Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 27 января 2017 г. N 05АП-9758/16

г. Владивосток

27 января 2017 г.

Дело N А59-3766/2015

Резолютивная часть постановления оглашена 24 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 27 января 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Д.А. Глебова,

судей Т.А. Аппаковой, А.С. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Г. Расторгуевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу

открытого акционерного общества "Сахалинморнефтемонтаж",

апелляционное производство N 05АП-9758/2016

на решение от 13.10.2016

судьи Т.П. Пустоваловой

по делу N А59-3766/2015 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску открытого акционерного общества "Сахалинморнефтемонтаж" (ОГРН 1026500885564, ИНН 6506000447, дата регистрации 28.08.2002, адрес (местонахождение): 694490, Сахалинская область, г.Оха, ул. Советская, 26)

к обществу с ограниченной ответственностью "Кенц Россия" (ОГРН 1056500623035, ИНН 6501156955, дата регистрации 29.03.2005, адрес (местонахождение): 693000, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, Коммунистический пр-т, 24Б)

третье лицо общество с ограниченной ответственностью "Кенц-СМНМ" (ОГРН 1086501002422, ИНН 6501193139, дата регистрации 11.03.2008, адрес (местонахождение): 693000, Сахалинская область, г.Южно-Сахалинск, Коммунистический пр-т, 24Б)

о возмещении убытков,

по иску открытого акционерного общества "Сахалинморнефтемонтаж"

к обществу с ограниченной ответственностью "Кенц Россия", обществу с ограниченной ответственностью "Кенц-СМНМ"

о признании недействительными договоров N 008, 004, 007, F004, 0001, 2020, 125, F018, F030; взыскании с ООО "Кенц-Россия" в пользу "Кенц-СМНГ" денежных средств, процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии:

от ООО "Кенц Россия", ООО "Кенц-СМНМ": Шаклеин Д.В., по доверенностям от 27.04.2016, сроком действия на 1 год, паспорт; Марков А.А., по доверенностям от 27.04.2016, сроком действия на 1 год, паспорт;

истец не явился, извещен.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Сахалинморнефтемонтаж" (далее - ОАО "Сахалинморнефтемонтаж", ОАО "СМНМ", истец) обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Кенц Россия" (далее - ООО "Кенц Россия") о взыскании 360 627 000 рублей убытков, причиненных обществу с ограниченной ответственностью "Кенц-СМНМ" (далее - ООО "Кенц-СМНМ"), о взыскании убытков, причиненных истцу, в виде недополученных дивидендов в сумме 156 872 500 рублей.

Определением суда от 04.09.2015 исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу N А59-3766/2015. К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Кенц-СМНМ".

ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" обратилось в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к ООО "Кенц Россия", ООО "Кенц-СМНМ" о признании недействительными договоров субподряда N 008, 004, 007, F004, 0001, 2020, 125, F018, F030, взыскании с ООО "Кенц Россия" в пользу ООО "Кенц-СМНГ" полученных по недействительным сделкам денежных средств в размере 2 870 456 931,66 рублей, процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 908 439 817,68 рублей.

Определением суда от 17.12.2015 исковое заявление принято к производству, возбуждено производство по делу N А59-5850/2015.

Определением суда от 25.12.2015 на основании статьи 130 АПК РФ дела N А59-3766/2015 и NА59-5850/2015 объединены в одно производство для совместного рассмотрения, объединенному делу присвоен NА59-3766/2015.

В ходе рассмотрения объединенного дела истцом заявлено об уточнении требований в части взыскания убытков, согласно которому он просил взыскать с ООО "Кенц Россия" убытки в размере 271 450 000 рублей в пользу ООО "Кенц-СМНМ", в размере 118 080 750 рублей - в свою пользу как недополученные доходы.

Решением суда от 13.10.2016 в удовлетворении исковых требований ОАО "СМНМ" отказано.

Не согласившись с решением суда от 13.10.2016, считая его незаконным и необоснованным, вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права, а потому подлежащим отмене, ОАО "СМНМ" обратилось в суд с апелляционной жалобой (с учетом письменных дополнений). Считало доказанной совокупность обстоятельств для привлечения управляющей организации к ответственности в виде возмещения убытков. Полагало, что удовлетворение заявленного истцом ходатайства об истребовании у ответчиков первичных документов могло способствовать установлению значимых для дела обстоятельств. Просило учесть, что суд не дал правовой оценки оспариваемым истцом договорам. Оспорило отказ в назначении по делу судебной бухгалтерской экспертизы.

В отзывах на апелляционную жалобу, дополненных в судебном заседании, ООО "Кенц Россия" и ООО "Кенц-СМНГ" выразили несогласие с изложенными в ней доводами, считали обжалуемый судебный акт законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению.

Определением Пятого арбитражного апелляционного суда от 15.12.2016 апелляционная жалоба принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании 24.01.2016.

В заседание арбитражного суда апелляционной инстанции истец, надлежаще извещенный о времени и месте судебного разбирательства, в том числе с учетом публикации необходимой информации на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, явку представителя не обеспечил. Апелляционная жалоба рассмотрена в его отсутствие по правилам статьи 156 АПК РФ. Коллегией заслушаны пояснения представителей ответчиков, возразивших на доводы жалобы по основаниям, изложенным в отзывах.

Исследовав материалы дела, арбитражный суд апелляционной инстанции установил следующее.

ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" и ООО "Кенц Россия" являются учредителями (участниками) ООО "Кенц-СМНМ" с размером долей в уставном капитале по 50% у каждого.На основании решения общего собрания участников ООО "Кенц-СМНМ" от 03.03.2008 б/н, договора об оказании услуг по управлению обществом от 18.04.2008 б/н, на ООО "Кенц Россия" возложены обязанности управляющей организации ООО "Кенц-СМНМ".

Определением Арбитражного суда Сахалинской области от 27.08.2014 по делу N А59-3003/2014 в отношении ОАО "Сахалинморнефтемонтаж" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Сметанин Олег Александрович. Определением суда от 27.01.2015 в отношении должника введено внешнее управление, внешним управляющим утвержден Сметанин О.А.

Впоследствии постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.07.2016 Сметанин О.А. отстранен от исполнения обязанностей внешнего управляющего ОАО "Сахалинморнефтемонтаж", на него возложено исполнение обязанностей внешнего управляющего до утверждения нового внешнего управляющего. Определением суда от 17.08.2016 внешним управляющим утвержден Будневский В.В., который определением от 17.10.2016 утвержден конкурсным управляющим.

Согласно статье 67 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) временный управляющий обязан проводить анализ финансового состояния должника.

В ходе исполнения своих обязанностей при составлении анализа финансового состояния ОАО "СМНМ" временным управляющим Сметаниным О.А. (который впоследствии утвержден внешним управляющим) установлено, что между Корпорацией "ФЛУОР ДЭНИЕЛ ЕВРАЗИЯ, ИНК." и ООО "Кенц-СМНМ" (подрядчик) заключены договоры подряда: (008) A2293989EI-00-F008 от 26.07.2012; (F004) А2165791-FDEI-40-F004 от 03.11.2009; (F007) A2362209-FDEI-50-F007 от 07.06.2013; (F018) А2379261-FDEI-40-F018 от 27.01.2014; (F030) A2379261-FDEI-00-F030 от 20.05.2014; (F104) A2362209-FDEI-90-F104 от 09.12.2013.

Из представленных внешним управляющим сведений следует, что работы по контрактам N N A2293989EI-00-F008 от 26.07.2012 и А2165791-FDEI-40-F004 от 03.11.2009 должны выполняться на рабочей площадке, находящейся в районе или вблизи Чайво, о. Сахалин, Российская Федерация. В соответствии с контрактом N А2379261-FDEI-40-F018 от 27.01.2014 подрядчиком выполняются работы по металлоконструкциям, механическому оборудованию, трубной обвязке, электрооборудованию и КИП на Рабочей площадке, находящейся в районе или вблизи объекта "Одопту.Этап 2", о. Сахалин, Российская Федерация. Согласно контракту N A2379261-FDEI-00-F030 от 20.05.2014 подрядчиком выполняются работы по строительству дороги для перевозки тяжелых грузов на Рабочей площадке, находящейся в районе или вблизи объекта "Одопту. Этап 2", о. Сахалин, Российская Федерация. Согласно контракту N A2362209-FDEI-90-F104 от 09.12.2013 подрядчиком выполняются общественные работы, работы по изготовлению и монтажу металлоконструкций и трубопроводов на площадке и прочие сопутствующие услуги.

Цена контракта N A2293989EI-00-F008 от 26.07.2012 общая оценочная, но не гарантированная - 42 000 000 рублей. Цена контракта N А2165791-FDEI-40-F004 от 03.11.2009 общая оценочная, но не гарантированная - 369 016 120,69 руб. Цена контракта N А2379261-FDEI-40-F018 от 27.01.2014 общая оценочная, но не гарантированная - 750 000 000 руб. Цена контракта N A2379261-FDEI-00-F030 от 20.05.2014 общая оценочная, но не гарантированная - 865 360 234 руб. Цена контракта N A2362209-FDEI-90-F104 от 09.12.2013 общая оценочная, но не гарантированная будет установлена в каждом отдельном заказе.

Во исполнение указанных договоров между ООО "Кенц-СМНМ" (генподрядчик) и ООО "Кенц Россия" (субподрядчик) заключены договоры субподряда: (008) A2293989EI-00-F008 от 26.07.2012; (004) А2165791-FDEI-40-F004 от 09.12.2009; (007 (работы по изготовлению трубопровода "Чайво"); (018) А2379261-FDEI-40-F018 от 27.01.2014; (030) А2379261-FDEI-00-F030 от 20.05.2014; (104) А2362209-FDEI-90-F104 от 09.12.2013; (0001) PAER-KZMN-SUB-0001 от 28.03.2013; (2020) А2165791-FDEI-50-F2020-K от 05.11.2010; N 125 (первая очередь добычи Одопту).

В свою очередь, ООО "Кенц Россия", во исполнение обязательств перед ООО "Кенц-СМНМ" по договорам субподряда, заключило договоры субподряда с ОАО "Сахалинморнефтемонтаж": N 14-150п/07.12 от 03.07.2012; N 14-250п/09.13 от 20.09.2013; N 99007-KRUS-SMNM-SUB-0002 от 13.06.2013; F533-KRUS-SMNM-SUB-0001 от 01.08.2013; F9907-KRUS-SMNM-SUB-0002 от 13.06.2013; F004-KRUS-SMNM-SUB-0001; F008-KRUS-SMNM-SUB-0001 от 01.02.2013; F018-KRUS-SMNM-SUB-0001 от 01.02.2014; F030-KRUS-SMNM-SUB-0001 от 01.06.2014.

В материалы дела договоры подряда и субподряда не представлены.

В силу статьи 99 Закона о банкротстве внешний управляющий имеет право подавать в арбитражный суд от имени должника иски и заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником с нарушением требований настоящего Федерального закона, и заявлять требования о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) членов коллегиальных органов управления должника, членов совета директоров (наблюдательного совета), единоличного исполнительного органа, собственника имущества должника, лицами, действовавшими от имени должника в соответствии с доверенностью, иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными документами должника.

Внешний управляющий Сметанин О.А., полагая, что в результате заключения и исполнения ответчиками договоров субподряда, которые являются притворными сделками, заключенными с целью безвозмездного отчуждения денежных средств в пользу ООО "Кенц Россия", участнику ОАО "СМНМ" и самому обществу ООО "Кенц-СМНМ" причинены убытки, реализуя предоставленные Законом о банкротстве полномочия, обратился в суд с рассматриваемым иском.

Рассмотрев исковое заявление, суд первой инстанции посчитал недоказанными ни факт заключения оспариваемых истцом сделок, ни совокупность обстоятельств для привлечения ООО "Кенц Россия" к ответственности в виде возмещения убытков, в связи с чем счел требования ОАО "СМНМ" необоснованными и отказал в их удовлетворении.

Исследовав и оценив материалы дела, проверив в порядке статей 266-271 АПК РФ правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что решение не подлежит отмене или изменению в силу следующих обстоятельств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 170 ГК РФ притворная сделка, то есть сделка, которая совершена с целью прикрыть другую сделку, ничтожна. К сделке, которую стороны действительно имели в виду, с учетом существа сделки, применяются относящиеся к ней правила.

Согласно приведенным в пункте 87 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснениям в связи с притворностью недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. Намерения одного участника совершить притворную сделку для применения указанной нормы недостаточно. К сделке, которую стороны действительно имели в виду (прикрываемая сделка), с учетом ее существа и содержания применяются относящиеся к ней правила (пункт 2 статьи 170 ГК РФ). Притворной сделкой считается также та, которая совершена на иных условиях. Например, при установлении того факта, что стороны с целью прикрыть сделку на крупную сумму совершили сделку на меньшую сумму, суд признает заключенную между сторонами сделку как совершенную на крупную сумму, то есть применяет относящиеся к прикрываемой сделке правила. Прикрываемая сделка может быть также признана недействительной по основаниям, установленным ГК РФ или специальными законами.

По смыслу положений статьи 170 ГК РФ и приведенных разъяснений по основанию притворности недействительной может быть признана лишь та сделка, которая направлена на достижение других правовых последствий и прикрывает иную волю всех участников сделки. Притворная сделка совершается для того, чтобы произвести ложное представление у третьих лиц об истинных намерениях участников сделки относительно ее существа. Данная сделка характерна несоответствием волеизъявления подлинной воле сторон, так как в момент ее совершения воля участников не направлена на достижение правовых последствий в виде возникновения гражданских прав и обязанностей. Квалифицирующим признаком притворной сделки является цель ее совершения.

В рассматриваемом случае истец полагал, что все работы по договорам, заключенным между Корпорацией "ФЛУОР ДЭНИЕЛ ЕВРАЗИЯ, ИНК." и ООО "Кенц-СМНМ", передавались на исполнение ООО "Кенц Россия", за которое большую часть работ выполняли иные субподрядчики, в результате чего значительная часть прибыли от выполненных работ ООО "Кенц-СМНМ" не получена, что свидетельствует о безвозмездном характере заключенных между ООО "Кенц Россия" и ООО "Кенц-СМНМ" договоров субподряда и необходимости их квалифицировать в качестве договоров дарения, которое между юридическими лицами запрещено.

Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела. В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В статье 68 АПК РФ установлено, что обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Письменными доказательствами являются содержащие сведения об обстоятельствах, имеющих значение для дела, договоры, акты, справки, деловая корреспонденция, иные документы, выполненные в форме цифровой, графической записи или иным способом, позволяющим установить достоверность документа (часть 1 статьи 75 АПК РФ). Письменные доказательства представляются в арбитражный суд в подлиннике или в форме надлежащим образом заверенной копии. Если к рассматриваемому делу имеет отношение только часть документа, представляется заверенная выписка из него (часть 8 статьи 75 АПК РФ).

Истец, заявив о признании недействительными договоров субподряда N 008, 004, 007, F004, 0001, 2020, 125, F018, F030, в нарушение приведенных требований АПК РФ оригиналы или копии договоров субподряда не представил, притом, что ООО "Кенц Россия" и ООО "Кенц-СМНМ" в адресованных внешнему управляющему письмах от 03.12.2015 N 1827, N 1828 и данных судам первой и апелляционной инстанций пояснениях отрицали наличие между ними договоров с указанными истцом реквизитами.

Оснований полагать, что договоры субподряда, реквизиты которых установлены внешним управляющим из данных базы 1С: "Предприятие", существуют в действительности, т.е. сторонами заключены и исполнялись, суд не усмотрел, а договор, являющийся незаключенным, не может быть признан недействительным, так как он не только не порождает последствий, на которые был направлен, но и является отсутствующим фактически.

Схожая правовая позиция о невозможности признания незаключенного договора недействительной сделкой приведена в пункте 1 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 25.02.2014 N 165 "Обзор судебной практики по спорам, связанным с признанием договоров незаключенными".

Более того, оценивая доводы внешнего управляющего, приводимые им в суде первой инстанции в обоснование поданного иска, коллегия считает необходимым указать, что ОАО "СМНМ", указав на притворность сделок - договоров субподряда, прикрывающих дарение, в обоснование исковых требований ссылалось на перечисление истцом по оспариваемым сделкам 2 870 456 000 рублей для оплаты выполненных работ, что прямо противоречит его доводам о безвозмездности.

По смыслу статей 424, 706 ГК РФ в том случае, если договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, и он привлекает к исполнению своих обязательств субподрядчика с установлением более низкой (по сравнению с договором подряда) цены его работ, указанное поведение безусловно не свидетельствует о злоупотреблении подрядчиком правом, поскольку отвечает требованиям предпринимательской деятельности, нацеленной на получение максимальной экономической выгоды от выполняемой работы. В том случае, если по договору субподрядчиком фактически выполнен больший объем работ, по сравнению с оговоренным в договоре, данные работы приняты и их результат используется заказчиком, указанное предоставляет субподрядчику право на взыскание с генподрядчика стоимости дополнительно выполненных работ.

При этом ОАО "СМНМ" не лишено возможности оспорить договоры субподряда, заключенные и исполненные непосредственно должником, по специальным основаниям, предусмотренным главой III.1 Закона о банкротстве (в том числе, по мотиву неравноценности встречного предоставления - объему фактически выполненных работ их стоимости, занижения стоимости выполненных работ и тем самым причинения вреда имущественным правам кредиторов должника и т.д.).

Вместе с тем, указанные обстоятельства предметом рассмотрения настоящего спора не являются и не свидетельствуют о наличии оснований для признания сделок притворными.

Отсутствие оснований для удовлетворения требования об оспаривании сделок влечет отказ в применении последствий их недействительности в виде взыскания с ООО "Кенц Россия" в пользу ООО "Кенц-СМНГ" полученных по сделкам денежных средств в размере 2 870 456 931,66 рублей и начисленных на указанную сумму процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 908 439 817,68 рублей.

Относительно требования ОАО "СМНМ" о взыскании убытков апелляционной коллегией отмечено следующее.

Согласно статье 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Основанием для удовлетворения требования о взыскании убытков является совокупность условий: факт причинения убытков, наличие причинной связи между понесенными убытками и виновными действиями ответчика, документально подтвержденный размер убытков.

В пункте 12 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В рассматриваемом деле иск подан ОАО "СМНМ" как участником ООО "Кенц-СМНМ" в его интересах, а также в собственных, что положениям статьи 225.8 АПК РФ не противоречит.

Определяя субъекта ответственности по требованию о взыскании убытков, коллегия исходит из следующего.

В соответствии со статьей 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий при осуществлении ими прав и исполнении обязанностей должны действовать в интересах общества добросовестно и разумно, члены совета директоров (наблюдательного совета) общества, единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа общества, а равно управляющий несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены федеральными законами.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" лицо, входящее в состав органов юридического лица (единоличный исполнительный орган - директор, генеральный директор и т.д., временный единоличный исполнительный орган, управляющая организация или управляющий хозяйственного общества, руководитель унитарного предприятия, председатель кооператива и т.п.; члены коллегиального органа юридического лица - члены совета директоров (наблюдательного совета) или коллегиального исполнительного органа (правления, дирекции) хозяйственного общества, члены правления кооператива и т.п.; далее - директор), обязано действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно (пункт 3 статьи 53 ГК РФ). В случае нарушения этой обязанности директор по требованию юридического лица и (или) его учредителей (участников), которым законом предоставлено право на предъявление соответствующего требования, должен возместить убытки, причиненные юридическому лицу таким нарушением.

Таким образом, ООО "Кенц Россия", будучи управляющей организацией ООО "Кенц-СНМ", является надлежащим субъектом ответственности по иску ОАО "СМНМ" о причинении ему и самой корпорации убытков.

Наличие убытков истец связывает с заключением и исполнением ООО "Кенц Россия" договоров субподряда на невыгодных условиях, не в интересах возглавляемого им юридического лица - ООО "Кенц-СМНМ", а в своих собственных.

Вместе с тем, приведенные внешним управляющим доводы в обоснование существующих взаимоотношений сторон, основанных на последовательно заключаемых договорах подряда и субподряда, так же как и выводы специалиста о размере недополученной обществом прибыли и дивидендов, изложенные в заключении от 25.05.2015 о проведении предварительной проверки финансово-хозяйственной деятельности ООО "Кенц-СМНМ", подготовленном ООО "Конс-Аудит" по заявке ОАО СМНМ", по своей сути являются доказательствами по делу и могут быть использованы в арбитражном процессе для установления наличия или отсутствия обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, при условии их относимости и допустимости (часть 1 статьи 64, статьи 67 и 68 АПК РФ), однако не могут подменять юридическую силу первичных документов (договоров, платежных документов, актов выполненных работ по форме КС-2, справок о стоимости выполненных работ по форме КС-2) для установления гражданских прав и обязанностей участников подрядных правоотношений.

Помимо этого, согласно разъяснениям, приведенным в абзаце 7 пункта 2 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 2 вышеуказанного постановления недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку на заведомо невыгодных для юридического лица условиях

Привлечение к ответственности руководителя зависит от того, действовал ли он при исполнении возложенных на него обязанностей разумно и добросовестно, то есть проявил ли он заботливость и осмотрительность и принял ли все необходимые меры для надлежащего исполнения полномочий единоличного исполнительного органа. При этом руководитель не может быть признан виновным в причинении обществу убытков, если он действовал, исходя из обычных условий делового оборота либо в пределах разумного предпринимательского риска.

В пункте 2 постановления от 30.07.2013 N 62 обращено внимание на то, что невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

Таким образом, само по себе заключение договоров субподряда между ООО "Кенц-СМНМ" и его управляющей организацией ООО "Кенц Россия" (в том случае, если указанное обстоятельство сможет подтвердить внешний управляющий) не означает противоправности действий ООО "Кенц Россия", так как осуществление хозяйственной деятельности по заключению и исполнению договоров субподряда на условиях, которые стороны данных договоров сочли приемлемыми, представляет собой нормальную практику хозяйствующих субъектов в гражданском обороте, не выходящую за пределы обычного делового (предпринимательского) риска, отвечает принципу свободы договора.

В связи с чем помимо наличия субподрядных отношений истцу надлежало доказать, что сведения о цене договоров, условиях их исполнения, осознанно не включались в бухгалтерскую отчетность ОАО "СМНМ", и что управляющая организация знала или должна была знать, что ее действия не отвечали интересам общества.

Само по себе то обстоятельство, что сделки заключены с аффилированным лицом или являются для общества крупными, об их убыточности не свидетельствует. С соответствующим иском о признании недействительными сделок по статьям 45, 46 Закона об ООО, которые являются оспоримыми, истец не обращался.

Апелляционным судом принято во внимание, что согласно пунктам 12, 14 постановления Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25 размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности, в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить; поскольку упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер, это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

Вместе с тем, указанное не свидетельствует о возможности удовлетворения требования в отсутствие в деле каких-либо первичных документов, позволяющих определить размер убытков, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

Таким образом, установив отсутствие в материалах настоящего дела надлежащих и достаточных доказательств, свидетельствующих о наличии совокупности условий, необходимых и достаточных для привлечения ООО "Кенц Россия" к гражданско-правовой ответственности в виде возмещения убытков на заявленную сумму, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отказе в удовлетворении требования ОАО "СМНМ".

Возражения ОАО "СМНМ" о том, что суд не дал правовой оценки оспариваемым истцом договорам субподряда, не рассмотрев требование об оспаривании сделок, коллегией не принимаются как противоречащие установленным судами обеих инстанций обстоятельствам.

Относительно не рассмотренного ходатайства ОАО "СМНМ" об истребовании у ООО "Кенц Россия" и ООО "Кенц-СМНМ" документов (договоров подряда, субподряда) коллегией установлено следующее.

Действительно, в судебном заседании 29.04.2016 представителем истца заявлено соответствующее ходатайство, рассмотрение которого, как следует из протокола судебного заседания, отложено на 07.06.2016, впоследствии судебные заседания неоднократно откладывались (на 07.07.2016, 05.08.2016, 07.09.2016, 06.10.2016). Из аудиозаписи судебного заседания от 06.10.2016 представляется, что суд не рассмотрел заявленное ходатайство, поскольку на его вопрос о наличии заявлений, ходатайств представитель истца сообщил об отсутствии таковых, чем ввел суд в заблуждение.

При этом коллегия полагает, что не рассмотрение подобного ходатайства не привело к принятию незаконного судебного акта по следующим основаниям.

Статьей 9 АПК РФ установлено осуществление судопроизводства в арбитражном суде на основе состязательности, заинтересованные в исходе дела лица вправе отстаивать свою правоту в споре путем представления доказательств, состязательность предполагает возложение бремени доказывания на сами стороны и снятие, по общему правилу, с арбитражного суда обязанности по сбору доказательств, учитывая обстоятельства дела. Гарантируя каждому лицу, участвующему в деле, право представлять арбитражному суду доказательства, часть 2 статьи 9 АПК РФ одновременно возлагает на названных лиц риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

В соответствии с частью 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Апелляционным судом установлено, что ОАО "СМНМ" в лице внешнего управляющего Сметанина О.А. обращалось в ООО "Кенц Россия" и ООО "Кенц-СМНМ" с запросами о предоставлении документов N 226-СМНМ от 18.11.2015, N 227-СМНМ от 18.11.2015. В адресованных внешнему управляющему письмах от 03.12.2015 N 1827, N 1828 указанные лица сообщили об отсутствии между ними договоров с указанными истцом реквизитами.

В рамках арбитражного дела N А59-2124/2016 внешний управляющий ОАО "СМНМ" обращался в Арбитражный суд Сахалинской области с иском к ООО "Кенц Россия" и ООО "Кенц-СМНМ" об истребовании документов (бухгалтерской документации) о деятельности обществ. Вступившим в законную силу решением суда от 14.10.2016 в удовлетворении исковых требований отказано.

В период рассмотрения дела N А59-2124/2016 ООО "Кенц-СМНМ" обеспечило участнику общества доступ к документам, указанным в запросе от 04.07.2016 N 135-СМНМ, что следует из акта о доступе участника общества к документам от 08.07.2016, подписанного со стороны ОАО "СМНМ" внешним управляющим Сметаниным О.А. и представителем по доверенности от 07.08.2015 Полуниной Е.В. По запросу от 11.07.2016 N 212-СМНМ ООО "Кенц-СМНМ" сообщило о предоставлении участнику общества доступа к запрашиваемым документам в пределах трехдневного срока 14.07.2016. Согласно расписке от 14.07.2016 представитель внешнего управляющего Полунина Е.В. была ознакомлена с запрашиваемыми документами. В последующем, между обществом и его участником составлен акт от 29.07.2016 об ознакомлении участника общества с документами, согласно запросам от 04.07.2016 N 135-СМНМ, от 11.07.2016 N 212-СМНМ, с приложением листов посещения ООО "Кенц-СМНМ" представителем ОАО "СМНМ".

Учитывая процессуальное поведение ответчиков, оснований полагать, что ООО "Кенц Россия" и ООО "Кенц-СМНМ", обеспечив доступ внешнему управляющему к первичной документации обществ, сознательно скрыли наличие договоров субподряда с указанными внешним управляющим реквизитами, коллегия, в отсутствие достаточных на то оснований, притом, что добросовестность участников процесса презюмируется, не усматривает. В связи с чем даже в случае удовлетворения заявленного ОАО "СМНМ" ходатайства истребуемые судом договоры не могли быть представлены.

Относительно доводов ОАО "СМНМ" о необоснованном отказе в удовлетворении заявленного им ходатайства о назначении судебной бухгалтерской экспертизы для установления точного размера причиненных убытков апелляционным судом отмечено следующее.

В ходе рассмотрения дела в судебном заседании от 04.04.2016 истцом заявлено ходатайство о назначении судебной экспертизы. Определением суда от 29.04.2016 истцу в случае поддержания ходатайства о назначении экспертизы предложено представить доказательства перечисления на депозит суда денежных средств в сумме не менее 200 000 рублей, как об этом указано в ответе заявленной экспертной организации с представлением полного перечня вопросов и необходимых документов для проведения экспертизы. В судебном заседании 06.10.2016 суд отказал в удовлетворении ходатайства на том основании, что оно присутствующим в заседании представителем истца не поддержано и денежные средства за проведение экспертизы на депозит суда не поступали. Вывод суда о неперечислении денежных средств для проведения экспертизы представляется ошибочным, опровергается имеющимся в деле платежным поручением от 11.05.2016 N 5 на сумму 200 000 рублей с указанием назначения платежа "за экспертизу по делу" (т.3, л.д. 29), однако указанный вывод не привел к принятию незаконного судебного акта.

В соответствии со статьей 82 АПК РФ суд назначает экспертизу для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. Назначение экспертизы является правом арбитражного суда, которое он может реализовать в случае, если с учетом всех обстоятельств дела придет к выводу о необходимости осуществления таких процессуальных действий для правильного разрешения спора. Заключение эксперта является только одним из доказательств, которое подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами и не имеет для суда заранее установленной силы.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 8 постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", вопросы права и правовых последствий оценки доказательств не могут быть поставлены перед экспертом не могут быть поставлен перед экспертом и подлежат разрешению судом при рассмотрении спора по существу.

В нарушение приведенных норм права и разъяснений Пленума ВАС РФ поставленные истцом на разрешение эксперта вопросы (за исключением вопроса о размере чистой прибыли и недополученных доходов, которые требуют экономического образования) о причинно-следственной связи между поведением ответчиков и возникновением у истца убытков касается правовой оценки правоотношений сторон и фактических обстоятельств дела, которую осуществляет суд. Относительно стоимостной оценки размера убытков основания для назначения экспертизы по указанному вопросу также отсутствовали, поскольку первичные документы (договоры подряда, субподряда), на которых истец основывал требования, в распоряжение эксперта не могли быть представлены по причине фактического отсутствия. При этом истец при обращении в суд обосновал размер недополученной обществом прибыли заключением специалиста ООО "Конс-Аудит" от 25.05.2015 о проведении предварительной проверки финансово-хозяйственной деятельности ООО "Кенц-СМНМ", подготовленным по заявке ОАО СМНМ", основанным на данных бухгалтерской отчетности истца, которое получило оценку как одно из доказательств по делу.

Поскольку вопрос о необходимости проведения экспертизы относится к компетенции суда, разрешающего дело по существу, который не усмотрел предусмотренных в статье 82 АПК РФ оснований для проведения экспертизы с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела, признав, что имеющихся в деле доказательств достаточно для разрешения настоящего спора, и истцом не доказана необходимость назначения судебной экспертизы, ходатайство ОАО "СМНМ" не подлежало удовлетворению.

Все доводы заявителя апелляционной жалобы по существу сводятся к переоценке законных и обоснованных выводов суда первой инстанции, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, и не могут служить основанием для отмены оспариваемого судебного акта.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 13.10.2016 по делу N А59-3766/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

Д.А. Глебов

Судьи

Т.А. Аппакова А.С. Шевченко