Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 января 2017 г. N 19АП-6273/16

Требование: о взыскании долга

Вывод суда: в удовлетворении требования отказано, решение суда первой инстанции отменено

г. Воронеж

25 января 2017 г.

Дело N А64-2292/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 18 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 января 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Колянчиковой Л.А.,
судей	Сурненкова А.А.,
	Маховой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ширяевой О.В.,

при участии:

от публичного акционерного общества "МРСК Центра" в лице филиала ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго": Марина Е.В., представитель по доверенности N Д-ТБ от 01.06.2016;

от публичного акционерного общества "Тамбовская энергосбытовая компания": Рублева Р.С., представитель по доверенности N Д/АУ/07/90 от 27.12.2016;

от Бочарова Владислава Владимировича: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от индивидуального предпринимателя Попова Александра Васильевича: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от индивидуального предпринимателя Чулкова Юрия Георгиевича: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "МРСК Центра" в лице филиала ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 29.08.2016 по делу N А64-2292/2016 (судья Захаров А.В.), по иску публичного акционерного общества "Тамбовская энергосбытовая компания" к ПАО "МРСК Центра" в лице филиала ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго", при участии в деле третьих лиц: 1) Бочарова Владислава Владимировича, 2) ИП Попова Александра Васильевича, 3) ИП Чулкова Юрия Георгиевича, о взыскании 764 707,07 руб.,

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Тамбовская энергосбытовая компания" (далее - истец, ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания") обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением к публичному акционерному обществу "МРСК Центра" в лице филиала ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" (далее - ответчик, ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго"), с требованием о взыскании стоимости электрической энергии, приобретаемой в целях компенсации потерь, в сумме 764 707,07 руб.

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 18.04.2016 к участию в деле привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, Бочаров Владислав Владимирович (Тамбовская область, Мичуринский район, с. Петровское, ул. Луговая, д. 1А) и ИП Попов Александр Васильевич (Тамбовская область, Тамбовский район, Совхоз Селезневский, ул. Совхозная, д. 10А; Тамбовская область, Тамбовский район, с. Козьмодемьяновка, ул. Советская).

Определением Арбитражного суда Тамбовской области от 28.06.2016 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен ИП Чулков Юрий Георгиевич, Тамбовский район, Тамбовская область.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 29.08.2016 по делу N А64-2292/2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" обратилось в суд апелляционной инстанции с жалобой, в которой, ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Заявитель апелляционной жалобы считает, что истцом необоснованно не приняты во внимание акты о безучетном потреблении в отношении Бочарова В.В. и ИП Попова А.В., поскольку акты соответствуют необходимым требованиям, установленным законодательством.

Судебное заседание суда апелляционной инстанции неоднократно откладывалось для представления лицами, участвующими в деле, дополнительных доказательств и письменных пояснений.

В судебном заседании 18.01.2017 г. Бочаров Владислав Владимирович, ИП Чулков Юрий Георгиевич, ИП Попов Александр Васильевич явку полномочных представителей не обеспечили, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. Учитывая наличие в материалах дела доказательств о времени и месте судебного разбирательства указанных лиц, апелляционная жалоба рассматривалась в их отсутствие в порядке ст.ст. 123, 156, 266 АПК РФ. По ходатайству представителя ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" судом приобщены к материалам дела письменные пояснения, копии актов N 68 004539 от 29.01.2016 г., N 68 021516 от 29.01.2016 г., N 67 021518 от 05.02.2016 г.

Представитель ПАО "МРСК Центра" - "Тамбовэнерго" поддержал доводы апелляционной жалобы. Представитель ПАО "Тамбовская энергосбытовая компания" с доводами апелляционной жалобы не согласен, просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

При рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело (ч.1 ст.268 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Изучив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, пояснений по делу, заслушав представителей истца и ответчика, судебная коллегия приходит к выводу об отмене обжалуемого судебного акта в части взыскания 352 013 руб. 49 коп. и распределения государственной пошлины.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

Судом установлено, 10.04.2009 между ОАО "Тамбовская энергосбытовая компания" (Заказчик) и ОАО "МРСК Центра", в лице заместителя генерального директора - директора филиала ОАО "МРСК Центра"-"Тамбовэнерго" заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 1204/09, согласно п. 2.1 которого Исполнитель обязуется оказывать Заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электроэнергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности или ином установленном федеральным законом основании, а также через технические устройства электрических сетей ТСО, с которыми Исполнитель должен заключить договоры об оказании услуг по передаче электрической энергии, а Заказчик обязуется оплачивать услуги Исполнителя в порядке, установленном настоящим договором.

Согласно п. 2.2 договора N 1204/09 от 10.04.2009 Заказчик обязуется по заявке Исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь в сетях Исполнителя согласно приложению N 9 к договору, а Исполнитель обязуется уплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора.

Приложением N 9 к договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 1204/09 от 10.04.2009 Стороны согласовали регламент расчета стоимости электроэнергии, приобретаемой Исполнителем в целях компенсации потерь электроэнергии, возникающих в принадлежащих ему сетях.

П. 4 регламента стороны установили, что объем фактических потерь электроэнергии в электрических сетях ОАО "МРСК Центра" определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть Исполнителя из смежных сетей или от производителей электроэнергии, и суммой объемов электроэнергии, переданных потребителям, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети Исполнителя.

В период февраль 2016 г. между сторонами возникли разногласия по объемам потерь, образовавшихся в размере 762175 кВт.ч, которые состоят из объема 345693 кВт.ч., определенного по спорным актам о безучетном потреблении, составленным в феврале 2016 г. и 416482 кВт.ч. по прочим разногласиям.

Истцом за период февраль 2016 года не принято в объем полезного отпуска 2 акта безучетного потребления на общий объем безучетного потребления 345693 кВт.ч. на сумму 764707,07 руб., в связи несоответствием представленных актов нормам законодательства в области электроэнергетики.

Ссылаясь на необоснованное уменьшение объема потерь и не оплату ответчиком стоимости электроэнергии в целях компенсации потерь в объеме 345693 кВт.ч. на общую сумму 764707,07 руб., истец обратился в арбитражной суд с требованием о взыскании образовавшейся задолженности.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции пришел к выводу об удовлетворении исковых требований. При этом суд первой инстанции исходил из следующего.

Согласно части 1 статьи 4 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим кодексом.

В силу п. 1 ст. 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В соответствии с этим гражданские права и обязанности возникают, в том числе из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

В соответствии с п. 1 ст. 11 ГК РФ арбитражные суды осуществляют защиту нарушенных или оспоренных гражданских прав.

Статьей 12 ГК РФ предусмотрены определенные способы защиты гражданских прав.

Условиями предоставления судебной защиты лицу, обратившемуся в суд с рассматриваемым требованием, являются установление наличия у истца принадлежащего ему субъективного материального права потребовать исполнения определенного обязательства от ответчика, наличия у ответчика обязанности исполнить это обязательство и факта его неисполнения последним.

В соответствии со статьей 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Обязательства сторон возникают из договора оказания услуг по передаче электрической энергии N 1204/09 от 10.04.2009.

Гражданско-правовые отношения, связанные с поставкой и передачей электрической энергии на розничном рынке в спорный период регулировались Федеральным законом от 26.03.2003 года N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (далее - Закон N 35-ФЗ), "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 года N 442 (далее - Основные положения), "Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг", утвержденными Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года N 861 (далее - Правила N 861).

По ст. 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон (п. 1 ст. 544 ГК РФ).

По правилам п. 3 ст. 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Согласно п. 2.2 договора N 1204/09 от 10.04.2009 Заказчик обязуется по заявке Исполнителя приобретать электроэнергию для компенсации потерь в сетях Исполнителя согласно приложению N 9 к договору, а Исполнитель обязуется уплачивать указанные объемы электроэнергии на условиях настоящего договора.

П. 4 регламента (Приложение N 9 к договору N 1204/09 от 10.04.2009) стороны устанавливали, что объем фактических потерь электроэнергии в электрических сетях ОАО "МРСК Центра" определяется как разница между объемом электроэнергии, поставленной в электрическую сеть Исполнителя из смежных сетей или от производителей электроэнергии, и суммой объемов электроэнергии, переданных потребителям, чьи энергопринимающие устройства присоединены к сети Исполнителя.

В силу п. 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно п. 188 Основных положений N 442 объем электрической энергии (мощности), подлежащей покупке соответствующей сетевой организацией для целей компенсации потерь электрической энергии, уменьшается на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии, в том расчетном периоде, в котором были составлены акты о неучтенном потреблении электрической энергии, при этом объем услуг по передаче электрической энергии, оказанных сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой присоединены энергопринимающие устройства, в отношении которых был выявлен факт безучетного потребления, увеличивается в том же расчетном периоде на выявленный и рассчитанный в соответствии с настоящим документом объем безучетного потребления электрической энергии.

Объем оказанных услуг по передаче электрической энергии в размере его увеличения в связи с выявленным безучетным потреблением подлежит оплате лицом, заключившим с сетевой организацией договор оказания услуг по передаче электрической энергии в отношении точки поставки, в которой было выявлено безучетное потребление.

Как следует из представленных материалов дела и пояснений сторон, разногласия возникли за период февраль 2016 года, в связи с отклонением истцом 2 актов безучетного потребления в отношении Бочарова В.В и ИП Попова А.В. на общий объем безучетного потребления 345693 кВт.ч. на сумму 764707,07 руб., как несоответствующих нормам законодательства в области электроэнергетики.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями N 442.

Согласно п. 136 Основных положений N 442 определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных:

с использованием указанных в настоящем разделе приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета;

при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

В п. 136 Основных положений также дается понятие системы учета, под которой понимается совокупность измерительных комплексов, связующих и вычислительных компонентов, устройств сбора и передачи данных, программных средств, предназначенная для измерения, хранения, удаленного сбора и передачи показаний приборов учета по одной и более точек поставки.

Под "безучетным потреблением" согласно ст. 2 Основных положений N 442 понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) и настоящим документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии и не позднее 3 рабочих дней с даты его составления передается в адрес:

гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего потребителя, осуществившего безучетное потребление;

лица, осуществившего бездоговорное потребление.

Требования к составлению акта указаны в пункте 193 Основных положений N 442, согласно которому в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться:

данные:

о лице, осуществляющем безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии;

о способе и месте осуществления безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии;

о приборах учета на момент составления акта;

о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления, дате предыдущей проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где выявлено бездоговорное потребление электрической энергии, - в случае выявления бездоговорного потребления;

объяснения лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта;

замечания к составленному акту (при их наличии).

При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии, составленном в присутствии 2 незаинтересованных лиц.

В соответствии с п. 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с п. п. 195 или 196 Основных положений соответственно в течение двух рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный п. 192 Положений N 442.

В силу положений статьи 65 АПК РФ обязанность по доказыванию надлежащего составления документа, подтверждающего факт неучтенного потребления ответчиком электроэнергии, лежит на ответчике.

В соответствии с положениями ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Несоблюдение Основных положений обязанной стороной при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, полученного с нарушением закона.

Проанализировав представленные в материалы дела акты о безучетном потреблении электроэнергии в отношении третьих лиц Бочарова В.В. и ИП Попова А.В., суд первой инстанции приходит к выводу, что они составлены с нарушением норм действующего законодательства:

1. Акт N 68004544 от 29.02.2016, составленный в отношении Бочарова В.В., содержит указание на то, что при включенной нагрузке индикация прибора учета отсутствует, счетный механизм не работает, отсутствует опломбированная фальшпанель, закрывающая доступ к прибору учета, нарушена а/м пломба, нарушена пломба завода-изготовителя.

В судебном заседании суда первой инстанции 21.06.2015 ответчик пояснил, что в акте содержится техническая ошибка в части указания проверки, ошибочно указана плановая проверка, вместо внеплановой. Ответчиком доказательств внеплановой проверки не представлено. Согласно пояснениям ответчика в графике проверок данный абонент отсутствует, в связи с чем, проверка не являлась плановой. Внеплановая проверка проводится на основании анализа ситуации в районе по проблемным потребителям, где есть большое потребление электроэнергии, но оплата производилась существенно ниже. Ответчик пояснил, что Бочаров В.В. был уведомлен о проводимой проверке по сотовому телефону, иных доказательств уведомления ответчиком не представлено.

Вместе с тем, ответчиком не представлено доказательств о том, что с момента составления акта, отклонения акта истцом с указанием на плановость проверки, до начала судебного разбирательства ответчиком предприняты какие-либо действия по устранению данной технической ошибки. Не представлено доказательств, подтверждающих назначение внеплановой проверки в отношении третьего лица.

Согласно п. 177 Основных положений N 442, в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Спорный акт составлен в нарушение п. 193 Основных положений N 442, поскольку составлен в отсутствие потребителя. Акт содержит отметку об отказе потребителя от подписи, согласно заявлению Бочарова В.В. он не присутствовал при проведении проверки, акт и справка-расчет были направлены ему письмом 04.03.2016.

Ответчиком не представлено доказательств надлежащего уведомления Бочарова В.В. в порядке п. 177 Основных положений N 442.

Представленная в материалы дела видеофиксация проведенной проверки в отношении Бочарова В.В. не опровергает факт ненадлежащего уведомления третьего лица о проводимой проверке и соблюдения ответчиком порядка, предусмотренного п. 177 Основных положений N 442.

Ответчиком не представлено доказательств извещения субъекта проверки о дате, времени и месте составления спорного акта. Фактически акт о неучтенном потреблении электроэнергии составлен ответчиком в одностороннем порядке.

Нарушение ответчиком п. 177, 193 Основных положений N 442 при составлении акта о неучтенном потреблении электроэнергии исключает данный акт из числа надлежащих доказательств, поскольку получен с нарушением норм законодательства.

2. Акт N 68000166 от 04.12.2015, составленный в отношении ИП Попова А.В., содержит указание на то, что коммерческий прибор учета, отраженный в акте последней проверки отсутствует.

В судебном заседании суда первой инстанции 21.06.2016 свидетель Климов Павел Владимирович пояснил, что осуществлял проверку в отношении ИП Попова А.В., прибор учета отсутствовал, на его месте был иной прибор, однако заявки на замену прибора от ИП Попова А.В. не поступало.

Пунктом 2.1.9. утвержденных приказом Минэнерго России N 6 от 13.01.2003 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей предусмотрено, что на дверях трансформаторных пунктов и камер с наружной и внутренней стороны должны быть указаны подстанционные номера трансформаторов, а также с наружной стороны должны быть предупреждающие знаки. Двери должны быть постоянно закрыты на замок.

Согласно п. 2.11.17. названных Правил персонал энергообъекта несет ответственность за сохранность расчетного счетчика, его пломб и за соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям.

Абзацем 3 п. 145 Основных положений закреплено, что обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

В силу абз. 5 п. 145 Основных положений в случае, если собственник прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, не является собственником энергопринимающих устройств, в границах которых такой прибор учета был установлен и допущен к эксплуатации, то, если иное не установлено соглашением между указанными собственниками: собственник энергопринимающих устройств, в границах которых такой прибор учета установлен, несет обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, по снятию, хранению и предоставлению его показаний в соответствии с Основными положениями, по своевременному информированию собственника прибора учета о его выходе из строя (его утрате или неисправности), а также по возобновлению учета электрической энергии в отношении таких энергопринимающих устройств путем установки нового прибора учета в случае выхода из строя ранее установленного прибора учета; собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, а если такой прибор учета входит в состав измерительного комплекса или системы учета - также по поверке измерительных трансформаторов.

Согласно пояснениям свидетеля Климова П.В. в судебном заседании 21.06.2016 прибор учета расположен на подстанции потребителя, а не на балансе ответчика, что, по его мнению, подтверждено документами. Озвучить, какими документами это подтверждено, свидетель затруднился, пояснив, что он не обладает необходимыми познаниями.

О том, что подстанция потребительская, по мнению Климова П.В, свидетельствует тот факт, что в акте о неучтенном потреблении номер подстанции начинается с цифры "0", что характерно лишь для потребительских подстанций.

Свидетель Климов П.В. также пояснил, что проверка проводилась на основании распоряжения, доступ к подстанции был свободен, она не была закрыта.

Ссылка на распоряжение о проведении проверки и на акт не может являться надлежащим доказательством, подтверждающим принадлежность спорной подстанции иным лицам, поскольку данные документы составлены самим ответчиком и не отвечают в силу ст. 67, 68 АПК РФ требованию допустимости (обстоятельства дела, которые в соответствии с законом должны быть подтверждены определенными средствами доказывания, не могут подтверждаться никакими другими доказательствами).

Иных документов, подтверждающих нахождение спорной подстанции не на балансе ПАО "МРСК Центра", ответчиком не представлено.

Письмами от 20.07.2016 в адрес третьих лиц ИП Попова А.В. и ИП Чулкова Ю.Г., представленными ответчиком в материалы дела, ответчик просил третьих лиц подписать акт разграничения балансовой принадлежности сторон, которым изменялись границы балансовой принадлежности. Однако, надлежаще оформленные акты, изменяющие данные границы, в материалы дела не представлены.

Вместе с тем, согласно акту N 6856946 от 31.01.2013 и акту о технологическом присоединении и разграничении балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон N 165 от 24.08.2006, спорный прибор учета электрической энергии расположен внутри трансформаторной подстанции, находящейся на балансе ПАО "МРСК Центра", сохранность которого, а также его пломб, соответствие цепей учета электроэнергии установленным требованиям, в силу п. 145 Основных положений N 442, п. 2.11.17 Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утв. Приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N 6, несет непосредственно персонал энергообъекта (сотрудники ответчика).

Поскольку у третьего лица отсутствовала фактическая возможность несанкционированного доступа и вмешательства в работу прибора, факт вмешательства ИП Поповым А.В. в работу прибора учета и факт безучетного потребления ответчиком не доказан. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии составлен ответчиком безосновательно, основания, по которым составлен акт о безучетном потреблении, не являются достаточными для признания потребления безучетным, в связи с чем, данный акт не может быть признан в качестве надлежащего доказательства безучетного потребления.

Учитывая изложенное, суд области пришел к выводу, что акты о безучетном потреблении электроэнергии в отношении Бочарова В.В. и ИП Попова А.В., составлены с нарушением норм действующего законодательства в объеме безучетного потребления 345693 кВт.ч., а потому истцом правомерно не были приняты во внимание, и, следовательно, отсутствовали основания уменьшения объема электрической энергии, подлежащей покупке ответчиком для целей компенсации потерь электрической энергии.

При этом судом первой инстанции не учтено следующее.

В соответствии со ст.539 ГК РФ Энергоснабжающая организация обязуется подавать Абоненту (Потребителю) через присоединенную сеть электроэнергию, а Абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении электрических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Между ПАО "ТЭСК" и спорными Потребителями заключены договоры энергоснабжения, в соответствии с которыми, ПАО "ТЭСК" обязуется осуществлять продажу Потребителям через присоединенную сеть электроэнергии, а Потребители обязуются оплачивать принятую энергию, соблюдать режим ее потребления, а также обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей, исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением электроэнергии.

Филиал "Тамбовэнерго" является сетевой организацией, осуществляет деятельность по оказанию услуг по передаче электрической энергии с использованием объектов электросетевого хозяйства в соответствии с Федеральным законом N 35-ФЗ от 26.03.2003 "Об электроэнергетике", а также с Уставом ПАО "МРСК Центра", вправе проводить проверки соблюдения Потребителями условий заключенных договоров энергоснабжения, в части соблюдения порядка учета поставляемой электроэнергии.

В соответствие с п.2 Постановления Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии" (далее - Постановление N 442), под безучетным потреблением понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии) порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договорим сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

29.02.2016 г. сотрудниками Филиала при проведении проверки в отношении потребителя Бочарова В.В. в точке поставки склад (с.Петровское), был составлен акт N 68004544, которым установлено, что при включенной нагрузке индикация присутствует, счетный механизм не работает, отсутствует опломбированная "фальшпанель", закрывающая доступ к ПУ, нарушена а/м пломба 68201368 (проявилась запись OPEN), имеются следы клея на корпусе ПУ, нарушена пломба завода изготовителя, т.е. было выявлено нарушение, выразившееся во вмешательстве в работу ПУ, в том числе пломб и знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета, а также в совершении Потребителем иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Прибор учета электроэнергии был изъят и направлен на завод изготовитель. Актом исследования установлено, что обнаружены механические повреждения (царапины) на барабанах отсчетного устройства.

Пункт 172. Основных положений предусматривает, что проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

По пункту 173 Основных положений проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энерго снабжающей организацией).

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является:

полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энерго снабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении, обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

Так, в январе 2016 года по заявке потребителя Бочарова В.В. была проведена внеплановая проверка измерительного комплекса данного потребителя, т.е. трансформаторов тока и прибора учета электроэнергии. На основании данной проверки были выявлены неполадки в работе трансформаторов тока, а также нарушение в работе ПУ, связанные с механическими повреждениями счетного механизма ПУ. На основании данной проверки был составлен акт о безучетном потреблении электроэнергии N 68004539 от 29.01.2016 и акт инструментальной проверки N68021516 от 29.01.2016 г., согласно которому указанные прибор учета и трансформаторы тока были демонтированы. В тот же день 29.01.2016 Бочарову В.В. был установлен ПУ (марки Меркурий 230AM-03 N10697835), но в эксплуатацию не вводился, в связи с отсутствием трансформаторов тока.

Спора по данному акту у сторон не имеется.

После установки потребителем трансформаторов тока 05.02.2016 года сотрудниками сетевой организации был принят в эксплуатацию ПУ Меркурий 230AM-03 N 10697835) и составлен акт инструментальной проверки N 68021518 от 05.02.2016 г., подтверждающий дату последней контрольной проверки ПУ.

Во исполнение п. 169. Основных положений проверка правильности снятия показания расчетных приборов учета (контрольное снятие показаний) осуществляется не чаще 1 раза в месяц сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства потребителей (объекты по производству электрической энергии (мощности) производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), в отношении которых установлены указанные расчетные приборы учета).

29.02.2016 при плановом съеме показаний приборов учета электроэнергии у Бочарова В.В. было выявлено, что на приборе учета электроэнергии нарушены пломбы энергоснабжающей организации (на антимагнитной пломбе, установленной на ПУ проявлена надпись "вскрыто", также отсутствует опломбированная "фальшпанелъ, закрывающая доступ к прибору учета электроэнергии). Данный ПУ был демонтирован и отправлен на экспертизу, которая подтвердила выход из строя данного ПУ путем механических повреждений счетного механизма. На основании выявленного факта безучетного потребления электроэнергии был составлен акт N 68004544 от 29.02.2016 г., который является предметом спора по настоящему делу.

Проведение проверки ответчиком зафиксировано на сотовый телефон Lenovo А606; запись хода проверки, воспроизведенная на диск, обозревалась судом апелляционной инстанции в присутствии Бочарова В.В., участвовавшего в судебном заседании, из которой видно, что при проведении проверки присутствовал потребитель Бочаров В.В.; с выявленным нарушением потребитель был ознакомлен, факт нарушения не признавал, был согласен на демонтаж ПУ и отправку на экспертизу. Также этим же днем был заменен ПУ у данного потребителя и установлен новый.

Таким образом, при указанных обстоятельствах доступ сетевой организации к прибору учета электроэнергии потребителя произведен с ведома и согласия потребителя, соответственно несоблюдение сетевой организацией требований п. 177 Основных положений правового значения в данном случае не имеет. Данная правовая позиция изложена в Постановлении Арбитражного суда Центрального округа по делу А64-39372016г., Определении Верховного суда РФ от 07.12.2016 г. N 310-ЭС16-16847.

В этой связи, выводы суда первой инстанции о том, что ответчиком нарушены требования п. 193 Основных положений, поскольку акт составлен в отсутствии потребителя, не соответствует действительности.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что акт от 29.02.20116 в отношении Бочарова В.В. составлен в соответствии с требованиями закона и выявленный объем в количестве 155 472 Квт*ч на сумму 343 919,42 руб. должен быть включен в объем полезного отпуска и выставлен в счет на оплату данному потребителю согласно п.84 Основных положений.

Основанием признания истцом недействительным акта о безучетном потреблении электроэнергии, составленным в отношении ИП Попова А.В. явилось то обстоятельство, что факт вмешательства в работу прибора учета электроэнергии не установлен, акт о безучетном потреблении электроэнергии составлен безосновательно, в связи с тем, что потребитель ИП Попов А.В. не несет ответственность за принадлежащий ему ПУ, установленный в зоне ответственности ответчика ПАЛ "МРСК Центра".

В суде апелляционной инстанции истец согласился с тем, что прибор учета ИП Попова А.В. установлен не в зоне ответственности ответчика, а в КТП, принадлежащей третьему лицу ИП Чулкову Ю.Г.

Нарушение, указанное в акте состоит в том, что установленный у данного потребителя ПУ был самовольно демонтирован и установлен новый прибор учета электроэнергии, к коммерческим расчетам который не пригоден в виду не принятия его в эксплуатацию в установленном законом порядке. Вмешательство в работу прибора учета электроэнергии не было выявлено и не являлось предметом рассмотрения данного дела.

Как пояснил ответчик, указанная КТП является потребительской, на балансе сетевой организации не стоит, принадлежит ИП Чулкову Ю.Г. Доводы истца о том, что акт должен быть составлен в отношении ИП Чулкова Ю.Г., поскольку он является владельцем электроустановки и несет ответственность за сохранность и целостность ПУ, противоречит действующему законодательству.

В силу абзаца 5 Правил N 442 в случае, если собственник прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, не является собственником энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), в границах которых такой прибор учета был установлен и допущен к эксплуатации, то, если иное не установлено соглашением между указанными собственниками:

собственник энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)), в границах которых такой прибор учета установлен, несет обязанность по обеспечению сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, по снятию, хранению и предоставлению его показаний в соответствии с настоящим документом, по своевременному информированию собственника прибора учета о его выходе из строя (его утрате или неисправности), а также по возобновлению учета электрической энергии в отношении таких энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) путем установки нового прибора учета в случае выхода из строя ранее установленного прибора учета.

Согласно договору энергоснабжения N 1866 от 15.01.2007 г., заключенному между истцом и потребителем ИП Поповым А.В., потребитель обязан вести учет потребляемой энергии. В соответствии с пунктом 3.2.2 договора потребитель имеет право осуществить замену ПУ только с согласия и под контролем Сетевой организации.

В пункте 145 Основных положений N 442 также установлено, что собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению его эксплуатации.

При этом в соответствии с абзацами 3 и 4 пункта 145 Основных положений N 442 обязанность по обеспечению эксплуатации установленного и допущенного в эксплуатацию прибора учета, сохранности и целостности прибора учета, а также пломб и (или) знаков визуального контроля, снятию и хранению его показаний, своевременной замене возлагается на собственника такого прибора учета.

Под эксплуатацией прибора учета для целей настоящего документа понимается выполнение действий, обеспечивающих функционирование прибора учета в соответствии с его назначением на всей стадии его жизненного цикла со дня допуска его в эксплуатацию до его выхода из строя, включающих, в том числе, осмотры прибора учета, техническое обслуживание (при необходимости) и проведение своевременной поверки.

В соответствии с пунктом 1.2.2. Правил технической эксплуатации электроустановок потребителей, утвержденных приказом Министерства энергетики РФ от 13.01.2003 N б потребитель обязан обеспечить: содержание электроустановок в работоспособном состоянии и их эксплуатацию в соответствии с требованиями настоящих Правил,

Пункт 2.11.16 Правил предусматривает то обстоятельство, что замену и поверку расчетных счетчиков, по которым производится расчет между энергоснабжающими организациями и Потребителями, осуществляет собственник приборов учета по согласованию с энергоснабжающей организацией. При этом время безучетного потребления электроэнергии и средняя потребляемая мощность должны фиксироваться двусторонним актом.

Пунктом 2.11.17. Правил предусмотрено, что Потребитель обо всех дефектах или случаях отказов в работе расчетных счетчиков электрической энергии обязан немедленно поставить в известность энергоснабжающую организацию.

Таким образом, именно на потребителя возложена обязанность по обеспечению функционирования прибора учета. Невыполнение потребителем законодательно возложенных на него обязанностей по поддержанию в надлежаще техническом состоянии принадлежащего ему прибора учета электрической энергии, приводит к искажению данных об объеме потребления электрической энергии, что в соответствии с пунктом 2 Основных положений N 442 квалифицируется как безучетное потребление.

Потребитель на протяжении длительного периода времени не осуществлял расчеты за потребленную электроэнергию, не предпринимал никаких мер по восстановлению учета электроэнергии, соответственно имеет место нарушение договорных обязательств и выявленный сетевой компанией объем электрической энергии должен быть выставлен для оплаты потребителю.

Исходя из нормы абзаца 13 пункта 2 Основных положений N 442, состав безучетного потребления электроэнергии образуют не только активные действия потребителя, направленные на нарушение учета электроэнергии путем вмешательства в работу прибора учета, но и бездействие, выражающееся в отсутствии надлежащей технической эксплуатации со стороны потребителя, в том числе осмотров приборов учета, с целью своевременного выявления недостатков учета и сообщения об этом энергоснабжающей организации.

Отсутствие вины потребителя в неисправности прибора учета не может само по себе свидетельствовать об отсутствии безучетного потребления электроэнергии.

Объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае, если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии (абзац 3 пункта 195 Основных положений N 442).

Вместе с тем, согласно актам снятия показаний приборов учета электрической энергии от 28.09.2015 г., от 26.10.2015 г., от 27.11.2015 г., сотрудниками ответчика ежемесячно производилось снятие показаний с прибора учета электрической энергии N 009192055000699. Следовательно, на 27.11.2015 г. прибор учета находился на объекте, в связи с чем, период безучетного потребления следует считать с 28.11.2015 г. по 04.12.2015 г. (7 дней) или 168 часов. Объем безучетного потребления по акту составляет 3 659 Квт*ч на сумму 8 094, 07 руб.

На основании изложенного, исковые требования в размере 352 013,49 рублей удовлетворению не подлежат.

В соответствии со ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Каждое лицо, участвующее в деле, должно раскрыть доказательства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений, перед другими лицами, участвующими в деле.

Исходя из требований ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в установленном порядке сведения о фактах, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования лиц, участвующих в деле.

Согласно частям 1, 2 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Все обстоятельства, имеющие существенное значение для дела, судом апелляционной инстанции установлены, представленные сторонами доказательства исследованы и оценены в соответствии с требованиями ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решение суда первой инстанции следует отменить в части взыскания 352 013.49 рублей, в удовлетворении исковых требований в указанной части отказать, Вв остальной части решение суда оставить без изменения.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны (статья 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Государственная пошлина за рассмотрение искового заявления относится на ответчика, в связи с частичным отказом в удовлетворении исковых требований с ответчика в пользу истца подлежит взысканию 9 873 руб. расходов по государственной пошлине.

При подаче апелляционной жалобы ответчик уплатил государственную пошлину в размере 3 000 руб. В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы с истца в пользу ответчика взыскивается 1 381 руб. расходов по государственной пошлине.

руководствуясь ст. 16, ст. ст. 102 - 112, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 29.08.2016 по делу N А64-2292/2016 в части взыскания 352 013 руб. 49 коп. и распределения государственной пошлины отменить.

В удовлетворении иска в указанной части отказать

Взыскать с публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания центра" (ИНН: 6901067107; ОГРН: 1046900099498), в лице филиала ПАО "МРСК Центра - "Тамбовэнерго" в пользу публичного акционерного общества "Тамбовская энергосбытовая компания" (ИНН: 6829010210; ОГРН: 1056882285129) задолженность в размере 412 693 руб.58 коп., расходы по уплате государственной пошлины в размере 9 873 руб.

Взыскать с публичного акционерного общества "Тамбовская энергосбытовая компания" (ИНН 6829010210; ОГРН 1056882285129) в пользу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания центра" (ИНН: 6901067107; ОГРН: 1046900099498) расходы по государственной пошлине в сумме 1 381 руб. 00 коп. за апелляционную жалобу.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий судья

Л.А. Колянчикова

Судьи

А.А. Сурненков Е.В. Маховая