Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2017 г. N 18АП-16266/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Челябинск

26 января 2017 г.

Дело N А47-13064/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 января 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе: председательствующего Плаксиной Н.Г.,

судей Костина В.Ю., Малышева М.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ефимовой Н.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01 ноября 2016 г. по делу N А47-13064/2015 (судья Федорова С.Г.).

Управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзор) по Оренбургской области (далее также - заявитель, Росприроднадзор, Управление) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, Управление ФАС по Оренбургской области, антимонопольный орган) о признании недействительным решения по делу N 08-07-2080/2015 от 17.11.2015 и признании незаконным предписания от 17.11.2015 об устранении нарушений законодательства о закупках (с учетом уточнения требований).

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: общество с ограниченной ответственностью "Агрика-56" (далее - ООО Агрика-56", третье лицо), общество с ограниченной ответственностью "Регионстрой" (далее - ООО "Регионстрой", третье лицо), Электронная площадка ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее также - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Оренбургской области от 01.11.2016 (резолютивная часть решения объявлена 20.09.2016) заявленные требования Управления удовлетворены. Суд признал недействительными решение Управления ФАС по Оренбургской области решение по делу N 08-07-2080/2015 от 17.11.2015 и предписание от 17.11.2015 об устранении нарушений законодательства о закупках.

Не согласившись с вынесенным решением, антимонопольный орган обратился в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы антимонопольный орган указывает на немотивированность вывода суда о том, что нарушение срока направления решения и предписания в адрес заявителя и оператору электронной площадки привело к нарушению прав и законных интересов заявителя. На основании части 7 статьи 107 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) антимонопольным органом было выставлено требование о приостановлении закупки, следовательно, заявитель не вправе был совершать какие-либо процессуальные действия, направленные на заключение контракта до получения решения и предписания антимонопольного органа по результатам рассмотрения жалобы. Кроме того, заявителю предписывалось устранить допущенные нарушения путем отмены итогов, аукциона. Заявитель, заключив контракт, сделал неисполнимым выданное предписание. Считает, что нарушение срока направления решения и предписания сторонам не является основанием для его отмены, поскольку данным обстоятельством не затрагиваются права и законные интересы заявителя, так как он не был лишен возможности его судебного обжалования.

Считает неправильным вывод суда о том, что для заявителя возможны неблагоприятные последствия в результате принятия решения антимонопольным органом, так как члены аукционной комиссии могут быть привлечены к административной ответственности по итогам рассмотрения антимонопольного дела в связи с заключением заказчиком контракта по результатам размещения спорных торгов.

Антимонопольный орган не согласен с выводом суда о том, что численный состав комиссии в данном случае является безусловным основанием для отмены принятого решения, поскольку законодательство не предусматривает данное основание.

Кроме того, признание незаконным решения и предписания антимонопольного органа по причине допущенных процессуальных нарушений влечет отмену и пункта 1 решения, где жалоба участника закупки была признана необоснованной. Следовательно, по факту жалоба ООО "Регионстрой" будет являться нерассмотренной.

От Росприроднадзора в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель против удовлетворения апелляционной жалобы возражает, ссылаясь на обоснованность обжалованного решения суда первой инстанции.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично путем размещения указанной информации на официальном сайте Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда в сети Интернет; от заявителя и антимонопольного органа поступили ходатайства о рассмотрении дела в отсутствие их представителей; в судебное заседание лица, участвующие в деле не явились. В соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие неявившихся лиц.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 27.10.2015 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки было размещено извещение и документация о проведении электронного аукциона на поставку хозяйственных товаров для офиса (извещение N 0153100005415000033). Заказчиком являлось Управление Федеральной службы по надзору в сфере природопользования (Росприроднадзор) по Оренбургской области.

Начальная (максимальная) цена контракта - 14 923,15 рублей.

На основании протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 09.11.2015 заявке под номер 4 ООО "Регионстрой" было отказано в допуске на участие в спорных торгах по причине непредоставления информации о наличии или об отсутствии товарных знаков к указанным в заявке товарам, предлагаемым к поставке.

В Управление ФАС по Оренбургской области 10.11.2015 поступила жалоба ООО "Регионстрой" на действия аукционной комиссии заказчика при проведении торгов по факту незаконного отказа в допуске к участию в торгах.

Решением антимонопольного органа от 17.11.2015 по делу N 08-07-2080/2015 указанная выше жалоба была признана необоснованной (пункт 1 оспариваемого решения).

Однако в результате проведения и оценке всех обстоятельств в совокупности Управление ФАС по Оренбургской области установило в действиях заказчика по проведению торгов при формировании аукционной документации нарушение требований пункта 2 части 1 статьи 66, а также по пояснением заинтересованного лица и частей 3 и 6 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ (пункт 2 решения), пунктом 3 решения было установлено выдать заказчику предписание об устранении допущенных нарушений.

В тот же день антимонопольным органом выдано предписание, которым Росприроднадзору в срок до 15.12.2015 предписано:

- отменить все протоколы, составленные в ходе проведения электронного аукциона;

- возвратить все заявки участников закупки, поданные на участие в открытом аукционе;

- внести изменения в документацию об электронном аукционе в порядке, предусмотренном частью 6 статьи 65 Федерального закона N 44-ФЗ, с учетом выявленных нарушений;

- определить срок окончания подачи заявок на участие в электронном аукционе;

- определить дату проведения электронного аукциона.

Основанием для вынесения оспариваемых решения и предписания послужил вывод Управления ФАС по Оренбургской области о необоснованном установлении в аукционной документации требования к участникам размещения заказа о необходимости указывать последними в впервой части заявки в отношении предлагаемых к поставке товаров товарный знак (при наличии), а в случае отсутствия товарного знака необходимости указать, что товарный знак отсутствует, что не предусмотрено пунктом 3 части 3 и частью 6 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ.

Из материалов дела следует, что оспариваемые решение и предписание размещены на официальном сайте www.zakupki.gov.ru только 03.12.2015. Между тем, узнав по телефону о том, что жалоба признана необоснованной 01.12.2015 заявителем был заключен с победителем торгов - ООО "Агрика 56" государственный контракт, который впоследствии был исполнен.

Не согласившись с решением и предписанием антимонопольного органа, Управление оспорило их в судебном порядке.

Удовлетворяя заявленные требований, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что оспариваемые ненормативные правовые не соответствуют закону и нарушают права и законные интересы заявителя, поскольку антимонопольным органом допущены существенные процессуальные нарушения, которые привели к нарушению прав и законных интересов заявителя.

Оценив в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 6 Федерального закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом заказчики в силу части 1 статьи 24 Федерального закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

На основании статьи 64 Федерального закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Между тем, в пункте раздела 14, а именно в Инструкции участникам электронного аукциона аукционной документации заявителя указано, что участник закупки в первой части заявки в отношении товаров, используемых при выполнении работ, должен указать товарный знак (при наличии), а в случае отсутствия товарного знака, указать, что товарный знак отсутствует.

При этом, согласно статье 67 Федерального закона N 44-ФЗ, аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

По результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или об отказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае: 1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации; 2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

На основании указанного, суд первой инстанции согласился с доводом Управления ФАС по Оренбургской области о том, что действия Комиссии заказчика по отказу в допуске участника были формально верными, а также, что в аукционной документации по спорным торгам для участников закупки установлены дополнительные, излишние требования, не предусмотренные статьей 66 Федерального закона N 44-ФЗ, при оформлении первой части заявки в части необходимости указания на то, что товарный знак отсутствует, в случае отсутствия товарного знака у товаров, используемых при выполнении работ. Следовательно, аукционная комиссия на законных основаниях не допустила бы такого участника к аукциону, если бы его заявка не содержала такую информацию, по мотиву несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе, что и произошло в итоге в настоящем случае.

В этой связи, оспариваемое решение антимонопольного органа в части указанных выводов суд признал правильным и соответствующим нормам Федерального закона N 44-ФЗ, поскольку аукционная документация заявителя не соответствует требованиям частей 3 и 6 статьи 66 Федерального закона N 44-ФЗ.

Указанный вывод решения суда не обжалуется ни заявителем, ни антимонопольным органом.

Между тем, суд пришел к выводу о том, что заинтересованным лицом допущены существенные нарушения процедуры рассмотрения жалобы и принятия решения, установленной Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Регламент), чем нарушены права и законные интересы заявителя.

Суд апелляционной инстанции соглашается с указанным выводом суда первой инстанции, руководствуясь следующим.

При оценке доводов о допущенных антимонопольным органом процессуальных нарушениях при рассмотрении жалобы суд должен определять существенность данных нарушений и устанавливать в каждом конкретном случае, привели ли установленные процессуальные нарушения к нарушению прав и законных интересов заявителя.

В соответствии с пунктом 3.5. Регламента по результатам рассмотрения жалобы по существу Комиссия оглашает резолютивную часть принятого решения.

Согласно пункту 3.38. Регламента по результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки изготавливается решение, которое должно состоять из вводной, описательной, мотивировочной и резолютивной частей. При этом резолютивная часть решения должна содержать: выводы Комиссии о признании жалобы обоснованной (обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе) или необоснованной; выводы Комиссии о наличии в действиях (бездействии) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд со ссылками на конкретные нормы, нарушение которых было установлено в результате рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки; выводы Комиссии о необходимости передачи материалов жалобы для рассмотрения вопроса о возбуждении дела о нарушении антимонопольного законодательства, дела об административном правонарушении; сведения о выдаче предписания об устранении выявленных нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд или совершении иных действий; другие меры по устранению нарушений, в том числе обращение с иском в суд, передача материалов в правоохранительные органы, органы контроля в сфере закупок и т.д.

В случае признания жалобы обоснованной в части установленных нарушений, указанных в жалобе, резолютивная часть решения должна содержать выводы Комиссии о том, какие именно доводы жалобы признаны обоснованными.

Пунктом 3.39. Административного регламента также установлено, что полный текст решения изготавливается в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня рассмотрения жалобы.

Решение подписывается принявшими его членами Комиссии. Копия решения направляется заявителю, участникам закупки, направившим возражение на жалобу, а также заказчику, оператору электронной площадки, в уполномоченный орган, уполномоченное учреждение, специализированную организацию, комиссию по осуществлению закупок, действия (бездействие) которых обжалуются. Копия решения выдается указанным лицам нарочно по соответствующему ходатайству.

Из буквального толкования указанных норм права следует, что резолютивная часть решения антимонопольного органа, изготовленного в полном объеме, должна соответствовать содержанию объявленной резолютивной части решения. Кроме того, резолютивная часть решения должна быть оглашена участникам по результатам рассмотрения дела.

Из пояснений заявителя следует и не опровергнуто антимонопольным органом, что резолютивная часть решения не оглашалась по результатам рассмотрения дела.

В соответствии с частью 3 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ и пунктом 3.24 Регламента рассмотрение жалобы ООО "Регионстрой" было назначено в пятидневный срок на 17.11.2015, представители заявителя присутствовали на рассмотрении жалобы до объявления перерыва. Члены комиссии антимонопольного органа пояснили представителям заявителя, что после перерыва их присутствие необязательно, о результатах рассмотрения можно узнать по телефону.

Из телефонного разговора с антимонопольным органом 01.12.2015 представитель заявителя узнал лишь о признании жалобы ООО "Регионстрой" необоснованной.

В отсутствии у заявителя информации об установленных решением антимонопольного органа нарушениях и о выдаче в его отношении предписания, а также о запрете в части заключения контракта на электронной торговой площадке, течение срока приостановления антимонопольным органом определения поставщика в части заключения контракта прекращается по истечении 5-дневного срока для рассмотрения жалобы по существу в соответствии с нормами части 7 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ, пунктом 3.1 Регламента.

Оспариваемые решение и предписание антимонопольного органа на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в полном объеме опубликованы только 03.12.2015, при этом для заявителя по результатам рассмотрения дела был оглашен только пункт 1 резолютивной части решения (по телефону).

Таким образом, заявитель, не получив своевременно информацию о принятом заинтересованным лицом решении и предписании, должен был заключить и исполнить государственный контракт по спорной закупке.

Неисполнение предписания антимонопольного органа является основанием для привлечения заявителя к административной ответственности по части 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, что приводит к нарушению его прав и законных интересов.

Довод антимонопольного органа о том, что было выставлено требование о приостановлении закупки, следовательно, заявитель не вправе был совершать какие-либо процессуальные действия, направленные на заключение контракта до получения решения и предписания антимонопольного органа по результатам рассмотрения жалобы, отклоняется. Поскольку резолютивная часть решения не оглашена антимонопольным органом заявителю и не направлена в установленный Регламентом срок, то после рассмотрения жалобы Росприроднадзор имел право заключать контракт в силу части 7 статьи 106 Федерального закона N 44-Ф.

Также суд пришел к правильному выводу о рассмотрении антимонопольным органом жалобы неправомочным составом комиссии (в отсутствии кворума).

Пунктом 3.28 Регламента установлено, что заседание Комиссии считается правомочным, если на нем присутствует более половины членов Комиссии.

Между тем из материалов дела следует и не опровергается заинтересованным лицом, что Приказом Управления ФАС по Оренбургской области от 09.01.2014 N 2 был утвержден состав Комиссии по контролю в сфере осуществления закупок, наделенный полномочиями по рассмотрению жалоб в соответствии с Федеральным законом N44-ФЗ, в который в последующем вносились изменения, с учетом которых, на дату рассмотрения жалобы ООО "РегионСтрой" Комиссии состояла из председателя, заместителя председателя, и 5 членов комиссии (7 человек). Однако, жалоба ООО "РегионСтрой" рассматривалась Комиссией в составе 3-х человек, что не отрицается заинтересованным лицом.

Таким образом, на момент рассмотрения жалобы и вынесения решения требования пункт 3.28 Регламента не были соблюдены, заседание Комиссии было неправомочным, на что обоснованно указал суд.

Ссылка антимонопольного органа на положения части 6 статьи 40 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" правильно отклонена судом, поскольку на заседании комиссии присутствовало менее 50% общего числа членов комиссии. В силу требований части 6.1 статьи 40 указанного Федерального закона Комиссия антимонопольного органа в отсутствие кворума должна была отложить рассмотрение дела, чего не было сделано. При указанных обстоятельствах суд обоснованно признал нарушение существенным, поскольку требование к кворуму комиссии четко определено законодательством.

Антимонопольный орган не согласен с выводом суда о том, что численный состав комиссии в данном случае является безусловным основанием для отмены принятого решения, поскольку законодательство не предусматривает данное основание. Между тем, суд первой инстанции установил нарушение антимонопольным органом требований к составу комиссии, определенных законом, что является основанием для признания принятых такой комиссией решений нелегитимными.

Довод о том, что суд необоснованно отменил и пункт 1 решения антимонопольного органа, где жалоба участника закупки была признана необоснованной, отклоняется апелляционной инстанцией.

Суд пришел к правильному выводу о том, что жалоба рассмотрена неправомочным составом комиссии и установил факт нарушения при объявлении резолютивной части решения, а также нарушение порядка направления решения и предписания антимонопольного органа, что указывает на незаконность названных актов в полном объеме.

Таким образом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе антимонопольного органа, не опровергают выводы суда первой инстанции, а лишь выражают несогласие с ними, основаны на ином толковании правовых норм, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, сделанных при правильном применении норм материального права, и не могут быть признаны основанием к отмене или изменению решения.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Согласно статье 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации антимонопольный орган освобожден от уплаты государственной пошлины.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 01 ноября 2016 г. по делу N А47-13064/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Н.Г. Плаксина

Судьи

В.Ю. Костин М.Б. Малышев