Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. N 16АП-4998/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 19 мая 2017 г. N Ф08-2907/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Ессентуки

01 февраля 2017 г.

Дело N А63-1692/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 01 февраля 2017 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Белова Д.А.,

судей: Афанасьевой Л.В., Параскевовой С.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Макаровым О.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного-Кавказа" в лице Карачаево- Черкесского филиала на решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 07.10.2016 по делу N А25-2190/2015 (судья Р.М.Биджиева),

по заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного-Кавказа" в лице Карачаево- Черкесского филиала (ОГРН 1062632029778, ИНН 2632082033) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (ИНН 0901024631, ОГРН 1030900721830) о признании незаконными решения антимонопольного органа о нарушении законодательства о защите конкуренции от 03.11.2015 N 1705-1/16, предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства от 03.11.2015 N 49, третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора Кииков Нюрчук Кадыевич

при участии в судебном заседании:

от публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного-Кавказа" - Джанибеков Р.П. по доверенности N 563 от 22.11.2016;

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике - Матакаев И.И. по доверенности N 2000-1/3 от 31.08.2016., Безгубова И.А. по доверенности N 479-1/3 от 29.03.2016,

в отсутствие иных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте проведения судебного заседания.

УСТАНОВИЛ:

публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного-Кавказа" в лице Карачаево-Черкесского филиала (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Карачаево-Черкесской Республики с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее по тексту - антимонопольный орган, управление) о признании недействительными решения о нарушении законодательства о защите конкуренции от 03.11.2015 N 1705-1/16 и предписания об устранении нарушения антимонопольного законодательства от 03.11.2015 N 49.

Решением от 07.10.2016 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество не согласилось с решением суда первой инстанции и обратилось в апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда от 07.10.2016 и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционную жалобу управление просит отказать обществу в удовлетворении апелляционной жалобы.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель управления поддержал доводы, изложенные в отзыве на апелляционную жалобу.

Дело рассмотрено в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в отсутствие иных лиц, надлежащим образом извещенных о дате и месте проведения судебного заседания.

Арбитражный суд апелляционной инстанции в соответствии с требованиями ст. ст. 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), проверив законность вынесенного решения и правильность применения норм материального и процессуального права, изучив и оценив в совокупности все материалы дела, считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 01.07.2015 Кийков Н.К. обратился в Управление с жалобой на неправомерные действия Усть- Джегутинского ЭСО ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" при проведении проверки прибора учета электроэнергии, установленного в магазине "Евростройцентр", расположенного по адресу: КЧР, Усть-Джегутинский район, а. Сары-Тюз, ул. Героев Карачаевцев, д.1. К жалобе был приложен видеоматериал, снятый управляющей магазина Гогуевой З.А. в процессе проверки (л.д.24-25 т.2).

В соответствии с частью 4 статьи 44 Закона о защите конкуренции в порядке осуществления контроля за соблюдением законодательства о защите конкуренции 05.10.2015 руководителем антимонопольного органа издан приказ N 143 о возбуждении дела по признакам нарушения КЧФ ПАО "МРСК Северного Кавказа" части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением, результатом которого явилось ущемление интересов индивидуального предпринимателя Кийкова Н.К. и создании Комиссии по рассмотрению дела N 67 о нарушении антимонопольного законодательства (л.д.12 т.2).

Определением от 05.10.2015 N 1535-1/16 Управление назначило дело о нарушении антимонопольного законодательства на основании приказа N 143 о возбуждении дела и создании комиссии по рассмотрению дела на 21.10.2015 на 15-00. Этим же определением к участию в рассмотрении дела N 67 привлечен Кийков Н.К. (369222, КЧР, Карачаевский район, а.Кумыш, ул. М. Батчаева, д.51) (л.д.15 т.2). Управление в своем определении от 05.10.2016 N1535-1/16 обязало явку лиц, участвующих в рассмотрении дела (или их представителей с доверенностью), признать обязательной (л.д.15 т.2).

Управление 07.07.2015 направило в адрес общества письмо N 1122-2/9 о предоставлении в десятидневный срок с момента получения данного запроса следующей информации:

1) аргументированные пояснения по сути заявления с приложением соответствующей документации;

2) всю документацию по установке и пломбировке электрического счетчика ЦЭ6803В, установленного в магазине, расположенном по адресу: КЧР, Карачаевский район, а.Сары-Тюз, ул.Героев Карачаевцев,1;

3) всю документацию по проведению проверок электрического счетчика ЦЭ6803В, установленного в магазине, расположенном по адресу: КЧР, Карачаевский район, а.Сары- Тюз, ул.Героев Карачаевцев,1;

4) основания для проведения осмотра и проведения проверки электрического счетчика ЦЭ6803В, установленного в магазине, расположенном по адресу: КЧР, Карачаевский район, а.Сары-Тюз, ул.Героев Карачаевцев,1 (нормативное обоснование) (л.д.23 т.2).

10.07.2015 Управление направило в адрес общества повторно письмо N 1165-1/9 о предоставлении в десятидневный срок с момента получения данного запроса следующей информации (л.д.22 т.2).

ПАО "МРСК Северного Кавказа" 24.07.2015 направило в адрес Управления истребованную в запросах от 07.07.2015 N 1122-2/9 и от 10.07.2015 N 1165-1/9 информацию (л.д.18-19 т.2).

30.07.2016 антимонопольный орган направил в адрес Кийкова Н.К. уведомление о том, что срок рассмотрения жалобы Кийкова Н.К. продлен на два месяца в связи с необходимостью изучения дополнительных материалов (л.д.21 т.2).

По результатам рассмотрения данного дела комиссией Управления 03.11.2015 принято решение, резолютивная часть которого оглашена 21.10.2015, в полном объеме решение изготовлено 03.11.2015 (л.д.20-28 т.1).

Пунктом 1 резолютивной части решения признан факт нарушения ПАО "МРСК Северного Кавказа" в лице Карачаево-Черкесского филиала ПАО "МРСК Северного Кавказа" части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

В пункте 2 резолютивной части решения комиссия антимонопольного органа решила выдать ПАО "МРСК Северного Кавказа" в лице Карачаево-Черкесского филиала ПАО "МРСК Северного Кавказа" предписание об устранении нарушения антимонопольного законодательства путем аннулирования Акта осмотра от 29.06.2015 N 111, составленного с нарушением действующего законодательства и ущемляющего интересы Кийкова Н.К.; и недопущения случаев проведения проверки расчетных приборов учета потребителей электрической энергии, с нарушением порядка, установленного пунктом 173 Постановления Правительства Российской федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (л.д.20-28 т.1).

Пунктом 3 резолютивной части решения Управления установлено о направлении материалов дела уполномоченному должностному лицу для принятия решения о возбуждении дела об административном правонарушении (л.д.28 т.1).

Той же датой (03.11.2015) на основании решения от 03.11.2015 по делу N 67 Управление выдало ПАО "МРСК Северного Кавказа" в лице Карачаево-Черкесского филиала ПАО "МРСК Северного Кавказа" предписание N 49 об устранении нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции. В этих целях ПАО "МРСК Северного Кавказа" в лице Карачаево-Черкесского филиала ОАО "МРСК Северного Кавказа" обязано аннулировать Акт осмотра от 29.06.2015 N111, составленный с нарушением действующего законодательства и ущемляющий интересы Кийкова Н.К.; и не допускать случаев проведения проверки расчетных приборов учета потребителей электрической энергии, с нарушением порядка, установленного пунктом 173 Постановления Правительства Российской федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (л.д.29-30 т.1).

В примечании оспариваемого предписания от 03.11.2015 ПАО "МРСК Северного Кавказа" в лице Карачаево-Черкесского филиала ПАО "МРСК Северного Кавказа" уведомлено о том, что за невыполнение в установленный срок требований законного предписания антимонопольного органа частью 2 статьи 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность (л.д.30 т.1).

Полагая, что решение и предписание антимонопольного органа нарушают их права и законные интересы, ПАО "МРСК Северного Кавказа" в лице Карачаево-Черкесского филиала обратилось в арбитражный суд с заявлением об оспаривании ненормативных правовых актов.

Общество воспользовалось надлежащим способом защиты права, поскольку в соответствии со статьей 52 Закона о защите конкуренции решение или предписание антимонопольного органа может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня принятия решения или выдачи предписания.

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном указанным Кодексом.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Для признания незаконными решения и действия (бездействия) государственного органа, органа местного самоуправления, иного органа, должностного лица требуется наличие в совокупности двух условий: несоответствия обжалуемого решения, действия (бездействия) закону и нарушения прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 АПК РФ судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. Согласно статье 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В соответствии с пунктом 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу положений статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону (иному акту), наличия надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган, который принял оспариваемый акт.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов недействительными, а также действий (бездействия) должностного лица неправомерными является несоответствие их закону и иному нормативному правовому акту, а также нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, исходя из указанных правовых норм, при рассмотрении требований заявителя о признании недействительными решения и предписания в предмет судебного исследования по настоящему делу входят следующие обстоятельства: нарушение оспариваемыми решением и предписанием антимонопольного органа прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, создание иных препятствий для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности; несоответствие оспариваемых решения и предписания, постановления антимонопольного органа закону или иному нормативному правовому акту.

Согласно части 1 статьи 39 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 39 Закона о защите конкуренции обнаружение антимонопольным органом признаков нарушения антимонопольного законодательства является основанием для возбуждения и рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренной главой 9 Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Также надлежит иметь в виду, что суд или антимонопольный орган вправе признать нарушением антимонопольного законодательства и иные действия (бездействие), кроме установленных частью 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, поскольку приведенный в названной части перечень не является исчерпывающим.

В силу части 1 статьи 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии (ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции).

В соответствии со статьей 3 Федерального закона от 17 августа 1995 года N 147-ФЗ "О естественных монополиях" естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Субъект естественной монополии - хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

На основании статьи 4 указанного Закона услуги по передаче электрической энергии отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

В соответствии с пунктом 3 статьи 8 указанного Закона субъекты естественных монополий обязаны предоставлять доступ на товарные рынки и (или) производить (реализовывать) товары и услуги, в отношении которых применяется регулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом, на недискриминационных условиях согласно требованиям антимонопольного законодательства.

Приказом Федеральной Службы по тарифам от 08.09.2008 N 341-э ПАО "МРСК СК" осуществляет деятельность в сфере услуг по передаче электрической энергии, включено в Реестр субъектов естественных монополий в топливно-энергетическом комплексе.

Как правильно установлено антимонопольным органом, ОАО "МРСК Северного Кавказа" как сетевая организация, оказывающая услуги по передаче электроэнергии, является субъектом естественной монополии, соответственно, занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по передаче электрической энергии в силу части 5 статьи 5 Закона о защите конкуренции.

С 02.07.2015 открытое акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" была переименована в публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа", юридический адрес и остальные реквизиты заявителя при этом не претерпели изменений.

Публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Северного Кавказа" в лице Карачаево-Черкесского филиала ПАО "МРСК Северного Кавказа" зарегистрировано в качестве юридического лица Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 11 по Ставропольскому краю 04.08.2006 и в качестве основных видов своей экономической деятельности занимается передачей электроэнергии (ОКВЭД 40.10.2), распределение электроэнергии (ОКВЭД 40.10.5), консультирование по вопросам коммерческой деятельности и управления (ОКВЭД 74.14), финансовое посредничество, не включенное в другие группировки (ОКВЭД 65.23), производство электромонтажных работ (ОКВЭД 45.31). Свою деятельность на территории Карачаево-Черкесской Республики заявитель осуществляет через филиал в г.Черкесске по ул.О.Касаева, 3.

Правовые основы функционирования розничных рынков электрической энергии установлены "Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии", утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442).

Как усматривается из материалов дела, между потребителем электрической энергии (Кийковым Н.К.) и ОАО "Карачаево-Черкесскэнерго" заключен договор энергоснабжения N 0905083170445 от 26.01.2015 (л.д.39-42 т.1).

Отношения между Кийковым Н.К. и КЧФ ПАО "МРСК Северного Кавказа" вытекают из договора энергоснабжения N 0905083170445 от 26.01.2015 и договора об осуществлении технологического присоединения к электрическим сетям N 1015 от 21.10.2014 (л.д.39-42 т.1, л.д.28-30 т.2).

В соответствии с пунктами 173-175 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Согласно пункту 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

В соответствии с пунктом 165 Основных положений N 442 снятие показаний расчетного прибора учета оформляется актом снятия показаний расчетного прибора учета и подписывается лицом, ответственным за снятие показаний прибора учета, а также представителями сетевой организации и (или) гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации) в случае, если в соответствии с условиями договора ими осуществляется совместное снятие показаний расчетного прибора учета.

Согласно пункту 173 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются в плановом и внеплановом порядке.

Плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 настоящего документа.

В плане-графике проведения проверок расчетных приборов учета должны быть указаны точки поставки электрической энергии, в отношении которых проводится проверка, дата и время проведения проверки с учетом режима работы объекта и форма проверки.

В силу пункта 173 Основных положений N 442 плановые проверки приборов учета осуществляются сетевой организацией на основании плана-графика проведения проверок расчетных приборов учета, разработанного сетевой организацией и согласованного с гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в порядке, указанном в пункте 174 Основных положений, предусматривающем предварительное ежемесячное уведомление гарантирующего поставщика о включенных в разработанный сетевой организацией план-график проведения проверок расчетных приборов учета.

Обществом в материалы дела представлен план-график проведения технических (инструментальных) проверок приборов учета потребителей на июнь месяц 2015 года, разработанный сетевой организацией, где под номером 158 указан потребитель Кийков Н.К. (л.д.31-38 т.1).

Сетевая организация уведомляет ежемесячно, до 25-го числа текущего месяца, гарантирующего поставщика (энергосбытовую, энергоснабжающую организацию) о включенных в разработанный ею план-график проведения проверок расчетных приборов учета на следующий месяц точках поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках), обслуживание которых осуществляет такой гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) и которые расположены в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, способом, позволяющим подтвердить факт получения уведомления.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) в течение 2 рабочих дней обязан направить сетевой организации ответ, содержащий: согласие с планом-графиком проведения проверок расчетных приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки потребителей (производителей электрической энергии (мощности) на розничных рынках) либо предложение об изменении состава планируемых к проверке обслуживаемых им точек поставки, но не более чем на 20 процентов точек поставки, планируемых к проверке в соответствии с этим планом-графиком, а также перечень обслуживаемых им точек поставки из числа точек поставки, согласованных для включения в указанный план-график для проведения инструментальной проверки; перечень точек поставки, при проведении проверки в отношении которых планируется участие представителей гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

В материалы дела не представлено доказательства свидетельствующие направление либо вручение обществом план-графика проведения технических (инструментальных) проверок приборов учета потребителей на июнь месяц 2015 года гарантирующему поставщику о включенных в разработанный ею план-график проведения проверок расчетных приборов учета на следующий месяц точках поставки потребителей на обслуживание которых осуществляет такой гарантирующий поставщик и которые расположены в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, способом, позволяющим подтвердить факт получения уведомления.

Также не представлены доказательства, подтверждающие направление обществом (гарантирующим поставщиком) в течение 2 рабочих дней в сетевую организацию ответ, содержащий: согласие с планом-графиком проведения проверок расчетных приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки потребителей либо предложение об изменении состава планируемых к проверке обслуживаемых им точек поставки, но не более чем на 20 процентов точек поставки, планируемых к проверке в соответствии с этим планом-графиком, а также перечень обслуживаемых им точек поставки из числа точек поставки, согласованных для включения в указанный план-график для проведения инструментальной проверки; перечень точек поставки, при проведении проверки в отношении которых планируется участие представителей гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации).

Согласно пункту 177 Основных положений N 442 в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета. При несогласии потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) с предложенными датой и (или) временем проведения проверки этот потребитель (производитель электрической энергии (мощности) на розничном рынке) направляет сетевой организации предложение об иных дате и (или) времени, после чего стороны обязаны согласовать иные дату и (или) время.

Общество не уведомило за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки потребителя Кийкова Н.К. о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

Основанием для проведения внеплановой проверки приборов учета является:

полученное от гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающего точки поставки, расположенные в границах объектов электросетевого хозяйства сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки приборов учета в отношении обслуживаемых им точек поставки, но не более чем 10 процентов точек поставки, планируемых сетевой организацией к проверке в соответствии с указанным планом-графиком в этом же расчетном периоде;

полученное от потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке), энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)) которого непосредственно или опосредованно присоединены к сетевой организации, заявление о необходимости проведения внеплановой проверки в отношении его точек поставки;

выявление факта нарушения сохранности пломб и (или) знаков визуального контроля при проведении осмотра состояния расчетного прибора учета перед его демонтажем, осуществляемым в порядке, установленном настоящим разделом.

В силу пункта 176 Основных положений N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Таким образом, Основными положениями N 442 закреплено, что факт проведения проверки прибора учета, а также результат такой проверки, должны оформляться соответствующим актом.

Основными положениями предусмотрен исчерпывающий перечень оснований, как для плановой, так и для внеплановой проверки приборов учета потребителей электрической энергии.

Из материалов дела следует, что 31.12.2014 на фасаде здания магазина "Евростройцентр", принадлежащего Кийкову Н.К., сотрудником КЧФ ПАО "МРСК Северного Кавказа" был установлен прибор учета типа ЦЭ 6803В N 011076078012745 с пломбами энергоснабжающей организации на клеммной крышке под N7463227/7463229, на шкафе учета пломбы N7463207/7463255/7463298.

02.04.2015 инспектором Усть-Джегутинского РЭС КЧФ ПАО "МРСК Северного Кавказа" Текеевым К.М., в присутствии управляющей магазина "Евростройцентр" Гогуевой З.А. была проведена проверка (осмотр) прибора учета энергии, по результатам которой составлен Акт осмотра прибора учета, где Кийкову Н.К. предписано: "узел учета электрической энергии в норме, нарушений не выявлено" (л.д.50 т.1).

29.06.2015 сотрудниками Усть-Джегутинского РЭС КЧФ ПАО "МРСК Северного Кавказа" Текеевым К.М., Бостановым А.А. и Лайпановым А.М. в присутствии Кийкова Н.К. была повторно проведена плановая проверка (осмотр) прибора (расчетного) учета энергии, на основании которой составлен Акт осмотра приборов учета N 111 о наличии вмешательства в пломбы государственного поверителя. Техническая документация не представлена. Кийкову Н.К. предписано: "прибор учета снять на экспертизу в течение трех дней до 06.07.2015; в отсутствии прибора учета начисления производить по Постановлению N 442 или по сечению провода" (л.д.52 т.1).

Факт осуществления проверки 02.04.2015 и 29.06.2015 без надлежащего уведомления, а также в отсутствие Кийкова Н.К., является нарушением его законных прав и интересов.

Согласно пункту 170 Основных положений N 442 в случае, если для проведения контрольного снятия показаний сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам (энергетическим установкам, объектам электросетевого хозяйства), в границах которых установлен расчетный прибор учета, то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты его проведения направляет их собственнику уведомление о необходимости обеспечения допуска, содержащее дату и время проведения контрольного снятия показаний, указанные в плане-графике проведения контрольного снятия показаний, а также информацию о последствиях недопуска.

Уведомление в указанные сроки должно быть вручено собственнику способом, позволяющим достоверно установить факт получения.

Поскольку заявитель (МРСК Северного Кавказа) проводил плановую проверку, и в рамках компетенции предоставленной сетевым организациям, к действиям которых применяются требования, изложенные выше, следует исходить из того, что о дате предстоящей проверки МРСК "Северного Кавказа" обязан был уведомить Кийкова Н.К., гарантирующего поставщика и сетевую организацию в срок, установленный пунктами 170, 173 Основных положений N 442 и позволяющий заинтересованным лицам принять участие в проверке.

Однако, потребитель Кийков Н.К. не был уведомлен о предстоящей плановой проверке прибора учета электроэнергии 29.06.2015.

Данные действия истца суд обоснованно расценил как злоупотребление правом.

Согласно статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

Доказательства письменного уведомления ответчика в сроки, указанные в пунктах 170, 173 Основных положений N 442, по месту его регистрации, по юридическому адресу, либо по месту расположения его имущества о предстоящей плановой проверке, заявитель в дело не представил.

Вызов потребителя - Кийкова Н.К. для участия в плановой проверке сетевой организацией не осуществлялся, соответствующее уведомление отсутствует.

Факт осуществления проверки 02.04.2015 и 29.06.2015 без надлежащего уведомления, а также в отсутствие потребителя Кийкова Н.К., является нарушением его законных прав и интересов.

При таких обстоятельствах следует признать, что потребитель Кийков Н.К. был лишен законного права и возможности принять участие в плановой проверке лично, либо путем направления представителя по доверенности.

По мнению общества у него имелись подозрения, что прибор учета электрической энергии Кийкова Н.К. не является расчетным, поскольку существует практика выявления счетчиков с вмонтированными посторонними элементами, позволяющими блокировать его работу.

Как видно из материалов дела, 04.06.2015 Кийков Н.К. обратился в Усть-Джегутинское ЭСО с заявлением о необходимости перенести прибор учета электрической энергии (счетчик) в помещение магазина, где он сможет обеспечивать его правильную эксплуатацию и сохранность. В своем заявлении Кийков Н.К. также просил заблаговременно уведомить его о предстоящей проверке с тем, чтобы пригласить на проверку представителя Роспотребнадзора. В случае принудительного изъятия счетчика, требовал проведения независимой экспертизы с обязательным согласованием экспертного учреждения сторонами. Копия названного заявления вручена руководителю Усть-Джегутинского ЭСО Текееву Т.К. - 04.06.2015, что подтверждается его подписью в заявлении (л.д.51 т.1).

Между тем, доказательств, подтверждающих надлежащее согласование или уведомление Кийкова Н.К. о дате и времени предстоящей проверки прибора учета электрической энергии, а также согласие проведения независимой экспертизы с обязательным согласованием экспертного учреждения, КЧФ ПАО "МРСК Северного Кавказа" в материалы дела, не представлено.

Вопрос о наличии следов вмешательства со стороны потребителя (Кийкова Н.К.) в работу прибора учета электрической энергии может быть разрешен только экспертным путем.

Наличие следов вмешательства в пломбы государственного поверителя не подтверждено обществом соответствующим экспертным заключением или иными доказательствами, а носит лишь предположительный характер.

Судом установлено, что доступ к прибору учета электроэнергии был ограничен пломбами сетевой организации ПАО МРСК Северного Кавказа, которые на момент проверки не были нарушены. Потребитель (Кийков Н.К.) не мог получить доступ к счетчику, не вскрывая опломбированной защитной коробки (шкафа), внутри которой установлен прибор учета.

В судебном заседании обществом ходатайство о проведении независимой экспертизы с обязательным согласованием экспертного учреждения сторонами не заявлено.

В силу статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Между тем, доказательства, подтверждающие возможность осуществления потребителем (Кийковым Н.К.) несанкционированного вмешательства в работу прибора учета электрической энергии, обществом в материалы дела не представлены (ст. ст. 9, 65 АПК РФ).

Доказательств, подтверждающих надлежащее уведомление Кийкова Н.К. о дате, времени и месте составления актов осмотра приборов учета электроэнергии, обществом не представлено. Таким образом, фактически акты осмотра приборов учета электрической энергии составлены проверяющими в одностороннем порядке. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Учитывая в совокупности вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что Акт осмотра приборов учета электроэнергии от 29.06.2015 N 111 составлен с нарушением Основных положений N 442, что, в свою очередь, влечет за собой негативные последствия в виде квалификации такого документа в качестве недопустимого доказательства, полученного с нарушением закона.

Установленный прибор учета должен быть допущен в эксплуатацию в порядке, установленном настоящим разделом. Под допуском прибора учета в эксплуатацию в целях применения настоящего документа понимается процедура, в ходе которой проверяется и определяется готовность прибора учета, в том числе входящего в состав измерительного комплекса или системы учета, к его использованию при осуществлении расчетов за электрическую энергию (мощность) и которая завершается документальным оформлением результатов допуска (пункт 152)". В пункте 154 Основных положений N 442 установлено, что в ходе процедуры допуска прибора учета в эксплуатацию проверке подлежат место установки и схема подключения прибора учета (в том числе проверка направления тока в электрической цепи), состояние прибора учета (наличие или отсутствие механических повреждений на корпусе прибора учета и пломб поверителя) и измерительных трансформаторов (при их наличии), а также соответствие вводимого в эксплуатацию прибора учета требованиям настоящего раздела в части его метрологических характеристик. Если прибор учета входит в состав системы учета, то проверке также подлежат связующие и вычислительные компоненты, входящие в состав системы учета.

Судом установлено, что технические условия на присоединение к электрическим сетям Кийковым Н.К. выполнены без замечаний, состояние прибора учета соответствует требованиям, предъявляемым к средствам измерения, электроустановка допущена обществом в эксплуатацию, что подтверждается актом на установку прибора учета от 31.12.2014; актом о выполнении технических условии от 21.01.2015 N 49; актом осмотра (обследования) электроустановки от 21.01.2015 N 353 (л.д.30-32 т.2).

Судом первой инстанции правомерно отклонен довод представителя общества о наличии у потребителя (Кийкова Н.К.) возможности использования поддельных пломб государственного поверителя, либо приборов с вмонтированными посторонними элементами, поскольку в вышеуказанных актах не указано о наличии каких либо дефектов прибора учета или пломб.

На основании вышеизложенного суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что Акт осмотра прибора учета от 29.06.2015 N 111 в отношении объекта потребителя Кийкова Н.К., расположенного по адресу: КЧР, Усть-Джегутинский район, а. Сары-Тюз, ул. Героев Карачаевцев, д.1, составлен КЧФ ПАО "МРСК Скверного Кавказа" при отсутствии правовых оснований для проведения плановой проверки приборов учета электрической энергии, предусмотренных пунктом 173 Основных положений N 442 и отсутствия надлежащего уведомления Кийкова Н.К. о проводимой плановой проверке расчетного прибора учета электрической энергии. Вопреки положениям пунктом 193 Основных положений N 442 Кийков Н.К. при проведении проверки расчетного прибора учета не присутствовал.

Учитывая, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке передачи электрической энергии, действия последнего в отношениях по передаче электрической энергии в отношении спорного объекта правомерно расценены антимонопольным органом как злоупотребление доминирующим положением, что является нарушением часть 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции в связи с нарушением пункта 173 Основных положений N 442.

Таким образом, изложенный в оспариваемом решении вывод антимонопольного органа о нарушении КЧФ ПАО "МРСК СК" положений пункта 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции", является правомерным. Акт осмотра прибора учета от 29.06.2015 N 111 составлен в нарушение вышеназванной нормы, Управление правомерно выдало КЧФ ПАО "МРСК СК" предписание с требованием об аннулировании данного акта.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно части 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Согласно части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункту 6 Постановления Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 следует, что ненормативный акт государственного органа может быть признан судом недействительным при наличии в совокупности двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту; нарушение этим актом (решением) прав и законных интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности лица, обратившего в арбитражный суд за судебной защитой.

Отсутствие (недоказанность) хотя бы одного из названных условий служит основанием для оставления заявления заинтересованного лица без удовлетворения.

Из представленных в материалы дела по делу доказательств, следует, что антимонопольным органом полно и объективно исследовались все существенные для дела обстоятельства, и принятое по делу о нарушении КЧФ ПАО "МРСК СК" антимонопольного законодательства решение, отвечает требованиям законности.

На основании вышеизложенного судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении заявленных требований.

Доводы общества, изложенные в апелляционной жалобе, судом отклоняются, поскольку основаны на неправильном толковании законодательства, противоречат материалам дела и сложившейся в Российской Федерации судебной практике, а также опровергнуты приведенными выше правовыми нормами.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

На основании изложенного, исходя из фактических обстоятельств дела, с учетом оценки представленных доказательств, арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что судом первой инстанции установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и поэтому у арбитражного апелляционного суда отсутствуют основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 07.10.2016 по делу N А25-2190/2015.

С учетом изложенного, руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Карачаево-Черкесской Республики от 07.10.2016 по делу N А25-2190/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

Д.А. Белов

Судьи

Л.В. Афанасьева С.А. Параскевова