Н.Ю., не принято заключение специалиста, не принята во внимание невозможность предоставления запрошенных судом документов вследствие того, что единственный участник и генеральный директор ООО ПСО "Стройкорпорация" более года находится в СИЗО.

- требования кредитора ООО "Лифт Модерн" включено в реестр требований кредиторов должника на основании документов, подписанных так же как и документы ООО ПСО "Стройкорпорация", Боровковым О.В. и Тихоненко В.П.

В письменных возражениях на апелляционную жалобу конкурсный управляющий ЖСК "Партнерстройинвест" Горовенко В.В. возразил против доводов апелляционной жалобы, просил обжалуемое определение оставить без изменения, однако, исключить из описательной части вывод суда первой инстанции о пассивной позиции конкурсного управляющего по проверке обоснованности требований, фактически признающей правомерность требований кредитора.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО ПСО "Стройкорпорация" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Указал, что считает определение суда первой инстанции незаконным и необоснованным, просил его отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ООО "Лифт Модерн" просил оставить определение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Иные лица, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные в соответствии со статьей 123 АПК РФ о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своих представителей в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечили.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 3 статьи 156, статьей 266 АПК РФ рассмотрел апелляционную жалобу в их отсутствие.

Рассмотрев дело в порядке статей 266, 268, 272 АПК РФ, изучив его материалы, доводы апелляционной жалобы, письменных возражений на апелляционную жалобу, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого определения.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 15.02.2016 в Арбитражный суд Тюменской области обратилось ООО ПСО "Стройкорпорация" с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ЖСК "Партнерстройинвест" задолженности в размере 80 271 591 руб. 54 коп.

Требование кредитора изначально было основано на решении третейского суда при Союзе строителей (работодателей) Тюменской области от 26.04.2013 по делу ТС-8/13, согласно которому с ЖСК "Партнерстройинвест" в пользу ООО "ПСО "Стройкорпорация" взыскана задолженность по договору подряда от 12.01.2010 в размере 75 113 841 руб. 90 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 5 148 749 руб., 7 000 третейского сбора.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2013 по делу N А70-5545/2013 заявителю выдан исполнительный лист на принудительное исполнение решения третейского суда при Союзе строителей (работодателей) Тюменской области от 26.04.2016 по делу N ТС 8/13.

С учетом разъяснений абзаца 5 пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.07.2009 N 60 "О некоторых вопросах, связанных с принятием Федерального закона от 30.12.2008 N 296-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" определением от 05.04.2016 по делу NА70-14296/2015 в реестр требований кредиторов должника в составе третьей очереди было включено требование ООО "ПСО "Стройкорпорация" в размере 80 271 591 руб. 54 коп.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 30.06.2016 определение Арбитражного суда Тюменской области от 05.04.2016 по делу N А70- 14296/2015 оставлено без изменения.

В порядке пункта 24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", полагая, что имеются основания для отказа в выдаче исполнительного листа, ООО "Лифт Модерн", являясь конкурсным кредитором должника, обратилось в Арбитражный суд Западно- Сибирского округа с кассационной жалобой на определение арбитражного суда от 10.07.2013 по делу N А70-5545/2013.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 08.06.2016 определение Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2013 по делу N А70- 5545/2013 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тюменской области.

С учетом отмены судом кассационной инстанции определения Арбитражного суда Тюменской области от 10.07.2013 по делу N А70 - 5545/2013 о выдаче исполнительного листа, судом первой инстанции в рамках настоящего дела проведена проверка обоснованности требований ООО "ПСО "Стройкорпорация" как не подтверждённого вступившим в законную силу судебным актом.

По общему правилу при проверке требований кредиторов применению подлежат применению разъяснения пункта 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", согласно которым, в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Как указал кредитор, 12.01.2010 между ЖСК "Партнерстройинвест" в лице председателя правления Боровкова Олега Владимировича (заказчик) и ООО "ПСО "Стройкорпорация" (подрядчик) заключен договор подряда (л.д. 35-37 том 4), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательство выполнить на свой риск

собственными и/или привлеченными силами и средствами общестроительные работы на объекте - жилой дом по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков, в соответствии с прилагаемым локальным сметным расчетом N 1, являющимся Приложением N 1 к настоящему договору.

Стоимость работ составляет 70 029 236 руб., в том числе НДС (пункт 2.1. договора подряда от 12.01.2010).

Дополнительным соглашением N 1 от 20.07.2011 к договору подряда стороны внесли в договор изменения, изложив, в частности, пункт 2.1. в следующей редакции: по настоящему договору подрядчик обязуется выполнить на свой риск собственными и/или привлеченными силами и средствами, а также с применением давальческого материала, общестроительные работы на объекте - жилой дом по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков, в соответствии с прилагаемым локальным сметным расчетом N 1, являющимся Приложением N 1 к настоящему договору.

Окончание работ: 30.04.2012 (пункт 2.2. дополнительного соглашения N 1 от 20.07.2011 к договору подряда N б/н от 12.01.2010).

Предварительная стоимость работ по договору составляет 93 141 417 руб. 29 коп., в том числе 18% - 13 398 743 руб. 01 коп. Окончательная стоимость будет сформирована на основании согласованных с заказчиком и фактически выполненных работ по формам КС-2, КС-3, с использованием индексов удорожания к объектам строительства (пункт 2.3 дополнительного соглашения N 1 от 20.07.2011 к договору подряда N б/н от 12.01.2010).

Дополнительным соглашением N 2 от 26.09.2011 к договору подряда стороны согласовали изложить пункт 2.3. договора в следующей редакции: предварительная стоимость работ по настоящему договору составляет 93 593 502 руб. 77 коп., в том числе НДС 18% - 13 467 705 руб. 20 коп. Из них - 93 141 417 руб. 29 коп. - в соответствии со сводным сметным расчетом N 1 Приложения N 1/1, 199 141 417 руб. 29 коп. - локальный сметный расчет N 2, 252 948 руб. 30 коп. - локальный сметный расчет N 3. Окончательная стоимость будет сформирована на основании согласованных с заказчиком и фактически выполненных работ по формам КС- 2, КС-3, с использованием индексов удорожания к объектам строительства.

В подтверждение факта выполнения работ ООО "ПСО "Стройкорпорация" представило в материалы дела акты выполненных формы КС-2, справки КС-3 на общую сумму 84 730 841 руб. 90 коп. (л.д. 39-168 том 14, л.д. 1- 123 том 15), подписанные со стороны ЖСК "Партнерстройинвест" Тихоненко В.П., со стороны ООО "ПСО "Стройкорпорация" Липуновым А.Л.

Как указал заявитель требования, работы выполнялись в период с 2010 по 2013 год, ЖСК "Партнерстройинвест" частично на сумму 9 617 000 руб. оплатило выполненные работы (л.д.18 том 14), в подтверждение чего в материалы дела представлены соответствующие платежные поручения (л.д. 22-38 том 14).

По расчетам ООО "ПСО "Стройкорпорация", оставшаяся задолженность по оплате выполненных работ в сумме 75 113 841 руб. 90 коп. (84 730 841 руб. 90 коп. - 9 617 000 руб.) подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что ООО "ПСО "Стройкорпорация" было не способно выполнить заявленный объем строительных работ, сделка направлена на искусственное создание задолженности для получения контроля над процедурой банкротства ЖСК "Партнерстройивест", путем незаконного получения большинства голосов на собрании кредиторов и влечет причинение вреда добросовестным кредиторам и должнику.

Суд апелляционной инстанции, поддерживая вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении требования, указывает следующее:

ООО "ПСО "Стройкорпорация" не представило достаточных и достоверных доказательств, свидетельствующих о выполнении работ для ЖСК "Партнерстройивест", оплата которых заявлена ко включению в реестр.

Из материалов дела усматривается, что в целях проверки обоснованности требований кредитора, суд в решении от 11.08.2016 предложил ООО "ПСО "Стройкорпорация" представить в материалы дела следующие документы:

- товарные накладные, иные документы, подтверждающие покупку материалов, необходимых для проведения строительных работ на объекте должника, с приложением доверенностей на лиц, имеющих право на получение материальных ценностей;

- паспорта транспортных средств на машины и механизмы, которые были задействованы при выполнении работ;

- сертификаты, паспорта на использованные материалы (пункт 2.1. договора подряда от 12.01.2010);

- журнал производства работ (пункт 5.7. договора подряда от 12.01.2010); журнал учета выполненных работ (формы КС-6, КС-6а);

- бухгалтерские балансы за 12 месяцев 2009-2011 годов, с отметкой налогового органа об их принятии, с приложением расшифровки дебиторской и кредиторской задолженности;

- штатное расписание ООО "ПСО "Стройкорпорация" за 2009-2011 годы;

- табели учета рабочего времени за 2010-2011 годы;

- отчеты в пенсионный фонд за 2009 - 2011 годы; отчеты в фонд социального

страхования за 2009 - 2011 годы;

- трудовые договоры с лицами, которые были привлечены кредитором в рамках исполнения обязательств по договору подряда от 12.01.2010.

- переписку сторон по организации работ, распорядительные акты по организации и взаимодействию персонала сторон, обеспечению доступа персонала и техники на строительный объект;

- иные доказательства, подтверждающие реальность выполнения работ по заключенному договору.

Как правильно указал суд первой инстанции, в случае выполнения ООО "ПСО "Стройкорпорация" работ, подрядчик должен располагать приведенной исполнительной документацией или ее частью.

Между тем, журналы учета работ формы N КС-6а, которые позволили бы сделать вывод о фактическом выполнении заявителями строительных работ, указанных в актах о приемке выполненных работ не представлены.

Кроме того, суд предлагал заявителю представить не только сертификаты, паспорта на использованные материалы, но также товарные накладные, иные документы, подтверждающие покупку материалов, необходимых для проведения строительных работ на объекте должника, с приложением доверенностей на лиц, имеющих право на получение материальных ценностей.

В письменных пояснениях (л.д.8-9 том 32) директор ООО "ПСО "Стройкорпорация" Липунов А.Л. пояснил, что работы, которые не являлись профильными для ООО "ПСО "Стройкорпорация", такие как фасадные работы, устройство окон, сантехники, отопления, лифтов выполнялись в строящемся жилом доме по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков для ЖСК "Партнерстройивест" другими подрядными организациями.

Также Липунов А.Л. пояснил, что ООО "ПСО "Стройкорпорация" на объекте были выполнены работы: демонтаж десятого и одиннадцатого этажа, демонтаж лестничных маршей второго подъезда, демонтаж (расширение) различных, в основном, оконных проемов, демонтаж конструкций из металла, выполненных на кровле дома, демонтаж кровли, лестничных маршей и площадок десятого и одиннадцатого этажей в обоих подъездах и иные работы, предшествующие монтажу конструкций. В дальнейшем были вновь смонтированы стены, лестничные площадки, марши, плиты, перекрытия, плиты покрытия, балконные плиты, замоноличены участки бетоном, включая устройство арматурного каркаса, усиление стен, смонтированы вновь лифтовые шахты десятого и одиннадцатого и двенадцатого этажей, после демонтажа лифтовые проемы смонтированы в соответствии с указаниями подрядчика, устанавливающего лифты. По всему контуру подвала отработан грунт с дальнейшим проведением гидроизоляции, теплоизоляции, устройство крылец по всем входам (около шести штук), оштукатуривание стяжка пола в порядке устранения некачественно выполненной работ прежним подрядчиком и другие работы.

Указанные виды работ не противоречат отраженных видам работ в актах приемки выполненных работ КС-2, справках КС-3, представленных в материалы настоящего (л.д. 39-168 том 14, л.д. 1- 123 том 15).

Кроме того Липунов А.Л. отметил, что на объекте строительные работы велись силами двух бригад, которые нанимались лично им. Первая бригада проработала около месяца и была отстранена от работ. Все указанные в КС-2, КС-3 работы выполняла вторая бригада под руководством Жанакулова Н.Г. и привлеченными им лицами. Строительные материалы частично получались Жанакуловым Н.Г. в ЖСК "Партнерстройивест". Работы оплачивались наличными денежными средствами, передаваемыми Жанакулову Н.Г.

Данные обстоятельства, по утверждению Липунова А.Л., может подтвердить главный бухгалтер ООО "ПСО "Стройкорпорация" Киселева Н.Ю. (л.д.9 оборотная сторона том 32).

Между тем, как следует из документов, в рамках уголовного дела N 1-38/2015 по обвинению Липунова А.Л. в мошенничестве по статье 159 УК РФ свидетели поясняли (показания свидетелей Гафурова А.А. - учредителя ООО "Файл" (л.д.87-88 том 4), Лосева Р.В. - главного инженера ООО ПСО "Градстрой" (л.д.86 том 4), Мамаева С.Б. - номинального директора ООО ПСО "Градстрой" (л.д.88-89 том 4), а также участников долевого строительства, признанных потерпевшими по уголовному делу), что в 1999 году ООО "Файл" начато строительство девятиэтажного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков.

25.09.2009 выдано разрешение на строительство ООО ПСО "Градстрой", к ООО ПСО "Градстрой" перешли права и обязанности застройщика в 2006 году, изначально по проекту ООО "Файл" дом предполагался девятиэтажный, ООО ПСО "Градстрой" в 2008 году разработало проект на строительство жилого дома из двенадцати этажей. ООО ПСО "Градстрой" руководил номинальный директор, фактически управлял Липунов А.Л.

Впоследствии ООО ПСО "Градстрой" ликвидировано.

Распоряжением Администрации г. Тюмени от 25.08.2010 внесены изменения в разрешение на строительство на основании заявления ЖСК "Партнерстройивест", застройщик изменен на ЖСК "Партнерстройивест".

То есть в 2010 году завершение строительства дома осуществляло ЖСК "Партнерстройивест".

В 2012 году дом введен в эксплуатацию.

На момент передачи строительства дома от ООО "Файл" в ООО ПСО "Градстрой", степень его готовности составляла 80 %, были подведены все сети, коммуникации, электрика, штукатурка, 4 этажа остеклены пластиковыми окнами, и половина фасада обшита сайдингом.

Свидетель Юрчак Л.И. - генеральный директор ООО "ГрадЪ", проектировавшего одноподъездный девятиэтажный дом, пояснила, что Липунов А.Л. обращался дважды к ООО "ГрадЪ", в 2007 году от имени ООО ПСО "Градстрой" с целью увеличения в проекте ООО "Файл" этажности дома (с девяти до двенадцати), в 2011 году ООО "ПСО "Стройкорпорация" обратилась для внесения изменений в проект согласно фактически выполненным изменениям с целью получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию

В рамках настоящего дела судом первой инстанции было удовлетворено ходатайство конкурсного кредитора ООО "Лифт Модерн" о вызове свидетелей, и допрошенный в судебном заседании 01.11.2016 свидетель Тихоненко В.П. (л.д. 47 том 39) пояснил, что с марта 2010 года по ноябрь 2010 являлся руководителем ООО "ПСО "Стройкорпорация"; с ноября 2010 года по 2013 год был руководителем ЖСК "Партнерстройинвест".

С его слов, Тихоненко В.П. являлся номинальным руководителем должника, все руководство ЖСК "Партнерстройинвест" фактически осуществлял Липунов А.Л.

Тихоненко В.П., в свою очередь, отвечал за процедуру строительства жилого дома, расположенного в г. Тюмени по адресу ул. Мельникайте-Геологоразведчиков.

В своих показаниях Тихоненко В.П. сообщил, что ООО "ПСО "Стройкорпорация" фактически не занималось строительством вышеуказанного жилого дома.

Акты выполненных работ к договору подряда от 12.01.2010 подписаны Тихоненко В.П. по указанию (просьбе) Липунова А.Л. без фактического выполнения со стороны ООО "ПСО "Стройкорпорация" заявленного объема работ.

При этом Тихоненко В.П. заявил, что строительство ЖСК "Партнерстройинвест" жилого дома было продолжено, когда уже была выстроена "коробка" в 12 этажей. Оставшиеся работы выполняли "МегаДомПлюс", "Лифт-Модерн", "ФасадСтройМонтаж", "Кристель" (названы без организационно-правовых форм), а также отдельные строительные бригады, которые были наняты лично Липуновым А.Л. на выполнение незначительного объема работ (в частности, благоустройство территории) (л.д. 47 том 39).

Согласно частям 2 - 5 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности. Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Как следует из материалов дела, строительство спорного дома осуществлялось тремя застройщиками, при этом большая часть строительства была осуществлена до того момента, как застройщиком стал ЖСК "Партнерстройинвест".

При таких обстоятельствах, учитывая то, что заявитель являлся лицом, близким к должнику, он был обязан представить исчерпывающие и проверяемые доказательства того, что предъявленные работы действительно осуществлялись и относятся к работам по достройке объекта, которые было необходимо провести для сдачи дома в эксплуатацию.

Таких доказательств не представлено.

ООО "ПСО "Стройкорпорация" не раскрыло суду, в какой степени готовности находился дом к моменту, когда права и обязанности застройщика перешли к ЖСК "Партнерстройинвест", не представило общую смету строительства дома в соответствии с проектной документацией (для ее соотнесения с предъявленными работами и установления того, действительно ли данные работы были необходимы и являлись работами по достройке дома), не представило исполнительную документацию, которая бы позволяла установить факт действительного осуществления работ.

При этом, никак не опровергнуто, что степень готовности жилого дома на момент последней смены застройщика составляла не менее 80 %.

В актах КС-2 отражено и Липуновым А.Л. указано, что большая часть работ, выполняемых ООО "ПСО "Стройкорпорация", состояла из демонтажных работ.

Между тем в деле нет никаких доказательств того, что достройка дома требовала предварительного демонтажа уже построенных его частей.

При этом заявитель утверждает, что после демонтажа строительство осуществлялось из тех же материалов, которые ранее были демонтированы.

В таком случае необходимость в демонтаже тем более не доказана.

То есть ООО "ПСО "Стройкорпорация" никак не доказало то обстоятельство, что предъявленный к оплате объем работ действительно являлся работами по достройке дома и что эти работы в таких видах и объемах были необходимы для осуществления достройки дома с учетом степени его готовности на момент, когда права и обязанности застройщика перешли к должнику.

ООО "ПСО "Стройкорпорация" не доказала и соразмерность предъявленных к оплате работ объему работ, необходимому для достройки дома.

В дело не представлен акт приемки в эксплуатацию жилого дома, который бы подтвердил возведение дома силами заявителя.

В деле нет сведений о том, кому была передана исполнительная документация, составлявшаяся при строительстве, в частности, кому она была возвращена после проверки государственными органами соответствия построенного объекта проектной документации.

Заявитель не предпринял никаких мер по доказыванию достоверными доказательствами своих требований, ограничившись представлением двусторонних актов формы КС-2 между заинтересованными лицами и ссылками на нахождение руководителя под арестом.

Объективная невозможность представления указанных доказательств материалами дела не подтверждена.

Ходатайств, направленных на истребование документации в порядке статьи 66 АПК РФ, которую самостоятельно не может получить заявитель требования, ни суду первой ни суду апелляционной инстанции не заявлялось.

В силу статьи 59 АПК РФ юридические лица вправе вести дела в суде через представителей, поэтому доводы о том, что ООО "ПСО "Стройкорпорация" не может представить документы в полном объеме, так как Липунов А.Л. находится в СИЗО, судом апелляционной инстанции отклоняются. Тем более, что это обстоятельство не помешало заявителю обратиться с требованием к должнику.

Кроме того, как правильно указал суд первой инстанции, выполнение строительных и ремонтных работ должно сопровождаться значительным объемом первичной бухгалтерской и организационной документации, включающей переписку сторон по организации работ на территории, распорядительными актами по организации и взаимодействию персонала сторон, обеспечению техники безопасности, доступа персонала и техники на строительный объект, приобретению, складированию, перемещению внутри подразделений, транспортировке, списанию строительных, расходных материалов и оборудования.

Выполнение строительных работ требует, в том числе, обустройства мест для размещения персонала, техники, перебазировки машин и материалов с места их постоянной дислокации, обеспечения бесперебойной подачи ГСМ, наличия документов, подтверждающих использование техники (путевые листы).

Из представленных в суд документов следует, что у ООО "ПСО "Стройкорпорация" отсутствует достаточное количество технического оборудования, машин, в штате организации состоял исключительно управленческий персонал.

ООО "ПСО "Стройкорпорация" указало, что работы, предъявленные к оплате, выполнялись третьими лицами - Жанакуловым Н.Г. и привлеченными им субподрядчиками, при этом, фасадные работы, устройство окон, сантехники, отопления, лифтов выполнялись в строящемся жилом доме по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков для ЖСК "Партнерстройивест" другими подрядными организациями.

Однако в деле нет никаких доказательств привлечения Жанакулова Н.Г. заявителем требования к выполнению каких-либо работ.

Ссылки подателя жалобы на отклонение судом ходатайств ООО "ПСО "Стройкорпорация" о вызове и допросе в качестве свидетелей Жанакулова Н.Г. и Киселевой Н.Ю. (л.д.36 том 32) не могут быть приняты во внимание.

Согласно пункту 1 статьи 162 ГК РФ несоблюдение простой письменной формы сделки лишает стороны права в случае спора ссылаться в подтверждение сделки и ее условий на свидетельские показания, но не лишает их права приводить письменные и другие доказательства.

Поэтому даже в случае действительного заключения договора между ООО "ПСО "Стройкорпорация" и Жанакуловым Н.Г. эта сделка и ее условия не могут быть подтверждены свидетельскими показаниями. Такие показания являются недопустимым доказательством (статья 68 АПК РФ).

Суд первой инстанции вынес на обсуждение лиц вопрос о привлечении Жанакулова Н.Т. в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, с необходимостью запроса у него доказательств, подтверждающих фактическое (реальное) выполнения заявленного объема работа.

Представитель ООО "ПСО "Стройкорпорация" настаивала на вызове Жанакулова Н.Т. только в качестве свидетеля.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Учитывая, что свидетельские показания Жанакулова Н.Г. относительно факта выполнения подрядных работ на объекте на основании договора с его бригадой являются недопустимым доказательством, суд первой инстанции, отказав в удовлетворении ходатайства ООО "ПСО "Стройкорпорация" о допросе Жанакулова Н.Г. в качестве свидетеля, процессуальных нарушений не допустил.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (в редакции на момент спорных правоотношений) каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

В связи с чем, свидетельские показания бухгалтера Киселевой Н.Ю. не могут являться достоверными доказательствами совершения хозяйственных операций.

Поэтому они в любом случае не могут повлиять на результат рассмотрения спора.

Достаточных и достоверных письменных и иных доказательств того, что Жанакулов Н.Г. выполнял собственными силами или с привлечением третьих лиц строительные работы на объекте - жилом доме по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков по заказу ООО "ПСО "Стройкорпорация", общество не представило.

Из анализа выписок по расчетным счетам, представленных в материалы дела ПАО Сбербанк (л.д. 11 - 154 том 31) следует, что в спорный период с ООО "ПСО "Стройкорпорация" поступали денежные средства от заказчиков по договорам подряда помимо ЖСК "Партнерстройивест" (например, ЗАО "Отделочник-20", ООО "Современник", ООО "Паритет", ООО "Ямалгеострой", ООО "Уралсеверстрой"), при этом, ООО "ПСО "Стройкорпорация" за подрядные работы (как заказчик или генподрядчик) перечисляло денежные средства в основном ООО "Фирма РИП".

Как пояснял Липунов А.Л. и Боровков О.В. (справки ОЭБ и ПК УМВД по г. Тюмени л.д.125 том 4), работы выполнялись ИП и физическими лицами, то есть не ООО "Фирма РИП".

Представитель заявителя также пояснил суду апелляционной инстанции, что ООО "Фирма РИП" работы на спорном объекте не выполняло.

При этом заявитель не дал никаких разумных пояснений тому, почему, не имея собственных ресурсов для выполнения подрядных работ, постоянно привлекая для различных заказчиков субподрядчика ООО "Фирма РИП", в данном случае он не обратился к постоянному субподрядчику, а обратился к некоему субподрядчику, отношения с которым никак не оформил.

Суду не представлено ни доказательств оплаты за выполненные на спорном объекте работы привлекаемым ООО "ПСО "Стройкорпорация" лицам, ни разумных хозяйственных обоснований наличных расчетов с подрядчиками, в случае их реального привлечения, учитывая то, что расчеты в безналичной форме осуществлялись постоянно.

В отношении представленного конкурсным управляющим Горовенко В.В. экспертного заключения многоквартирного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте, дом 109, корпус 1, выполненного ИП Лазаренко А.К., (т. 27, л.д. 113-185) суд первой инстанции правильно указал, что заключение эксперта, отражающее в себе соответствие или не соответствие видам работ, указанных в актах выполненных работ не имеет никакого правового значения в условиях, когда заявителем требования не представлено надлежащих доказательств реальности выполнения работ.

К тому же из заключения невозможно установить, каким образом эксперт проверил необходимость выполнения и фактический объем выполненных демонтажных работ, занимающих существенную часть предъявленного объема.

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства не являются достаточными и достоверными доказательствами наличия реальных требований у ООО "ПСО "Стройкорпорация" к ООО ЖСК "Партнерстройивест" по оплате подрядных работ (части 1-4 статьи 71 АПК РФ).

Суд первой инстанции правильно указал, что требование ООО "ПСО "Стройкорпорация" в размере 80 271 591 руб. 54 коп., в том числе 75 113 841 руб. 90 коп., 5 148 749 руб. 64 коп. - проценты за пользование чужими денежными средствами, 2 000 руб. - государственная пошлина, 7 000 руб. - третейский сбор, не обосновано заявителем требования и не подлежит включению в реестр требований кредиторов должника.

Возражения конкурсного управляющего Горовенко В.В. в части того, что его позиция по обособленному спору при проверке требования не являлась пассивной, суд апелляционной инстанции отклоняет.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что позиция конкурсного управляющего Горовенко В.В. является пассивной, фактически была направлена на признание требования.

Несмотря на то, что конкурсный управляющий Горовенко В.В. представил в дело экспертное заключение, выполненное ИП Лазаренко А.К., (т. 27, л.д. 113-185), вопросы, о постановке которых перед экспертом ходатайствовал Горовенко В.В. (том 15 лист дела 136 оборот), являлись формальными, создавали видимость действительной проверки требования.

То обстоятельство, что дом построен, предметом проверки не являлось, предметом проверки являлось то, осуществлял ли заявитель на этом доме работы, предъявленные в требовании. Сопоставлением актов КС-2 с осмотром дома на этот вопрос ответить нельзя.

Напротив, о проведении тех действий, которые могли бы способствовать объективной проверке, управляющий не ходатайствовал, сам таких действий не совершал.

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для отмены определения Арбитражного суда Тюменской области от 03 ноября 2016 года по делу N А70-14296/2015.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительное объединение "Стройкорпорация" удовлетворению не подлежит.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 части 4 статьи 272, статьями 270 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Тюменской области от 03 ноября 2016 года по делу N А70-14296/2015 (судья Глотов Н.Б.), вынесенное по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительное объединение "Стройкорпорация" (ИНН:7203221390, ОГРН:1087232033448) о включении требований в реестр требований кредиторов должника в размере 80 271 591 рублей 54 копейки, в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) Жилищно-строительного кооператива дольщиков кирпичного жилого дома по адресу: г. Тюмень, ул. Мельникайте - Геологоразведчиков "Партнерстройинвест" (ИНН:7202201792, ОГРН:1097232031874), оставить без изменения, апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15246/2016) общества с ограниченной ответственностью "Проектно-Строительное объединение "Стройкорпорация" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

М.В. Смольникова Н.А. Шарова