Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. N 08АП-14812/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 4 мая 2017 г. N Ф04-1170/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

01 февраля 2017 г.

Дело N А81-4162/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Веревкина А.В.,

судей Глухих А.Н., Рожкова Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Журко А.Н., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14812/2016) общества с ограниченной ответственностью "ТРАНС-ТЕРМИНАЛ" на решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.10.2016 по делу N А81-4162/2016 (судья Крылов А.В.), по исковому заявлению акционерного общества "ЭНЕРГОСБЫТОВАЯ КОМПАНИЯ "ВОСТОК" (ОГРН 1037739123696) к обществу с ограниченной ответственностью "ТРАНС-ТЕРМИНАЛ" (ОГРН 1128905001103) о взыскании 3 303 301 руб. 29 коп.,

при участии в судебном заседании представителей акционерного общества "ЭНЕРГОСБЫТОВАЯ КОМПАНИЯ "ВОСТОК" Видинеевой Ю.Д. по доверенности N Дв-НФ-2016-1089 от 31.12.2016 сроком действия по 31.12.2017, Гаязовой Э.Р. по доверенности N Дв-НФ-2016-1098 от 31.12.2016 сроком действия по 31.12.2017,

установил:

акционерное общество "ЭНЕРГОСБЫТОВАЯ КОМПАНИЯ "ВОСТОК" (далее - АО "ЭК "Восток", истец) обратилось в Арбитражный суд Ямало-Ненецкого автономного округа с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "ТРАНС-ТЕРМИНАЛ" (далее - ООО "Транс-Терминал", ответчик) о взыскании стоимости безучетного потребления электроэнергии в размере 3 303 301 руб. 29 коп.

Решением Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.10.2016 по делу N А81-4162/2016 исковые требования удовлетворены.

Не соглашаясь с принятым судебным актом, ООО "Транс-Терминал"" в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов жалобы ее податель не согласен с периодом безучетного потребления энергии. По мнению апеллянта, период безучетного потребления энергии следует исчислять с 24.11.2015, поскольку предыдущая проверка прибора учета проведена 24.11.2014. Кроме того, ответчик отмечает, что к акту о неучтенном потреблении электрической энергии не приложен план-график проведения проверок расчетных приборов учета, разработанный сетевой организацией и согласованный с гарантирующим поставщиком.

В письменном отзыве на апелляционную жалобу АО "ЭК "Восток" просило решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Ответчик, надлежащим образом извещенный в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) о месте и времени рассмотрения апелляционной жалобы, явку своего представителя в заседание суда апелляционной инстанции не обеспечил. На основании статей 156, 266 АПК РФ апелляционный суд счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании апелляционного суда представители истца высказались согласно отзыву на апелляционную жалобу.

К отзыву на апелляционную жалобу приложена копия агентского договора N 88/13-ЭГН от 31.03.2013.

В силу абзаца 2 части 2 статьи 268 АПК РФ документы, представленные для обоснования возражений относительно апелляционной жалобы в соответствии со статьей 262 настоящего Кодекса, принимаются и рассматриваются арбитражным судом апелляционной инстанции по существу.

Согласно абзацу 5 пункта 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ, может в силу части 3 статьи 288 АПК РФ являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления.

Руководствуясь положениями статьи 268 АПК РФ, в целях всестороннего и полного рассмотрения дела, апелляционный суд приобщает указанный выше документ, представленный в обоснование возражений относительно жалобы, к материалам настоящего дела.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на неё, заслушав представителей истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим изменению.

Как следует из материалов дела, открытым акционерным обществом "Северная энергетическая компания" (ОАО "СЭК", гарантирующий поставщик) и ООО "Транс-Терминал" (потребитель) заключен договор электроснабжения N 2986 от 01.06.2014, по условиям которого гарантирующий поставщик обязался поставлять потребителю через присоединённые инженерные сети открытого акционерного общества "Энерго-Газ-Ноябрьск" электрическую энергию (мощность) в пределах максимальной мощности в точках поставки, урегулировать отношения по передаче приобретаемого на рынках объема электрической энергии мощности), оказывать потребителю иные услуги, неразрывно связанные с процессом поставки электрической энергии, а потребитель обязался принимать электрическую энергию и оплачивать оказанные ему услуги.

01.04.2016 завершена реорганизация в форме присоединения ОАО "СЭК" к АО "ЭК "Восток", исполнение договора электроснабжения, заключенного между ОАО "СЭК" и ООО "Транс-Терминал" осуществляет Ноябрьский филиал АО "ЭК "Восток", что подтверждается дополнительным соглашением от 01.04.2016 к договору N 2986 от 01.06.2014.

Согласно пункту 4.2 договора приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим договором используются при определении объемов потребления электрической энергии (мощности), оказанных услуг по передаче электрической энергии фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

В силу пункта 3.3.3 договора потребитель обязан соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учета электрической энергии (мощности), установленные законодательством РФ, заводом-изготовителем и настоящим договором и обеспечивать сохранность пломбировки и знаков визуального контроля. В течение 24 часов с момента фактической утраты (выхода из строя) приборов учета электрической энергии (мощности), выявления нарушения пломбировки или знаков визуального контроля извещать поставщика об утрате (неисправности) приборов учета электрической энергии (мощности) или нарушении пломб и знаков визуального контроля.

В соответствии с пунктом 3.3.9 договора потребитель обязан обеспечить за свой счет установку, замену, поверку, работоспособность и сохранность приборов учета, соблюдать в течение всего срока действия договора эксплуатационные требования к приборам учета, установленные уполномоченным органом по техническому регулированию и метрологии и изготовителем, обеспечивать сохранность установленных на приборе учета пломб.

Как указывает истец, 26.05.2016 гарантирующим поставщиком при проведении плановой проверки прибора учета (измерительного комплекса) электроэнергии на объекте: "Железнодорожный тупик с подкрановой зоной", расположенном по адресу: промузел Пелей, панель 3, проезд 8, на приборе учета "Меркурий 230 AM-03" N 03935087 выявлено использование магнита для остановки счетного механизма, о чем составлен акт N 705 от 26.05.2016 о проверке прибора учета и акт N 705 от 26.05.2016 о неучтенном потреблении электроэнергии. С фактом выявленного нарушения ООО "Транс-Терминал" согласилось, что подтверждается объяснительной запиской генерального директора от 31.05.2016.

Подлежащая оплате за неучтенную в период с 28.05.2015 по 26.05.2016 электроэнергию ориентировочная сумма по расчету истца составила 3 372 608 руб. 99 коп. за 743 203 кВт./ч.

14.06.2016 ответчику направлен предварительный счет на оплату на сумму 3 372 608 руб. 99 коп., акт проверки приборов учета, акт о неучтенном потреблении электроэнергии, расчет недоучтенной электроэнергии с требованием оплаты стоимости электроэнергии за безучетное потребление по прогнозной предварительной нерегулируемой цене.

Как указывает истец, АО "ЭК "Восток" применена цена за 1 кВт./ч. за апрель 2016 года (цена, известная на тот момент расчета).

Уровень предельных нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность), поставляемую покупателям (потребителям) в зоне деятельности гарантирующего поставщика на момент произведения окончательного расчета стоимости неучтенного потребления ответчиком электроэнергии составляет 3,76668 руб. (без учета налога на добавленную стоимость) за 1 кВт./ч. для первой ценовой категории. Указанная цена за 1 кВт./ч. по состоянию на 19.07.2016 является окончательной (цена за май 2016 года). По расчету истца, долг ответчика по оплате неучтенной в период с 28.05.2015 по 26.05.2016 электроэнергию составил 3 303 301 руб. 29 коп. (743 203 кВт./ч. * 3,76668 руб. * 118%).

21.07.2016 ответчику направлен окончательный счет на оплату безучетного потребления электроэнергии на сумму 3 303 301 руб. 29 коп, акт проверки приборов учета, акт о неучтенном потреблении электроэнергии, расчет недоучтенной электроэнергии с требованием оплаты стоимости электроэнергии.

Поскольку ответчик не произвел оплату безучетного потребления электроэнергии, АО "ЭК "Восток" обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворение исковых требований послужило причиной подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующие обстоятельства.

Согласно частям 1, 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию. К отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В силу части 1 статьи 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок учета электрической энергии и взаимодействия участников розничного рынка электроэнергии при выявлении безучетного потребления электроэнергии регулируются Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 (далее - Основные положения N 442).

Согласно пунктам 145, 155 Основных положений N 442 собственник прибора учета несет обязанность по обеспечению эксплуатации такого прибора учета, обязан обеспечить проведение в порядке, установленном законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, периодических поверок прибора учета, а если прибор учета установлен (подключен) через измерительные трансформаторы - то также и периодических поверок таких измерительных трансформаторов.

На основании пункта 167 Основных положений N 442 субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе энергосбытовые организации, гарантирующие поставщики и сетевые организации, вправе проводить проверки соблюдения потребителями требований, определяющих порядок учета электрической энергии (мощности), условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

В соответствии с пунктом 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета осуществляются сетевой организацией, к объектам электросетевого хозяйства которой непосредственно или опосредованно присоединены энергопринимающие устройства (объекты по производству электрической энергии (мощности)), в отношении которых установлены подлежащие проверке расчетные приборы учета, если иное не установлено в договоре оказания услуг по передаче электрической энергии, заключенном такой сетевой организацией с другой сетевой организацией.

Проверки расчетных приборов учета включают визуальный осмотр схемы подключения энергопринимающих устройств (объектов по производству электрической энергии (мощности)) и схем соединения приборов учета, проверку соответствия приборов учета требованиям настоящего документа, проверку состояния прибора учета, наличия и сохранности контрольных пломб и знаков визуального контроля, а также снятие показаний приборов учета. Указанная проверка должна проводиться не реже 1 раза в год и может проводиться в виде инструментальной проверки.

Соглашением между сетевой организацией и гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) может быть определено, что проверка расчетных приборов учета осуществляется гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией) в отношении всех или части точек поставки.

В случае если в отношении каких-либо точек поставки сетевой организацией не были проведены проверки расчетных приборов учета в соответствии с планом-графиком, указанным в пункте 173 настоящего документа, а также если в отношении каких-либо точек поставки за прошедшие 12 месяцев сетевой организацией не были проведены проверки приборов учета, то проверки приборов учета в отношении соответствующих точек поставки вправе провести гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация), который в отношении таких точек поставки осуществляет продажу электрической энергии.

В указанных случаях гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) осуществляет проверки приборов учета в порядке, аналогичном установленному в настоящем разделе порядку для их проведения сетевой организацией.

Гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация) участвует в проведении проверок приборов учета в соответствии с пунктами 173-177 настоящего документа.

На основании агентского договора N 88/13-ЭГН от 31.03.2013, заключенного открытым акционерным обществом "Энерго-Газ_Ноябрьск" (сетевая организация) и ОАО "СЭК" (правопредшественник АО "ЭК "Восток", гарантирующий поставщик, ГП) ГП вправе осуществлять от имени и за счет сетевой организации плановые и внеплановые обследования на выявление безучетного и бездоговорного потребления электроэнергии, производить обследование приборо коммерческого учета электрической энергии на соответствие нормативным требованиям (пункт 1.2 договора).

Пунктом 176 Основных положений N 442 предусмотрено, что результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке.

Согласно пункту 192 Основных положений N 442 по факту выявленного безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии сетевой организацией составляется акт о неучтенном потреблении электрической энергии.

В соответствии с пунктом 195 Основных положений N 442 расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

В материалы дела АО "ЭК "Восток" представило акт о проверке прибора учета и акт N 705 от 26.05.2016 о неучтенном потреблении электроэнергии. Факт безучетного потребления энергии ответчиком не оспаривается.

На основании акта N 705 от 26.05.2016 истец произвел расчет объема безучетного потребления ответчиком электрической энергии за период с даты 28.05.2015.

Между тем, согласно положениям абзаца 3 пункта 195 Основных положений N 442, объем безучетного потребления электрической энергии (мощности) определяется с даты предыдущей контрольной проверки прибора учета (в случае если такая проверка не была проведена в запланированные сроки, то определяется с даты, не позднее которой она должна была быть проведена в соответствии с настоящим документом) до даты выявления факта безучетного потребления электрической энергии (мощности) и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В силу пункта 172 Основных положений N 442 проверки расчетных приборов учета проводятся не реже 1 раза в год.

Таким образом, при установлении факта безучетного потребления общий период взыскания определяется с даты, не позднее которой проверка приборов учета ответчика должна была быть проведена, до даты обнаружения безучетного потребления электроэнергии.

Аналогичная правовая позиция изложена в определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.04.2014 N ВАС-507/14.

Последний акт проверки прибора учета ООО "Транс-Терминал" составлен ООО "СЭК" 24.11.2014.

Исходя из вышеизложенного, предусмотренный пунктом 172 Основных положений N 442 срок (1 год) должен исчисляться со дня, не позднее которого проверка должна быть проведена. Поскольку последняя проверка прибора учета проводилась 24.11.2014 и не проводилась в ноябре 2015 года, начальной датой, с которой по смыслу пункта 195 Основных положений N 442 исчисляется период безучетного потребления электрической энергии (мощности), является 24.11.2015.

На основании пункта 1 приложения N 3 к Основным положениям N 442 в случаях, предусмотренных пунктами 166, 178, 179, 181 и 195 Основных положений N 442, если в договоре, обеспечивающем продажу электрической энергии (мощности) на розничном рынке, имеются данные о величине максимальной мощности энергопринимающих устройств в соответствующей точке поставки, применяется расчетный способ определения объема потребления электрической энергии (мощности): по формуле: W = Pмакс * Т,

где W - объем потребления электрической энергии в соответствующей точке поставки,

Рмакс - максимальная мощность энергопринимающих устройств, относящаяся к соответствующей точке поставки;

T - количество часов в расчетном периоде, в течение которого осуществлялось безучетное потребление электрической энергии, но не более 8 760 часов;

Согласно акту разграничения балансовой принадлежности и эксплуатационной ответственности сторон, являющегося приложением N 1 к договору электроснабжения N 2986 от 01.06.2014, максимальная мощность энергопринимающих устройств ответчика составляет 95 кВт.

Количество часов в расчетном периоде (с 24.11.2015 по 26.05.2016) - 4 416 час. (184 дня * 24 часа).

Объем безучетного потребления ответчиком электрической энергии за период с 24.11.2015 по 26.05.2016 составляет 419 520 кВт./ч. (95 кВт./ч. * 4 416 час.)

В спорный период ООО "Транс-Терминал" произведена оплата за потребленную электроэнергию в объеме 88 997 кВт/ч. Таким образом, объем неоплаченной ответчиком электроэнергии составляет 330 523 кВт./ч. (419 520 кВт./ч. - 88 997 кВт./ч.).

Учитывая уровень предельных нерегулируемых цен на электрическую энергию (мощность), поставляемую покупателям (потребителям) в зоне деятельности АО "ЭК "Восток" за май 2016 года (3,76668 руб. за 1 кВт./ч. без учета налога на добавленную стоимость) долг ответчика за неучтенное потребление электроэнергии за период с 24.11.2015 по 26.05.2016 составляет 1 469 069 руб. 76 коп. (330 523 кВт./ч. * 3,76668 руб. * 118%).

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Проанализировав материалы дела в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что исковые требования подлежали удовлетворению частично, в размере 1 469 069 руб. 76 коп.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 270 АПК РФ неполное выяснение обстоятельств по делу является основанием для изменения судебного акта.

Решение Арбитражного суда Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.10.2016 по делу N А81-4162/2016 подлежит изменению, апелляционная жалоба - частичному удовлетворению.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным настоящей статьей (часть 5 статьи 110 АПК РФ), то есть в соответствии с пропорцией удовлетворенных исковых требований, установленных по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

В связи с удовлетворением исковых требований частично (44,48% от заявленных) с ООО "Транс-Терминал" в пользу АО "ЭК "Восток" подлежат взысканию расходы по оплате государственной пошлины по иску в размере 17 574 руб. 09 коп.

Поскольку представленная в электронном виде ООО "Транс-Терминал" копия платежного поручения N 214 от 28.10.2016 допустимым доказательством уплаты государственной пошлины не является, несмотря на предложение суда апелляционной инстанции (определение от 26.12.2016), оригинал указанного платежного поручения ответчик не представил, государственная пошлина по апелляционной жалобе подлежит взысканию в доход федерального бюджета

В связи с частичным удовлетворением апелляционной жалобы, с АО "ЭК "Восток" в доход федерального бюджета подлежит взысканию государственная пошлина по апелляционной жалобе в размере 1 666 руб., с ООО "Транс-Терминал" - 1 334 руб.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 1 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ямало-Ненецкого автономного округа от 06.10.2016 по делу N А81-4162/2016 изменить, изложить резолютивную часть решения в следующей редакции.

Исковые требования удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТРАНС-ТЕРМИНАЛ" (ОГРН 1128905001103; ИНН 8905052137; место нахождения: Ямало-Ненецкий автономный округ) в пользу акционерного общества "ЭНЕРГОСБЫТОВАЯ КОМПАНИЯ "ВОСТОК" (ОГРН 1037739123696; ИНН 7705424509; место нахождения: город Москва) 1 469 069 руб. 76 коп. долга, 17 574 руб. 09 коп. расходов по оплате государственной пошлины по иску.

В удовлетворении исковых требований в остальной части отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ТРАНС-ТЕРМИНАЛ" в доход федерального бюджета 1 334 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с акционерного общества "ЭНЕРГОСБЫТОВАЯ КОМПАНИЯ "ВОСТОК" в доход федерального бюджета 1 666 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А. В. Веревкин

Судьи

А. Н. Глухих Д. Г. Рожков