Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2017 г. N 08АП-16094/16

Требование: о признании недействительным договора, о признании недействительным ненормативного правового акта по договору поставки

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, дело направлено на новое рассмотрение, решение суда первой инстанции отменено

город Омск

26 января 2017 г.

Дело N А46-9132/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём Рязановым И.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-16094/2016) Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - Омское УФАС России, Управление, антимонопольный орган) на решение Арбитражного суда Омской области от 10.11.2016 по делу N А46-9132/2016 (судья Ярковой С.В.), принятое

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БГ Транс-агро", ИНН 5503235030, ОГРН 1125543027411 (далее - ООО "БГ Транс-агро", Общество, заявитель)

к Омскому УФАС России

об отмене заключения по результатам проверки сведений о недобросовестном участнике закупки, уклонившемся от заключения договора N 05-04.1/01-16 РНП от 25.03.2016,

при участии в судебном заседании представителей:

от Омского УФАС России - Баймухамбетова А.Х. по доверенности N 12-05/АБ от 12.01.2017 сроком действия до 31.12.2017 (удостоверение);

от ООО "БГ Транс-агро" - Коробань И.Е. по доверенности N 1 от 03.10.2016 сроком действия по 31.12.2017 (личность удостоверена паспортом гражданина Российской Федерации),

установил:

общество с ограниченной ответственностью "БГ Транс-агро" обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительным заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 05-04.1/01-16 РНП от 25.03.2016 о включении в реестр недобросовестных поставщиков сведений об ООО "БГ Транс-агро", как победителе запроса на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн, уклонившемся от заключения такого договора.

Решением Арбитражного суда Омской области от 10.11.2016 требование Общества удовлетворено.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что включение в реестр недобросовестных поставщиков должно применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств, из того, что включению в реестр подлежат сведения о поставщике, действовавшем недобросовестно, и из того, что о недобросовестности поведения лица, не заключившего контракт, может свидетельствовать лишь умышленное и намеренное нарушение положений законодательства.

По мнению суда первой инстанции, в данном случае оцениваться должно именно наличие в поведении Общества признаков уклонения от заключения контракта, выразившегося в непредоставлении в установленный срок обеспечения исполнения контракта и в неподписании такого контракта, а также наличие или отсутствие вины Общества в их совершении, при этом обстоятельства дела в совокупности свидетельствуют о том, что заявитель не имел намерений уклониться от заключения контракта и от исполнения обязательств по нему.

Суд первой инстанции пришел к выводу, что в материалах дела отсутствуют бесспорные доказательства, подтверждающие умышленное уклонение Общества от заключения договора, поэтому привлечение его к публично-правовой ответственности в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков не может быть признано законным и обоснованным.

Не согласившись с принятым судебным актом, Омское УФАС России обратилось с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Омской области от 10.11.2016 отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требования.

При этом податель апелляционной жалобы указывает на то, что настоящий спор неправомерно разрешен судом первой инстанции исходя из положений Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в то время как оспариваемое заключение вынесено в рамках исполнения Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", а также на то, что в письме от 24.02.2016 Общество прямо указало на то, что не имеет возможности подписать договор поставки топлива по причине неверного указания в заявке ООО "БГ Транс-агро" суммы договора поставки без НДС. Антимонопольный орган ссылается на то, что в соответствии с условиями документации по рассматриваемой закупке победитель процедуры признается уклонившимся от заключения договора в случае направления заказчику прямого письменного отказа от подписания договора, что и имело место в рассматриваемом случае, поэтому вина ООО "БГ Транс-агро" в уклонении от заключения договора является установленной и подтверждается материалами дела.

Управление отмечает, что действия открытого акционерного общества "Омский аэропорт" (далее - ОАО "Омский аэропорт", заказчик) по допуску ООО "БГ Транс-агро" к участию в запросе предложений и признании такого предложения наилучшим не противоречит требованиям документации по запросу предложений и законодательству о закупках, и что в данном случае включение Общества в реестре недобросовестных поставщиков не подавляет экономическую самостоятельность и инициативу.

В судебном заседании представитель Омского УФАС России поддержал требования и доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу заявителем суду апелляционной инстанции не представлен.

В устном выступлении в судебном заседании представитель ООО "БГ Транс-агро" выразил несогласие с доводами апелляционной жалобы, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, как законное и обоснованное, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

15.03.2016 в Омское УФАС России поступило обращение ОАО "Омский аэропорт" о включении сведений об ООО "БГ Транс-агро" в реестр недобросовестных поставщиков с приложением документов, свидетельствующих об отказе Общества, являющегося победителем запроса предложений на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн (извещение о проведении закупки N 31603296449), размещенного на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет", от заключения соответствующего договора поставки (л.д.33-35).

Из представленных заказчиком документов, в частности из протокола N 009-1 проведения итогов открытого запроса предложений от 19.02.2016 (л.д.55-62), следует, что запрос предложений N 31603296449 на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн проведен в соответствии с требованиями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", Положения о закупках товаров, работ, услуг для нужд открытого акционерного общества "Омский аэропорт" (СМК П - 5.4-1-14), утвержденного Председателем Совета директоров ОАО "Омский аэропорт" 26.12.2014, размещенного на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет".

Согласно протоколу проведения итогов открытого запроса предложений, заявки на участие в запросе предложений подали: ООО "БГ Транс-агро" (цена договора 2 393 220 руб. 34 коп., в том числе НДС 18% - 43 779 руб. 66 коп.); ООО "АВР торг" (цена договора 2 912 00 руб., в том числе НДС 18% - 444 203 руб. 39 коп.); ООО "ПОРТЛЕНД" (цена договора 2 869 600 руб., в том числе 18% - 437 735 руб. 59 коп.); ООО "НТГ Профи ТЭК" (цена договора 2 739 200 руб., в том числе НДС 18% - 417 844 руб. 07 коп.); ООО "Газпромнефть - Региональные продажи" (цена договора 2 576 000 руб., в том числе НДС 18% - 392 949 руб. 15 коп.); ООО "ТД РУНАТКО" (цена договора 2 973 600 руб., в том числе НДС 18% - 453 600 руб.); ЗАО "ЛИВА" (цена договора 2 631 840 руб., в том числе НДС 18% - 401 467 руб. 12 коп.), ООО "Застройщик" (цена договора 2 796 000 руб., в том числе НДС 18% - 426 508 руб. 47 коп.).

По результатам проведения запроса предложений комиссией ОАО "Омский аэропорт" по осуществлению закупок принято решение:

- признать ООО "БГ Транс-агро", ООО "АВР торг", ООО "ПОРТЛЕНД", ООО "НТГ Профи ТЭК", ООО "Газпромнефть - Региональные продажи", ООО "ТД РУНАТКО", ЗАО "ЛИВА", допущенными к участию в закупке;

- отклонить заявку ООО "Застройщик";

- признать ООО "БГ Транс-агро" победителем запроса предложений;

- заключить договор поставки дизельного топлива (зимнего) 80 тонн с ООО "БГ Транс-агро".

ЗАО "ЛИВА" признано претендентом N 2 на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) 80 тонн (л.д.59-60).

В соответствии с пунктом 17 Документации о запросе предложений N 009, утвержденной Генеральным директором ОАО "Омский аэропорт" 09.02.2016 (л.д.38-45), в течение 5 (пяти) календарных дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения итогов процедуры закупки победитель процедуры закупки или единственный участник процедуры закупки обязан самостоятельно заполнить проект договора поставки в двух экземплярах, подписать его со своей стороны и предоставить все экземпляры подписанного договора заказчику по адресу: 6441003, г. Омск, ул. Транссибирская, 18 (канцелярия).

20.02.2016, в 12 час. 13 мин., ОАО "Омский аэропорт" на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" размещен протокол подведения итогов, согласно которому ООО "БГ Транс-агро" признано победителем запроса предложений.

В срок по 25.02.2016 включительно ООО "БГ Транс-агро" должно было представить заказчику по вышеуказанному адресу все экземпляры подписанного договора поставки топлива, однако данная обязанность Обществом не выполнена.

25.02.2016 заказчик получил письмо ООО "БГ Транс-агро" от 24.02.2016, в котором победитель закупки сообщил, что не имеет возможности подписать с ОАО "Омский аэропорт" договор поставки топлива в количестве 80 тонн, так как в заявке ООО "БГ Транс-агро" была неверно указана сумма договора поставки, а именно: указана сумма без учета НДС (оборотная сторона л.д.64).

ОАО "Омский аэропорт" расценило указанные действия, как отказ ООО "БГ Транс-агро" от подписания договора поставки топлива по результатам проведенной заказчиком закупки, и 01.03.2016 заключило договор с ЗАО "ЛИВА" - участником закупки, занявшим второе место по результатам её проведения.

По результатам рассмотрения обращения ОАО "Омский аэропорт" от 15.03.2016 комиссия Омского УФАС России пришла к выводу о том, что ООО "БГ Транс-агро", принимая решение об участии в закупке, как хозяйствующий субъект, самостоятельно формировало предложение по оцениваемым условиям закупки, исходя из своих возможностей и с учетом интереса одержать победу, и из того, что, предлагая определенную цену, участник несет риск получения меньшего количества баллов при наличии лучшего предложения другого участника закупки, что и составляет конкуренцию при проведении закупки.

Антимонопольный орган пришел к выводу о том, что непредоставление Обществом заказчику подписанного договора в срок, предусмотренный пунктом 17 Документации о запросе предложений, подтверждает факт уклонения ООО "БГ Транс-агро" от заключения договора.

По результатам рассмотрения представленных ОАО "Омский аэропорт" сведений в отношении ООО "БГ Транс-агро", на основании пункта 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 N 1211, пунктов 7, 8 Правил ведения реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 N 1211, во исполнение приказа ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного "Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", комиссия Омского УФАС России составила заключение о необходимости включения сведений об ООО "БГ Транс-агро" - победителе запроса предложений на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн, (извещение о проведении закупки N 31603296449), размещенного на сайте www.zakupki.gov.ru в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" - в реестр недобросовестных поставщиков (л.д.10-15).

Полагая, что указанное решение Омского УФАС России не основано на положениях действующего законодательства и нарушает права ООО "БГ Транс-агро", последнее обратилось в Арбитражный суд Омской области с соответствующим заявлением.

10.11.2016 Арбитражный суд Омской области принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии оснований для его отмены, исходя из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В рассматриваемом случае Обществом оспаривается законность заключения Омского УФАС России N 05-04.1/01-16 РНП от 25.03.2016, которым рекомендовано включение сведений об ООО "БГ Транс-агро" в реестр недобросовестных поставщиков по информации ОАО "Омский аэропорт", направленной в Управление в связи с уклонением Общества, как победителя запроса предложений на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн, (извещение о проведении закупки N 31603296449), от заключения такого договора.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав и оценив обстоятельства, положенные в основу оспариваемого заключения, доводы заявителя, а также аргументы апелляционной жалобы в совокупности и взаимосвязи с представленными в материалах дела доказательствами, отклоняет выводы, сформулированные судом первой инстанции, и поддерживает позицию подателя апелляционной жалобы о том, что установленные по результатам рассмотрения обращения заказчика ОАО "Омский аэропорт" обстоятельства являются достаточным основанием для включения сведений об ООО "БГ Транс-агро" в реестр недобросовестных поставщиков, по следующим основаниям.

Так, единство экономического пространства, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств, расширение возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчиков и стимулирование такого участия, развитие добросовестной конкуренции, обеспечение гласности и прозрачности закупки, предотвращение коррупции и других злоупотреблений обеспечивается положениями Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ).

Согласно статье 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 данной статьи правовыми актами, регламентирующими правила закупки (положение о закупке).

Положение о закупке является документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения.

Как усматривается из материалов дела, для проведения открытого запроса предложений N 009 на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) заказчиком ОАО "Омский аэропорт" (а именно: генеральным директором ОАО "Омский аэропорт") 09.02.2016 утверждена Документация о запросе предложений (л.д.38-53).

Пунктом 14 Документации о запросе предложений N 009 определено, что итоговый рейтинг заявок рассчитывается путем сложения рейтингов по каждому критерию оценки заявок, установленному в документации, умноженных на их коэффициент значимости.

Заявке, набравшей наибольший итоговый рейтинг, присваивается первый номер.

В соответствии с пунктом 17 Документации о запросе предложений N 009 договор подписывается заказчиком и победителем закупочной процедуры или единственным участником процедуры закупки.

Договор заключается путем объединения исходного проекта договора, приведенного в документации о запросе предложений, и лучшего предложения участника процедуры закупки либо предложения единственного участника процедуры закупки.

В течение 5 (пяти) календарных дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения итогов процедуры закупки победитель процедуры закупки или единственный участник процедуры закупки обязан самостоятельно заполнить проект договора поставки в двух экземплярах, подписать его со своей стороны и предоставить все экземпляры подписанного договора заказчику по адресу: 6441003, г. Омск, ул. Транссибирская, 18 (канцелярия).

При этом пунктом 18 Документации о запросе предложений N 009 предусмотрено, что победитель или единственный участник процедуры закупки признается уклонившимся от заключения договора, в том числе, в случае направления заказчику прямого письменного отказа от подписания договора и непредоставления подписанного договора в предусмотренный для этого в Документации о запросе предложений срок.

В случае уклонения победителя процедуры закупки от подписания договора заказчик вправе обратиться с предложением о заключении договора к участнику, занявшему второе место.

Согласно части 2 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Перечень сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, порядок направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки, поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, порядок ведения реестра недобросовестных поставщиков, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков устанавливаются Правительством Российской Федерации (часть 3 статьи 5 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ).

Так, пунктом 2 Правил направления заказчиками сведений о недобросовестных участниках закупки и поставщиках (исполнителях, подрядчиках) в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на ведение реестра недобросовестных поставщиков, утвержденных постановлением Правительства РФ от 22.11.2012 N 1211, предусмотрено, что в случае уклонения от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора (если документацией о закупке предусмотрена обязанность такого лица заключить договор), заказчик не позднее 30 календарных дней со дня заключения договора с участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора, или со дня истечения срока подписания договора, указанного в документации о закупке (если документацией о закупке не предусмотрено заключение договора с иным участником закупки при уклонении победителя закупки от заключения договора), направляет в уполномоченный орган: сведения, предусмотренные пунктами 3 - 7 перечня сведений, включаемых в реестр недобросовестных поставщиков, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211; копию протокола (иного документа, в случае если такой протокол не предусмотрен), на основании которого заключается договор с победителем закупки или участником закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора; копию уведомления (при наличии) об отказе от заключения договора победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора; иные документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя закупки или участника закупки, с которым в соответствии с документацией о закупке заключается договор при уклонении победителя закупки от заключения договора.

Таким образом, учитывая приведенные выше положения действующего законодательства, суд апелляционной инстанции исходит из того, что проект договора поставки должен быть подписан и предоставлен в подписанном виде победителем закупки в двух экземплярах заказчику в течение пяти календарных дней со дня размещения на официальном сайте протокола проведения итогов процедуры закупки, и из того, что неподписание договора поставки в указанный срок квалифицируется, как уклонение от заключения договора.

Как следует из материалов дела, в рассматриваемом случае протокол подведения итогов закупки по извещению N 31603296449 на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн размещен заказчиком (ОАО "Омский аэропорт") 20.02.2016.

Следовательно, ООО "БГ Транс-агро", как победитель обозначенного запроса предложений (извещение о проведении закупки N 31603296449), было обязано в срок до 25.02.2016 предоставить заказчику все экземпляры подписанного договора поставки топлива.

Вместе с тем антимонопольным органом по результатам проведения проверки по жалобе ОАО "Омский аэропорт" установлено, подтверждается материалами дела и по существу не опровергнуто заявителем, что 25.02.2016 от Общества в адрес заказчика не поступили подписанные экземпляры договора поставки, заключение которого является предметом закупки по извещению ОАО "Омский аэропорт" N 31603296449, при этом Обществом представлено письмо от 24.02.2016, в котором победитель закупки сообщил, что не имеет возможности подписать договор поставки топлива в количестве 80 тонн, так как в заявке ООО "БГ Транс-агро" была неверно указана сумма договора поставки, а именно: указана сумма без учета НДС (оборотная сторона л.д.64).

Суд апелляционной инстанции, исходя из буквального содержания обозначенного выше письма ООО "БГ Транс-агро" от 24.02.2016, считает обоснованным довод антимонопольного органа, отраженный, в том числе, и в оспариваемом заключении N 05-04.1/01-16 РНП от 25.03.2016, о том, что в данном случае Общество фактически направило заказчику прямой письменный отказ от подписания договора поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн, в связи с чем, у заказчика имелись основания для признания ООО "БГ Транс-агро" уклонившимся от заключения соответствующего договора в соответствии с пунктом 18 Документации о запросе предложений N 009.

При этом то обстоятельство, что отказ Общества от заключения договора обусловлен выявлением им ошибки, допущенной при оформлении заявки на участие в закупке по извещению о проведении закупки N 31603296449 и при определении в ней суммы договора (она ошибочно, как утверждает заявитель, указана без НДС) и очевидной, по мнению заявителя, для заказчика, вопреки позиции ООО "БГ Транс-агро", неправильно поддержанной судом первой инстанции, не опровергает вывод об обоснованности квалификации действий Общества в качестве отказа и, как следствие, в качестве уклонения от заключения соответствующего договора поставки с ОАО "Омский аэропорт", поскольку риск неполного изучения участником закупки условий её проведения и требований к оформлению заявки на участие, как и риск указания в заявке недостоверных или ошибочных сведений, несет сам участник, и такой риск не может быть возложен на заказчика.

Так, в пункте 4 Документации о запросе предложений N 009 определено, что начальная (максимальная) цена договора поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн составляет 3 100 000 руб., в том числе НДС (оборотная сторона л.д.39).

Кроме того, согласно пункту 5 Документации о запросе предложений N 009, цена договора формируется с учетом стоимости товара, расходов на перевозку, доставку товара по адресу заказчика, слив товара, уплату таможенных пошлин, налогов и иных обязательных платежей (оборотная сторона л.д.39).

Иными словами, в Документации о запросе предложений N 009 прямо указано на то, что цена поставки по договору, являющемуся предметом закупки по извещению о проведении закупки N 31603296449, определяется с учетом суммы НДС.

Более того, в заявке ООО "БГ Транс-агро" на участие в закупке на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн, приложенной к письму-заявке на участие в соответствующем открытом запросе предложений, также указано, что участником предложена цена договора с учетом НДС - 2 393 220 руб. 34 коп., в том числе НДС 18% - 430 779 руб. 66 коп. (оборотная сторона л.д.63), а в самом письме-заявке отмечено, что ООО "БГ Транс-агро" согласно с условиями и формой проекта договора, установленной приложением N 3 к Документации о запросе предложений по извещению N 31603296449 от 09.02.2016, и что в случае признания ООО "БГ Транс-агро" победителем запроса предложений, оно обязуется подписать и предоставить в адрес заказчика договор поставки дизельного топлива (зимнего) в соответствии с требованиями, установленными пунктом 17 документации (л.д.63).

При таких обстоятельствах позиция суда первой инстанции, изложенная в обжалуемом решении и сводящаяся к тому, что ошибочное указание в заявке Общества цены договора без НДС являлось очевидным для заказчика и должно было быть обнаружено последним при рассмотрении заявок, а впоследствии - положено в основу отказа в принятии заявки ООО "БГ Транс-агро" к участию в закупке, не может быть признана основанной на материалах дела и фактических обстоятельствах спора, поскольку заявка ООО "БГ Транс-агро" на участие в закупке по извещению о проведении закупки N 31603296449 на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн содержала указание на предлагаемую цену договора именно с учетом НДС и в связи с этим полностью соответствовала требованиям пунктов 4, 5 Документации о запросе предложений N 009 от 09.02.2016.

Само по себе выделение в заявке ООО "БГ Транс-агро" на участие в закупке суммы НДС 18% (430 779 руб. 66 коп.) в составе предлагаемой цены договора также не является очевидным свидетельством того, что предложенная Обществом цена договора - 2 393 220 руб. 34 коп. - определена без учета НДС, поскольку в условиях заявки буквально указано следующее: "2 393 220 руб. 34 коп., в том числе НДС 18% - 430 779 руб. 66 коп." (оборотная сторона л.д.63).

При этом ссылка суда первой инстанции на то, что в соответствии с условиями Документации о запросе предложений цена договора должна определяться в заявке с учетом НДС и с подробной расшифровкой суммы с определением её величин, не соответствует действительности, поскольку пунктом 4 Документации о запросе предложений N 009 начальная (максимальная) цена договора определена в твердой денежной сумме, без арифметических вычислений её составляющих и без предъявления требования к определению цены договора в заявках на участие в закупке путем изложения расчета её величины и демонстрации расчета НДС в составе цены договора (поскольку в случае, если участник закупки применяет упрощенную систему налогообложения, то у него вовсе отсутствует обязанность по уплате НДС и по выставлению такого налога покупателю в составе суммы стоимости реализуемого товара).

Так, по мнению суда апелляционной инстанции, фактические обстоятельства участия ООО "БГ Транс-агро" в закупке на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн, имеющие существенное значение для рассмотрения настоящего спора, состоят в том, что заявка Общества на участие в соответствующей закупке составлена в соответствии с требованиями Документации о запросе предложений N 009 от 09.02.2016, и что в соответствии с такой заявкой заявителем предложена цена договора с учетом НДС в размере 2 393 220 руб. 34 коп., исходя из которой Общество приняло на себя обязательство по исполнению договора и которая была учтена заказчиком в качестве самой низкой из предложенных участниками, и в том, что ввиду предложения Обществом самой низкой цены договора поставки оно было признано победителем закупки, и у него возникла обязанность заключить договор поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн на условиях о цене, предложенной в заявке на участие в закупке.

При этом выявление Обществом факта ошибочного указания в заявке на участие в закупке на право заключения договора поставки дизельного топлива (зимнего) цены договора в размере 2 393 220 руб. 34 коп. в качестве учитывающей НДС, с учетом того, что такая ошибка допущена самим заявителем, а не в силу каких-либо не зависящих от него обстоятельств, не изменяет и не отменяет обязанность ООО "БГ Транс-агро", как победителя запроса предложений (извещение о проведении закупки N 31603296449), заключить с ОАО "Омский аэропорт" договор поставки дизельного топлива (зимнего) партиями в количестве 80 тонн на тех условиях о цене, которые были предложены Обществом в его заявке на участие и учтены заказчиком при подведении результатов проведения закупки.

В соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется самостоятельно и на свой риск, поэтому неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности и инициативности (по вопросу надлежащего изучения условий проводимой закупки и последствий их несоблюдения) заявителя при ведении предпринимательской деятельности и при вступлении в отношения по поставке товара по результатам проведенной процедуры открытого запроса предложений (закупки) ложатся на самого заявителя.

Таким образом, материалами настоящего дела подтверждается, что ООО "БГ Транс-агро", не исполнившее обязанность по подписанию в установленный срок договора поставки по результатам проведенного запроса предложений, фактически не выполнило условия заключения соответствующего договора.

При таких обстоятельства суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что ООО "БГ Транс-агро" обоснованно признано уклонившимся от подписания договора, и заключение N 05-04.1/01-16 РНП от 25.03.2016 составлено Омским УФАС России в связи с наличием для этого предусмотренных законом правовых и фактических оснований.

В то же время Общество, по мнению суда апелляционной инстанции, не доказало несоответствие оспариваемого им решения Омского УФАС России нормам действующего законодательства и нарушение указанным ненормативным правовым актом Управления прав и законных интересов заявителя, а выводы суда первой инстанции об обратном не основаны на фактических обстоятельствах спора.

Позиция суда первой инстанции о том, что применение в рассматриваемом случае к заявителю такой меры ответственности, как включение в реестр недобросовестных поставщиков, существенно и необоснованно ограничит права ООО "БГ Транс-агро", судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку обоснованность применения указанной меры ответственности установлена выше, а ссылки на существенное ограничение прав Общества сами по себе не опровергают подтвержденный надлежащим образом факт наличия предусмотренных законом оснований для включения сведений об ООО "БГ Транс-агро" в обозначенный реестр.

Таким образом, заключение Управления N 05-04.1/01-16 РНП от 25.03.2016 вынесено на основании норм действующего законодательства и не содержит выводов, противоречащих закону или нарушающих права Общества, поэтому предусмотренные статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для признания такого акта незаконным и для удовлетворения заявления ООО "БГ Транс-агро" отсутствуют.

С учетом изложенных правовых норм и обстоятельств дела, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции о незаконности заключения Омского УФАС России N 05-04.1/01-16 РНП от 25.03.2016 не соответствуют обстоятельствам дела.

Указанное, в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, является основанием для отмены решения суда первой инстанции и для удовлетворения апелляционной жалобы антимонопольного органа.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как Омское УФАС России освобождено от её уплаты в соответствии с подпунктом 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 10.11.2016 по делу N А46-9132/2016 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требования общества с ограниченной ответственностью "БГ Транс-агро" об отмене заключения Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области N 05-04.1/01-16 РНП по результатам проверки о недобросовестном участнике закупки, уклонившимся от заключения договора, от 25 марта 2016 года отказать полностью.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк