Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 24 января 2017 г. N 06АП-7227/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12 мая 2017 г. N Ф03-1279/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Хабаровск

24 января 2017 г.

А73-8891/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 января 2017 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гричановской Е.В.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Батьковской Д.А.,

при участии в заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис": Туниковой А.Л., представителя по доверенности от 20.05.2016; Ефимовой Е.С., представителя по доверенности от 01.09.2016;

от Федерального государственного казенного учреждения "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства": Латаш О.В., представителя по доверенности N ДВ-10/5309 от 13.12.2016; Борисовой В.Ю., представителя по доверенности N ДВ-10/5460 от 26.12.2016;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

на решение от 03 ноября 2016 г.

по делу N А73-8891/2016

Арбитражного суда Хабаровского края,

принятое судьей Усенко Ж.А.,

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис" (ОГРН 1020200609604, ИНН 0207004266, место нахождения: 452650, Республика Башкортостан, Бакалинский район, с. Бакалы, площадь Ворошилова, 15)

к федеральному казенному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального

дорожного агентства" (ОГРН 1022701130418, ИНН 2725022365, место нахождения: 680000, г. Хабаровск, ул. Истомина, 51А)

о взыскании основного долга в сумме 8 953 068, 59 руб., процентов в размере 197 653, 92 руб., начислении процентов по день уплаты долга, судебных расходов в размере 100 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройсервис" обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с уточненным иском к федеральному казенному учреждению "Межрегиональная дирекция по дорожному строительству в Дальневосточном регионе России Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ ДСД "Дальний Восток") о взыскании задолженности по оплате работ (по отсыпке земляного полотна с использованием скального грунта, снятию плодородного грунта с площадок на ПК 89+50(влево 450 м) и ПК 112+10 (влево 1,4 км) по государственному контракту N 03-13/СМР от 23.09.2013 в размере 8 953 068,59 руб. и процентов за пользование денежными средствами в размере 197 653, 92 руб., и начислении процентов с 20.05.2016 по ключевой ставке банковского процента ЦБ РФ, о возмещении судебных расходов на оплату услуг представителя.

В обоснование иска истец указывает, что проект строительства автодороги А370 "Уссури" Хабаровск - Владивосток км 355 - км 366, Приморский край" предусматривал использование при строительстве дороги скального грунта с месторождения "Филино".

Впоследствии поставщик скального грунта ООО "Интер" прекратил поставки с указанного месторождения (по причине отсутствия лицензии). В связи с чем, заказчиком и подрядчиком была согласована замена грунта с месторождения "Филино" на грунт с площадок ПК 89+50 (влево 450 м) и ПК 112+10 (влево 1,4 км), при этом общая стоимость работ осталась неизменной. После согласования места выемки грунта итоговая стоимость строительных материалов (грунта) стала включать в себя вместо покупки грунта у ООО "Интер" затраты подрядчика по подготовке новых площадок (карьеров) в виде снятия плодородного слоя грунта бульдозером с перемещением, отсыпке временной дороги к этим карьерам. Согласно МДС 81-35.2004 учет данных затрат, входящих в итоговую неизменную стоимость работ, производится по иным главам ведомости объемов и стоимости работ. Акты выполненных работ на общую сумму 8 953 068, 59 руб. от 10.05.2016 оформлены по требованию заказчика и должны быть им оплачены. До изменения основания иска истец просил взыскать спорную сумму как стоимость дополнительных работ, которые не были учтены технической документацией, но без которых продолжение строительства было бы невозможно.

Ответчик иск не признал, указал, что проектом организации строительства была предусмотрена доставка грунта из действующего карьера "Филино 2" ООО "Интер", к которому имелся существующий проезд (в связи с этим отсутствовала необходимость расходования бюджетных средств на его строительство). Использование грунта с площадок на ПК 89+50 и ПК112+10, находящихся за пределами строительной площадки, изначально проектом не предусматривалось, являлось инициативой подрядчика, эти площадки были изначально оформлены на ООО "Стройсервис".

Протоколом технического совета от 27.11.2015 было согласовано предложение подрядчика об использовании части грунта с площадок ПК 89+50 и ПК 112+10, впоследствии стороны подписали дополнительное соглашение N 16 от 01.12.2015, о необходимости строительства подъездных дорог к этим ПК подрядчик заказчика не уведомлял. В результате изменения источника получения грунта, изменились и категория грунта (4-я группа вместо 8-й), его плотность, влажность, прочность, сцепление, дальность перевозки. Что в итоге привело к уменьшению данной части работ и экономии по объекту, которая была внесена в главу 7 сводного сметного расчета. Ремонт и содержание подъездных дорог оплачивались заказчиком на основании локальных сметных расчетов, оформленных подрядчиком, в данных расчетах отсутствовал заявленный в иске объем работ. Спорный объем работ отсутствовал и в сопоставительной ведомости, представленной к техническому совету, и не учитывался в дополнительном соглашении N 16, при подписании. При заключении контракта сводный сметный расчет не содержал главы 7 "Дополнительные работы и затраты". Указанная глава появилась в процессе выполнения работ. На эту главу относится экономия по объекту, возникшая в случае отсутствия потребности производства каких- либо работ (за счет которой впоследствии оплачиваются оформленные надлежащим образом дополнительные работы, либо средства возвращаются в бюджет). В данном случае, в главе 7 отразились те исключения, которые зафиксированы техническим советом. Ответчик полагает требования истца об оплате фактически выполненных не проекту работ в пределах первоначальной стоимости незаконными.

Решением суда от 03 ноября 2016 г. в удовлетворении иска отказано, с общества "Стройсервис" в доход федерального бюджета взыскана госпошлина в размере 68 754 руб. С депозитного счета Арбитражного суда Хабаровского края на счет Автономной некоммерческой организации "Хабаровская судебная экспертиза" перечислено 11 000 руб.

Не согласившись с решением суда, общество "Стройсервис" обратилось в Шестой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, иск удовлетворить.

В апелляционной жалобе и в судебном заседании заявитель приводит аналогичные доводы, заявленные в суде первой инстанции о согласовании замены грунта, поэтому связанные с этим работы и издержки по сооружению подъездных дорог подлежат оплате.

В письменном отзыве и в судебном заседании представители ФКУ ДСД "Дальний Восток" просили апелляционную жалобу отклонить, решение суда считают законным и обоснованным.

Повторно рассматривая дело с учетом доводов апелляционной жалобы и возражений на неё, Шестой арбитражный апелляционный суд не установил предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для изменения или отмены решения суда первой инстанции.

Как следует из материалов дела, 23.09.2013 между обществом "Стройсервис" (подрядчик) и ФКУ ДСД "Дальний Восток" истцом (заказчик) заключен государственный контракт N 03-13/СМР на выполнение дорожных работ по реконструкции автомобильной дороги М-60 "Уссури" - от Хабаровска до Владивостока км 355 - км 366, Приморский край.

По условиям государственного контракта подрядчик обязался осуществить строительство и реконструкцию автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока. Реконструкция автомобильной дороги А-370 "Уссури" Хабаровск - Владивосток км 355 - км 366. Приморский край, в соответствии с утвержденной проектной документацией, а заказчик обязался принять работы и оплатить их в соответствии с условиями контракта.

Стоимость контракта составляет 1 035 473 376 руб.

Цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев, предусмотренных действующим законодательством РФ (п. 3.1 контракта). Цена контракта включает в себя все затраты, издержки, иные расходы подрядчика, связанные с исполнением обязательств по государственному контракту, командировочные расходы, все налоги, сборы, и обязательные платежи.

Сроки выполнения работ установлены с момента заключения государственного контракта до 11 марта 2015 года (п. 5.1 контракта).

В соответствии с п. 8.1. контракта подрядчик принял на себя обязательство выполнить все работы по реконструкции объекта в объеме и сроки, предусмотренные контрактом и приложениями к нему и сдать объект заказчику с качеством, соответствующим условиям проекта, контракта и приложений к нему, проекта производства работ, рабочей документации, перечню нормативно-технической документации, обязательной для выполнения дорожных работ.

Приложением N 10 к государственному контракту стороны согласовали ведомость объемов и стоимости работ.

В период с января 2014 года по май 2016 года истец осуществлял строительство объекта.

24.11.2015 заказчик уведомил подрядчика о том, что в ходе проверки исполнительной документации по объекту строительства были выявлены протоколы испытания грунта, применяемого для устройства земляного полотна без привязки к источнику получения материала, в связи с чем, уведомил об отказе в приемке работ до получения разъяснений и получения необходимой документации для проведения технического совета.

26.11.2015 истец обратился в проектную организацию для согласования использования грунтов с площадок ПК 89+50 (влево 450-м) и на ПК 112+10 (влево 1,4 км) для устройства земляного полотна и рабочего слоя земляного полотна.

26.11.2015 проектная организация - ПОА "Гипродорнии" согласовала использование грунтов с площадок ПК 89+50 (влево 450-м) и на ПК 112+10 (влево 1,4 км) для устройства земляного полотна и рабочего слоя земляного полотна, указав, что грунт классифицируется как крупнообломочный щебенистый.

26.12.2015 (исх.N 251/1) истец в ответ на письмо заказчика от 24.11.2015 сообщил о согласовании используемого грунта проектной организацией, исх.N 252 от 26.11.2015 направил заказчику для рассмотрения и согласования сопоставительную ведомость объемов и стоимости работ с корректировкой объемов в связи с уточнением в рабочей документации.

На заседании Технического совета ФКУ ДСД "Дальний Восток" от 27.11.2015, оформленного протоколом N 214 было рассмотрено обращение общества "Стройсервис" по внесению изменений в рабочую документацию и ведомость объемов работ по вопросу использования грунта для устройства земляного полотна и рабочего слоя земляного полотна с площадок на ПК 89+50 (влево 450-м) и на ПК 112+10 (влево 1,4 км) взамен предусмотренного проектом карьера "Филино", принято решение согласовать вышеуказанное предложение обществом "Стройсервис", указано о представлении обществом "Стройсервис" измененной ведомости объемов и стоимости работ, календарного графика, откорректированной рабочей документации.

При этом в протоколе технического совета в подразделах 2.4.01 устройство примыкания ПК 22+33 инд.типа с разворотными кольцами, переходно-скоростной полосой и автобусными остановками, устройство разворотных колец ПК16+45,7-ПК20+15.7 и ПК27+93-ПК33+18,0 (стесненные условия), устройство примыкания на ПК39+00 переходно- скоростная полоса съезда ПК33+17,52 - ПК38+10,52 (стесненные условия), переходно-скоростная полоса ПК34+33-ПК38+39 (стесненные условия), примыкание на ПК74+00 индивидуального типа с разворотными кольцами, переходно-скоростными полосами и автобусными остановками, устройство автобусных остановок объем работ уменьшился всего на 15 173 531, 29 руб., с добавлением позиций о разработке грунта бульдозером грунта 4 группы на площадках ПК 112+10. ПК 89+50 с перемещением до 30-м с погрузкой в автосамосвалы и транспортировкой в насыпь на расстояние от 1 по 12 км с уплотнением грунта пневмокатками весом 25т на общую сумму 23 079 051, 23 руб.

В части уточнений документации стороны подписали локальные сметные расчеты.

Итогом заседания Технического совета ФКУ ДСД "Дальний Восток" N 214 от 27.11.2015 явилось дополнительное соглашение от 01.12.2015 N 16 к государственному контракту и приложения к дополнительному соглашению - календарный график работ и ведомость объемов и стоимости работ.

В ведомости объемов и стоимости работ стоимость работ осталась неизменной в сумме 1 035 473 376 руб.

03.03.2016, 10.03.2016 общество "Стройсервис" направило в адрес ФКУ ДСД "Дальний Восток" для рассмотрения и согласования чертеж технологического проезда к площадке на ПК 112+10, ПК 89+50 ведомость объемов работ и локальные сметные расчеты.

Заказчик 15.03.2016 сообщил, что протоколом технического совета было согласовано предложение ООО "Стройсервис" об использовании части грунта с площадок на ПК 112+10 и ПК 89+50, использование данных площадок ранее не предусматривалось проектом, они находятся за пределами за границами полосы отвода строительной площадки, в связи с чем, подрядчик за счет собственных средств должен содержать и в последующем рекультивировать данные площадки. Одновременно заказчик сообщил, что сооружение всех временных дорог, подъездов и коммуникаций, требуемых для выполнения работ, их содержание и ремонт выполняются в счет контрактной стоимости и учитываются в главе 9 "Временные здания и сооружения" (ГСН 81-05-01-2001), 10.05.2016 при окончании производства работ на объекте строительства истец направил заказчику акты приемки выполненных работ на сумму 8 953 068, 59 руб. в обоснование выполнения в период с 06.06.2014 по 25.06.2014, а также с 01.05.2014 по 15.05.2014 работ по отсыпке подъездных дорог к площадкам на ПК 89+50 и ПК 112+10 и снятию плодородного слоя с них. При этом указал, что данные работы не были предусмотрены проектом, следовательно, они не учтены в главе "Временные здания и сооружения", 18.05.2016 дополнительно истец направил ответчику комплект исполнительной документации на данный вид работ.

Ответчик в ответе от 18.05.2016 сообщил, что использование грунта с иных площадок было инициативой подрядчика, который должен нести издержки по сооружению подъездных дорог к указанным площадкам.

Данные площадки оформлены на общество "Стройсервис" для собственных нужд, а расходование средств федерального бюджета на частные цели недопустимо. Более того, при решении вопроса о согласовании применения грунта с иных площадок подрядчик не уведомлял заказчика о необходимости строительства подъездных дорог.

19 мая 2016 г. стороны подписали соглашение о расторжении контракта N 03-13/СМР, в котором установили стоимость оплаченных работ, в том числе за 2013 год - 81 882 700 руб.; в 2014 году - 67 478 915 руб., в 2015 году - 422 643 100 руб., в 2016 году - 44 603 198 руб.

Итого, по контракту было оплачено 616 607 913 руб.

Отказ ответчика оплатить выполненные истцом работы на сумму 8 953 068, 59 руб. явился основанием для обращения истца с настоящим иском в суд.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядные строительные работы (статья 740 Гражданского кодекса Российской Федерации), предназначенные для удовлетворения государственных или муниципальных нужд, осуществляются на основе государственного или муниципального контракта на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (пункт 2 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу статьи 768 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по государственным или муниципальным контрактам на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд в части, не урегулированной Кодексом, применяется закон о подрядах для государственных или муниципальных нужд.

Учитывая, что закон о подрядах для государственных и муниципальных нужд до настоящего времени не принят, в соответствии с правовой позицией, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.10.2011 N 9382/11, в регулировании подрядных работ для государственных и муниципальных нужд приоритетное значение остается за нормами Гражданского кодекса Российской Федерации: в части, не урегулированной статьями 763 - 767 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны применяться в зависимости от вида подрядных работ положения параграфов 3 или 4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации, а затем - общие положения о договоре подряда (параграф 1 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ (п.1 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 8 информационного письма от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляется актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Статья 753 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает возможность составления одностороннего акта. Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

В силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

На основании части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции, руководствуясь указанными нормами права, оценив доказательства в их совокупности и взаимосвязи в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установил, что ООО "Стройсервис" арендует земельный участки у Администрации Дальнереченского муниципального района по договорам от 04.03.2014 N 7, 21.04.2014 N 20 с целью устройства технологических полос, объездных дорог, переустройства коммуникаций, устройство строительной площадки и кавальера грунта при реконструкции автомобильной дороги М-60 "Уссури" от Хабаровска до Владивостока км 355-км366, Приморский край, сроком действия до 02.02.2015 и до 20.03.2015.

Проектом строительства предусматривалось использование поставляемого ООО "Интер" грунта с карьера "Филино 2".

К указанному карьеру имелся существующий проезд, что не требовало дополнительных затрат при планировании строительства на устройство подъездных путей к карьеру.

Впоследствии подрядчик самостоятельно при производстве работ изменил место вывоза грунта, грунт стал вывозить с арендуемого им участка.

О данном факте подрядчик не уведомлял заказчика.

Заказчик узнал самостоятельно при проверке исполнительной документации в ноябре 2015 г. и вынужден был согласовать изменение использования грунта с иных площадок.

Указанное изменение зафиксировано сторонами в дополнительном соглашении N 16 от 01.12.2015, ведомости объемов работ, а также в локальных сметных расчетах.

Анализ указанных документов, а также протокола заседания технического совета заказчика от 27.11.2015 свидетельствуют о том, что в стоимость работ, подлежащих изменению, вошли: разработка бульдозером грунта 4 группы, перемещение его на расстояние до 30 м. погрузка в автосамосвалы, транспортировка в насыпь, уплотнение грунта пневмокатками весом 25 тонн.

Заявленные в иске работы в виде снятия плодородного грунта бульдозером с перемещением, отсыпки дороги, по устройству подъездных дорог к этим карьерам не согласованы, значительно увеличивают стоимость государственного контракта, заключенного по твердой цене и оплате не подлежат.

В соответствии с нормами статей 702, 711,740, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат работы, которые поручаются к выполнению, и предусмотрены технической документацией.

Доказательств согласования сторонами (соответствующего обращения подрядчика и согласия заказчика) на выполнение работ, предъявленных в рамках настоящего спора в виде затрат подрядчика по подготовке новых площадок (карьеров) на ПК 89+50, на ПК 1132+10, в виде снятия плодородного грунта бульдозером с перемещением, отсыпки дороги к этим карьерам, материалы дела не содержат.

Исходя из пункта 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Между тем, заказчик не принимал на себя обязательства по оплате спорных работ и затрат.

К приемке работы предъявлены и заявлено о необходимости их выполнения только после завершения работ на объекте - в мае 2016 года.

В период их выполнения заказчика для участия в приемке результата работ не вызывал. Об использовании грунта с другой, не предусмотренной контрактом, площадки, вынужден был известить заказчика после обнаружения самим заказчиком грунта другой группы.

Даже после согласования иной площадки отбора грунта и корректировки в связи с этим объема работ и стоимости отдельных видов работ, не заявил о необходимости включения работ по устройству дороги к новым ПК и снятию плодородного слоя.

При изложенном, следует согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что подрядчик не мог ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, так как

фактически объект в установленном порядке заказчику не передавался (Пункт 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 24.01.2000 N 51).

Как указано в определении Верховного Суда РФ от 30.07.2015 по делу N 305-ЭС15-3990, А40-46471/2014 гражданско-правовое регулирование отношений сторон в сфере подряда и сложившаяся в правоприменительной практике правовая позиция позволяют заключить следующее: сдача заказчику результата работ является основанием для возникновения обязательства его оплатить. Акты выполненных работ хотя и являются наиболее распространенными в гражданском обороте документами, фиксирующими выполнение подрядчиком работ, однако не выступают единственным средством доказывания соответствующих обстоятельств.

Статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ.

Истцом помимо подписанных в одностороннем порядке актов о приемке выполненных работ, представлены также акты освидетельствования скрытых работ, датированных апрелем 2016 года (с указанием периода выполнения работ в июне 2014 года) и подписанных лишь подрядчиком.

Исходя из наименований работ, заявленных в акте КС-2, следует, что истец выполнял разработку грунта экскаватором с погрузкой в автосамосвалы, снятие плодородного слоя бульдозером с погрузкой на самосвалы.

Вместе с тем, первичных доказательств в подтверждение с использования спецтехники, путевых листов, иной документации в дело не представлено.

В ходе судебного разбирательства истцу было предложено по ходатайству ответчика представить общие журналы работ.

Истец представил в дело постановление о производстве обыска от 18.11.2015 и протокол обыска от 19.11.2015, в соответствии с которыми следователем СО МОМВД России "Дальнереченский" в помещении ООО "Стройсервис" по ул.Тургенева. 34 в г.Хабаровске были изъяты документы в части строительства автомобильной дороги "Уссури км 355-км 366 (протоколы испытаний, акты формы КС-2, КС-3, гранд-смета и рабочая документация).

Вместе с тем, в имеющихся в деле актах освидетельствования скрытых работ на заявленный объем работ, датированных 29.04.2016, имеются ссылки на общие журналы работ N 1, 4. Следовательно, на момент составления актов скрытых работ, общие журналы работ имелись в наличии у истца, но представлены в суд не были.

Данный вывод косвенно подтверждается письмом СО МОМВД России "Дальнереченский" от 31.10.2016 (ответ на запрос ФКУ ДСД "Дальний Восток") об отсутствии в материалах уголовного дела в отношении ООО "Стройсервис" подлинников исполнительной и технической документации по объекту строительства автомобильной дороги "Уссури" км 355 - км 366.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что о выполненных в 2014 году работах, не соответствующих проекту и контракту, истец известил ответчика спустя 2 года - после завершения ООО "Стройсервис" работ на объекте, первичных доказательств в подтверждение факта выполнения указанных работ истец не представил, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии у суда законных оснований для удовлетворения иска о взыскании долга и стоимости дополнительных работ.

Понесенные истцом расходы по обустройству дороги и снятию плодородного слоя грунта, как не предусмотренные контрактом, не согласованные с заказчиком, не подлежат оплате, в том числе из средств экономии, в том числе и при наличии доказательств функционирования дороги.

В судебном заседании первой и второй инстанций истец заявлял ходатайства о назначении судебной экспертизы с целью определения объема и стоимости выполненных работ по правилам статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, как и суд первой, не находит ходатайство целесообразным, поскольку истец не доказал факт согласования заказчиком заявленных в иске работ, факт их выполнения, надлежащим образом к сдаче не предъявил.

В удовлетворении соответствующего ходатайства истца судом первой инстанции было отказано правильно.

Ходатайство истца о фальсификации представленных ответчиком доказательств - дополнительного соглашения N 16 от 01.12.2015 к государственному контракту, ведомости объемов и стоимости работ, календарного графика выполнения работ (приложений к дополнительному соглашению N 16) было рассмотрено судом первой инстанции по правилам статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Ответчик отказался исключить вышеуказанные документы из числа доказательств по делу. Директор ООО "Стройсервис" Тихонов О.В. в письменном заявлении отрицал факт подписания дополнительного соглашения N 16 и ведомости объемов работ (приложения N 2 к дополнительному соглашению). Заявил одобрение сделки по заключению указанного соглашения только при условии, что глава 7 ведомости объемов и стоимости работ "Дополнительные работы и затраты" включает в себя работы на общую сумму 7 053 920, 74 руб. по разделам 8.03,8.04.8.05.8.06 с учетом лимитированных затрат и НДС итоговую сумму 8 953 068, 59 руб.

Определением суда от 15.09.2016 по делу назначена судебная почерковедческая экспертиза, производство которой было поручено эксперту автономной некоммерческой организации "Хабаровская судебная экспертиза" Лиенко В.В.

По результатам экспертного заключения эксперта N 120-2016 от 10.10.2016 при исследовании дополнительного соглашения N 16 от 01.12.2015, ведомости объемов и стоимости работ, календарного графика выполнения работ признаков технической подделки не установлено. Подписи на указанных документах от имени генерального директора в графе "Подрядчик" выполнены не Тихоновым О.В., а иным лицом. Частичное сходство транскрипции отдельных элементов исследуемых подписей и образцов подписей Тихонова О.В., свидетельствует об их выполнении другим лицом с подражанием собственной подписи Тихонова О.В.

В силу пункта 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

На основании абзаца 2 пункта 3 части 1 статьи 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебная экспертиза является одним из способов проверки заявления о фальсификации доказательств. Иными словами, процессуальный закон не исключает возможности проверки судом заявления о фальсификации другими способами.

В судебном заседании установлено, что подпись Тихонова О.В. на спорных документах проставлена иным лицом с подражанием подписи Тихонова О.В.

Присутствующий в судебном заседании 15.09.2016, поведенном с использованием средств видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Республики Башкортостан Тихонов О.В. также отрицал факт подписания им как дополнительного соглашения N 16 от 01.12.2015, так и иных документов, датированных в период с января по май 2016 года.

Вместе с тем, в ходе судебного разбирательства 26.08.2016, 01.11.2016

представители истца и свидетель Свяченовский В.Ю. - главный инженер ФКУ "ДСД "Дальний Восток", пояснили, что дополнительное соглашение N 16 от 01.12.2015 с приложениями было передано заказчику подрядчиком нарочно уже с подписью Тихонова О.В.

Главный инженер заказчика Свяченовский В.Ю., подпись которого в лице согласования дополнительного соглашения проставлена первой, в качестве свидетеля подтвердил, что отделу капитального строительства ФКУ по результатам Технического совета от 27.11.2015 предписано подготовить дополнительное соглашение к государственному контракту в части изменений к контракту о другом источнике получения грунта. Отдел подготовил проект дополнительного соглашения и направил его подрядчику, затем подрядчик представил подписанные от имени директора ООО "Стройсервис" Тихонова О.В. дополнительное соглашение N 16, ведомость работ и график работ, завизировал указанные документы в службах ФКУ, затем указанные документы были переданы на подпись руководителю ФКУ. При этом все документы от ООО "Стройсервис", в том числе дополнительные соглашения, поступили нарочно, в частности от представителя ООО "Стройсервис" Ефимовой Екатерины. Лично директора Тихонова О.В. свидетель видел только один раз в начале работы, хотя дополнительных соглашений подписано в ходе строительства 17.

Представители истца, непосредственно Ефимова Е.С. отрицали факт передачи вышеуказанных документов заказчику, ссылаясь на отсутствие Ефимовой Е.С. в г. Хабаровске в период с 27.11.2015 по 01.12.2015. В подтверждение чего представили посадочный талон (о вылете Ефимовой Е.С. из г. Хабаровска в г. Москву 10.11.2015), и маршрутную квитанцию электронного авиабилета (о прибытии Ефимовой Е. в г. Хабаровск из г. Москвы 24.12.2015).

Вместе с тем, утверждение истца об отсутствии Ефимовой Е.С. в г. Хабаровске в указанный период опровергается сведениями, содержащимися в системе "Мой арбитр". Так 30.11.2015, представитель ООО "Стройсервис" Ефимова Е.С. принимала участие в судебном заседании по делу N А73-12564/2015, 02.12.2015, 21.12.2015 - в судебных заседаниях по делу N А73-13959/2015.

Доводы истца, приведенные в апелляционной жалобе о том, что суд необоснованно принял во внимание сведения, содержащиеся в системе "Мой арбитр", и не учел исключительно письменный способ обмена документацией по юридическому адресу для решения вопроса об изменении договора, подлежат отклонению.

В соответствии со статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

В соответствии с пунктом 2 правила пункта 1 настоящей статьи применяются, если иное не предусмотрено законом или условиями сделки, либо не следует из обычая или из практики, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Согласно правовой позиции, выраженной Конституционным Судом Российской Федерации в постановлениях от 06.06.1995 N 7-П и от 13.06.1996 N 14-П, суды при рассмотрении дела обязаны исследовать по существу его фактические обстоятельства и не должны ограничиваться только установлением формальных условий применения нормы; иное приводило бы к тому, что право на судебную защиту, закрепленное статьей 46 (часть 1) Конституции Российской Федерации, оказывалось бы существенно ущемленным.

Так, в силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает имеющиеся доказательства (на предмет относимости, допустимости, достоверности каждого доказательства, а также достаточности и взаимной связи доказательств в их совокупности) по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании.

Ссылка истца на обязательность оформления всех сопроводительных писем для направления любых сообщений, в том числе соглашений по государственному контракту, предусмотренных пунктом 20.9 контракта, не исключает возможность обмена документами нарочно, а само по себе отсутствие сопроводительных писем не свидетельствует о том, что дополнительное соглашение не было подписано подрядчиком.

Суд первой инстанции обоснованно принял во внимание сложившуюся между сторонами практику обмена документами нарочно, что подтвердил главный инженер Свяченовский В.Ю. и начальник юридического отдела ФКУ "ДСД "Дальний Восток" Латаш О.В., подписи которых проставлены на листе согласования дополнительного соглашения N 16 от 01.12.2015.

Дополнительное соглашение N 16, график выполнения работ, ведомость объемов и стоимости работы были скреплены печатями общества "Стройсервис", ссылка на дополнительное соглашение N 16 от 01.12.2015 имеется в актах формы КС-2 N 1 от 04.04.2016 на сумму 9745 635, 74 руб., N 1 от 04.04.2016 на сумму 10 328 505, 78 руб., N2 от 17.02.2016 на сумму 12 453 828, 09 руб., N 1 от 15.02.2016 на сумму 2 026 111, 36 руб., в справках формы КС-3.

Указанные первичные документы оплачены заказчиком через органы федерального казначейства, куда представляются все обосновывающие выплату документы, в том числе дополнительные соглашения.

Вместе с тем, Тихонов О.В. в судебном заседании отрицал факт подписания им актов формы КС-2, справок формы КС-3 в период с января по май 2016 года.

По завершении рассмотрения заявления о фальсификации суд пришел к выводу, что в действиях ответчика отсутствуют признаки фальсификации (подделки им) дополнительного соглашения N 16 от 01.12.2015 и приложений к нему.

Оснований для иных выводов суда, решением которого в иске отказано, суд апелляционной инстанции не усматривает.

В силу статей 67, 68, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению и с позиций их относимости, допустимости, достоверности, достаточности и взаимной связи в их совокупности.

Принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по государственной пошлине в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее заявителя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 03 ноября 2016 г. по делу N А73-8891/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Стройсервис"

(ОГРН 1020200609604, ИНН 0207004266) в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Дальневосточного округа в течение двух месяцев со дня его принятия, через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.В. Гричановская

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев