Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2017 г. N 08АП-15540/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 10 мая 2017 г. N Ф04-693/17 настоящее постановление оставлено без изменения

город Омск

02 февраля 2017 г.

Дело N А46-11677/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 февраля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рыжикова О.Ю.

судей Ивановой Н.Е., Киричёк Ю.Н.

при ведении протокола судебного заседания: Рязановым И.А.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-15540/2016) открытого акционерного общества "Российские железные дороги" на решение Арбитражного суда Омской области от 02.11.2016 по делу N А46-11677/2016 (судья Яркова С.В.), принятое по заявлению открытого акционерного общества "Российские железные дороги" (ИНН 7708503727, ОГРН 1037739877295) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Омской области (ИНН 5503023028, ОГРН 1025500755939) признании незаконными решения и предписания от 12.05.2016 N 04/39-15, при участии в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Желдорэкспедиция",

при участии в судебном заседании представителей:

от открытого акционерного общества "Российские железные дороги" - Журевич В.Н. (личность установлена на основании паспорта гражданина Российской Федерации, по доверенности N НЮ-21/60 от 01.10.2015 сроком действия до 29.06.2018);

от Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области - Астахова Н.Н. (личность установлена на основании удостоверения, по доверенности N 08-04/АН от 10.01.2017 сроком действия до 31.12.2017);

от общества с ограниченной ответственностью "Желдорэкспедиция" - не явился, о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

открытое акционерное общество "Российские железные дороги" (далее - заявитель, ОАО "РЖД") обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании недействительными решения и предписания Управления Федеральной антимонопольной службы по Омской области (далее - заинтересованное лицо, антимонопольный орган, Омское УФАС России) от 12.05.2016 N 04/39-15.

Определением суда от 15.09.2016 к участию в деле в порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требовании относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Желдорэкспедиция" (далее - ООО "Желдорэкспедиция").

Решением Арбитражного суда Омской области от 02.11.2016 по делу N А46-11677/2016 в удовлетворении требования ОАО "РЖД" к Омскому УФАС России о признании недействительными решения и предписания от 12.05.2016 N 04/39-15 отказано.

Не согласившись с вынесенным судебным актом, ОАО "РЖД" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой, ссылаясь на нарушение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, несоответствие выводов, изложенных в судебном акте, обстоятельствам дела и неполное выяснение судом первой инстанции обстоятельств, имеющих значение для дела, просит решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований заявителя.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель настаивает на отсутствии в действиях ОАО "РЖД" признаков нарушения антимонопольного законодательства и недоказанность выводов Арбитражного суда Омской области и Комиссии Омского УФАС России в оспариваемом решении об ущемлении интересов ООО "Желдорэкспедиция".

По мнению подателя жалобы, выставляемые ОАО "РЖД" счета, счета-фактуры принимались и оплачивались ООО "Желдорэкспедиция", акты об оказании услуг подписывались без каких-либо замечаний, разногласий и претензий и свидетельствуют о волеизъявлении ООО "Желдорэкспедиция" на их оказание.

Заявитель отмечает, что рассматриваемый договор ООО "Желдорэкспедиция" подписан добровольно. Также указывает, что согласно пункту 3.3 Договора приемосдатчиком груза и багажа станции производятся операции по приему вагонов после выгрузки и проверке правильности размещения грузобагажа на соответствие требованиям разделов XXI, XXIII Правил обеспечения соблюдения условий размещения и крепления грузобагажа".

По утверждению подателя жалобы, станция Омск - Пассажирский открыта по Тарифному руководству N 4 для коммерческих операций только по знаку "П" и параграфу 3, в связи с чем работы, осуществляемые приемосдатчиком груза и багажа на железнодорожной станции Омск - Пассажирский при приеме и отправлении грузобагажа на местах общего пользования станции являются дополнительными к основным функциональным обязанностям данного работника и выполняются за пределами технологического процесса работы станции.

Кроме всего, ОАО "РЖД" ссылаясь на требования разделов XXI и XXIII Правил перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, утвержденных приказом Министерства транспорта РФ от 19.12.2013 N 473, указало, что приемосдатчиком груза и багажа станции выполняются операции по проверке размещения и крепления груза, тары и упаковки.

Омским УФАС России представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу с доказательствами его направления в адрес лиц, участвующих в деле, в котором антимонопольный орган не согласился с доводами подателя апелляционной жалобы. Отзыв приобщен судом апелляционной инстанции к материалам дела.

Оспаривая доводы подателя жалобы, ООО "Желдорэкспедиция" представило отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

До начала судебного заседания от ООО "Желдорэкспедиция" поступило письменное ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы в отсутствие его представителя, которое судом апелляционной инстанции удовлетворено.

В судебном заседании представитель ОАО "РЖД" поддержал доводы и требования апелляционной жалобы.

Представитель Омского УФАС России возразил на доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в письменном отзыве, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Желдорэкспедиция", надлежащим образом уведомленное о месте и времени рассмотрения дела в порядке апелляционного производства, явку своего представителя в судебное заседание не направило, ходатайства об его отложении не заявило, в связи с чем апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие указанного лица в порядке части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв, заслушав явившихся в судебное заседание представителей лиц, участвующих в деле, установил следующие обстоятельства.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав явившихся представителей лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Между ООО "Желдорэкспедиция" (заказчик) и ОАО "РЖД" (исполнитель) 23.12.2011 заключён договор N Д-3/389 на оказание услуг (далее - Договор), по условиям которого исполнитель обязуется производить по заявке заказчика постановку и уборку вагонов, принадлежащих заказчику, прибывающих пассажирской скоростью, под погрузо-выгрузочные операции на путь N 8 парка "Б" железнодорожной станции Омск - Пассажирский Омского центра организации работы железнодорожных станций - структурного подразделения Западно-Сибирской дирекции управления движением - структурного подразделения Центральной дирекции управления движением - филиала ОАО "РЖД") (далее - Станция) после раскредитования документов (далее - Услуги).

Исполнитель обязуется производить дополнительные услуги по учёту: нахождения почтово-багажных вагонов на путях железнодорожной станции Омск-Пассажирский и маневровой работы не связанной с подачей и уборкой почтово-багажных вагонов (далее дополнительные услуги), по просьбе заказчика. Заказчик обязуется производить погрузочно-разгрузочные операции в условленные технологическим процессом сроки.

Согласно пункту 3.1.1. Договора ООО "Желдорэкспедиция" уплачивает ОАО "РЖД" сбор за работу локомотива по подаче вагонов на пути общего пользования и по уборке вагонов после окончания погрузочно - разгрузочных операций на основании пункта 168 Правил перевозок пассажиров, багажа и грузобагажа на федеральном железнодорожном транспорте по ставкам приложения N 29 тарифного руководства, утверждённого приказом Федеральной службы по тарифам от 27.07.2010 N 156-Т/1 (далее - Тарифное руководство), с учётом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации.

В соответствии с пунктом 3.1.2. Договора ООО "Желдорэкспедиция" уплачивает ОАО "РЖД" сбор за нахождение вагонов ООО "Желдорэкспедиция" на путях Станции по ставкам приложения N 29 Тарифного руководства, с учётом повышающих коэффициентов и коэффициентов индексации. При неотправлении вагона со Станции в течение 30 суток с момента прибытия, оплата за нахождение вагона на путях Станции производится ежемесячно до момента отправления вагона со Станции.

Согласно пункту 3.1.3. Договора ООО "Желдорэкспедиция" уплачивает ОАО "РЖД" сбор за дополнительные услуги, оказываемые ОАО "РЖД", при работе с вагонами ООО "Желдорэкспедиция", не связанные с работой локомотива в размере 1 416,45 руб.

Дополнительным соглашение N 4 от 30.12.2014 к Договору стоимость платы за дополнительные услуги была увеличена до 1 697,10 руб.

Письмом от 08.04.2015 исх. N 16 ООО "Желдорэкспедиция" обратилось в адрес Западно - Сибирской дирекции управления движением - филиала ОАО "РЖД" с просьбой разъяснить, какие дополнительные услуги (сбор за дополнительные услуги, оказываемые ОАО "РЖД" при работе с вагонами ООО "Желдорэкспедиция", не связанные с работой локомотива) оказываются по станции Омск согласно пункту 3.1.3 Договора и дополнительному соглашению N 4 от 30.12.2014. Этим же письмом ООО "Желдорэкспедиция" просил предоставить расчёты цены указанной услуги.

Письмом от 16.04.2015 заявителю было сообщено о том, что, согласно приложению N 33 Тарифного руководства услуги, оказываемые ООО "Желдорэкспедиция" при обслуживании на станции Омск - Пассажирский, не входят в перечень работ (услуг), выполняемых регулируемой организацией - владельцем инфраструктуры при перевозках пассажиров, багажа, грузобагажа, пробеге пассажирских вагонов, багажных вагонов и специализированного подвижного состава в дальних поездах, затраты по которым возмещаются тарифами на данные услуги и соответственно должны оплачиваться на основании отдельно заключённого договора.

При этом в приложенном "Расчёте ставки платы за дополнительные услуги, оказываемые станцией Омск-Пассажирский Омского центра, при работе с собственными и арендованными вагонами, прибывающими пассажирской скоростью по просьбе грузополучателей (грузоотправителей), не связанных с работой локомотива", указаны следующие дополнительные услуги, оказываемые ОАО "РЖД" при работе с вагонами ООО "Желдорэкспедиция", не связанные с работой локомотива:

1. Учёт времени нахождения вагонов на путях общего и необщего пользования. Работа с грузополучателями (грузоотправителями) в течение всего периода нахождения вагонов на станции. Оформление памяток приёмосдатчика формы ГУЛ 5ВЦ на подачу и уборку вагонов. Оформление актов обшей формы ГУ-23 ВЦ. Уведомление о планируемой подаче с записью в книгу ГУ-2ВЦ, Получение информации о завершении грузовых операций с занесением в книгу ГУ-2А ВЦ. Учёт количества и состояния багажных вагонов грузополучателя (грузоотправителя) и выдача справок. Осуществление приёма вагонов после выгрузки на местах общего и необщего пользования, а также проверка правильности размещения и крепления грузов при погрузки вагонов.

2. Передача информации о состоянии вагонов грузополучателя (грузоотправителя). Предоставление печатной информации грузополучателю (грузоотправителю).

3. Передача информации о состоянии вагонов грузополучателя (грузоотправителя) причастным работникам. Дача распоряжений, контроль за наличием приказов на приценку или отцепку вагонов. Организация, координация и планирование работе вагонами.

ООО "Желдорэкспедиция" письмом от 06.05.2015 N 30 просило ОАО "РЖД" рассмотреть возможность исключения дополнительных услуг предусмотренных в пункте 1.2 Договора, в связи с тем, что указанные дополнительные услуги согласно приложению N 33 Тарифного руководства, уже включены в стоимость подачи/уборки вагонов в составе пассажирских поездов перевозчика - акционерного общества "Федеральная пассажирская компания" (далее - АО "ФПК") по путям общего пользования от места формирования к платформе (станции) отправления (прибытия) поезда в пределах технологического процесса работы станции. Более того, дополнительные услуги, согласно дополнительному соглашению N 4 и расчёта ставки за эти услуги, должны входить в Единый перечень работ и услуг, оказываемых ОАО "РЖД" при организации перевозок грузов. Этим же письмом Заявитель просил разъяснить разницу в расчёте ставки от 01.03.2015 (ставка 1 754,64 руб.) и цены услуги, указанной в оригинале Дополнительного соглашения N 4 к Договору (1 697,10 руб.) на оказание дополнительных услуг на 2015 год, и произвести перерасчёт по оказанным дополнительным услугам с момента подписания Договора.

Ответ на своё обращение ООО "Желдорэкспедиция" не получило.

Считая действия ОАО "РЖД" неправомерными, ООО "Желдорэкспедиция" обратилось в Омское УФАС России с жалобой (вход. N 6767 от 22.07.2015).

По результатам контрольных мероприятий антимонопольный орган 12.05.2016 принял решение N 04/39-15, где установил доминирующее положение ОАО "РЖД" на рынке оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования с долей более 50 процентов.

Признано нарушением части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) действия ОАО "РЖД", выразившиеся в ущемлении интересов ООО "Желдорэкспедиция" путём взимания экономически, технологически и иным образом не обоснованной платы за услуги в соответствии с пунктом 1.2 договора на оказание услуг N Д-3/389 от 23.12.2011.

Также ОАО "РЖД" было выдано предписание от 12.05.2016 N 04/39-15 с требованием прекратить нарушение части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Не согласившись с решениями антимонопольного органа, ОАО "РЖД" обратилось в суд с настоящими требованиями за защитой нарушенного права.

02.11.2016 Арбитражный суд Омской области вынес решение, являющееся предметом апелляционного обжалования по настоящему делу.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для его отмены или изменения, исходя из следующего.

Согласно положениям статьи 5 Закона N 135-ФЗ доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Частью 5 статьи 5 статьи 5 Закона N 135-ФЗ предусмотрено, что доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации) - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Железнодорожные перевозки согласно статье 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" отнесены к сфере деятельности субъектов естественных монополий.

Согласно Приказу Федеральной службы по тарифам от 29.12.2004 N 435-Т ОАО "РЖД" включено в реестр субъектов естественных монополий по осуществлению деятельности в сфере оказания услуг железнодорожных перевозок и услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования.

На момент проверки ОАО "РЖД" было включено в реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определённого товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определённого товара, если в отношении такого рынка федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов на рынке оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования с долей более 50 процентов (15.09.2011 N 7650).

Таким образом, ОАО "РЖД" является хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на товарном рынке услуг железнодорожных перевозок, на которого распространяются запреты, установленные частью 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ.

Следовательно, антимонопольный орган верно установил доминирующее положение ОАО "РЖД" на рынке оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования с долей более 50 процентов.

Согласно части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

В пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что, исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Оценивая такие действия (бездействие) как злоупотребление доминирующим положением, следует учитывать положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, части 2 статьи 10, части 1 статьи 13 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Следовательно, для состава указанного правонарушения необходимы следующие условия: действие хозяйствующего субъекта, его доминирующее положение на соответствующем товарном рынке и наступление последствия в виде ущемления интересов других лиц.

Для реализации транспортной услуги в транспортном процессе действуют и взаимно дополняют друг друга его составные производственные технологические составляющие, физико-географическое линейное перемещение и точечное транспортно-экспедиционное обслуживание. Оказанные во время перевозочного процесса услуги относятся к единому комплексу транспортно-экспедиционных и перевозочных услуг.

ООО "Желдорэкспедиция" осуществляет перевозки грузобагажа почтово - багажными вагонами. Осуществление указанной деятельности Заявителя возможно только при условии оказания услуг со стороны ОАО "РЖД".

Поскольку ОАО "РЖД" занимает доминирующие положение хозяйствующих субъектов на рынке оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования с долей более 50 процентов и является владельцем инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, постольку у ООО "Желдорэкспедиция" отсутствовала возможность заключить договор на оказание услуг по подаче уборке вагонов с третьими лицами.

Как владелец инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования ОАО "РЖД" не вправе ограничивать общедоступность инфраструктуры и обусловливать доступ к инфраструктуре путём включения в заключаемые договоры на оказание услуг дополнительно оплачиваемые услуги, что следует из естественно-монопольного характера оказываемой услуги и обязанностей субъекта естественной монополии.

Согласно предоставленным перечням услуг (операций), оказываемых в рамках пунктов 1.1 и 1.2 Договора, по пункту 1.1 Договора ОАО "РЖД" выполняются следующие работы (операции):

- работа локомотива железной дороги по подаче вагонов на путь общего пользования и по уборке вагонов после окончания погрузочно-разгрузочных операций;

- предоставление инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования при подаче и уборке собственных/арендованных вагонов локомотивом перевозчика.

По пункту 1.2 Договора ОАО "РЖД" выполняются следующие работы (операции):

а) передача информации о состоянии вагонов грузополучателя (грузоотправителя) дежурным по пассажирскому парку;

б) предоставление печатной информации грузополучателю (грузоотправителю) грузоотправителя) дежурным по пассажирскому парку;

в) передача информации о состоянии вагонов грузополучателя (грузоотправителя) причастным работникам маневровым диспетчером;

г) дача распоряжений, контроль за наличием приказов на прицепку или отцепку вагонов маневровым диспетчером;

д) организация, координация и планирование работ с вагонами маневровым диспетчером;

е) учёт времени нахождения вагонов на путях общего и необщего пользования прие-мосдатчиком груза и багажа (ПВД);

ж) работа с грузополучателями (грузоотправителями) в течение всего периода нахождения вагонов на станции приемосдатчиком груза и багажа (ПВД);

з) оформление памяток приемосдатчика формы ГУ-45ВЦ на подачу и уборку вагонов приемосдатчиком груза и багажа (ПВД);

и) оформление актов общей формы ГУ-23ВЦ приемосдатчиком груза и багажа (ПВД);

к) уведомление о планируемой подаче с записью в книгу ГУ-2-ВЦ приемосдатчиком груза и багажа (ПВД);

л) получение информации о завершении грузовых операций с занесением в книгу ГУ-2а-ВЦ приемосдатчиком груза и багажа (ПВД);

м) учёт количества и состояния багажных вагонов грузополучателя (грузоотправителя) и выдача справок приемосдатчиком груза и багажа (ПВД);

н) осуществление приёма вагонов после выгрузки на местах общего и необщего пользования, а также проверка правильности размещения и крепления грузов при погрузке вагонов приемосдатчиком груза и багажа (ПВД).

По информации ОАО "РЖД", при работе с вагонами ООО "Желдорэкспедиция" передаётся информация, связанная с работой локомотива по подаче и уборке вагонов пассажирского парка, багажных вагонов и маневровой работе с данными вагонами, т.е. направляется информация, передаваемая в обязательном порядке при оказании услуги по пункту 1.1. Договора.

ОАО "РЖД" указало, что без передачи маневровым диспетчером железнодорожной станции Омск - Пассажирский информации о состоянии вагонов пользователя услуг, без распоряжений, без контроля за наличием приказов на прицепку или отцепку вагонов, без организации координации и планирования работ с вагонами, оказание ОАО "РЖД" услуги по постановке и уборке вагонов, прибывающих пассажирской скоростью под погрузочно-выгрузочные операции, невозможно.

Федеральным законом РФ от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" (далее - Устав) регулируются отношения, возникающие между перевозчиками, пассажирами, грузоотправителями (отправителями), грузополучателями (получателями), владельцами инфраструктур железнодорожного транспорта общего пользования, владельцами железнодорожных путей необщего пользования, другими физическими и юридическими лицами при пользовании услугами железнодорожного транспорта общего пользования (далее - железнодорожный транспорт) и железнодорожного транспорта необщего пользования, и устанавливает их права, обязанности и ответственность (статья 1 Устава).

Устав определяет основные условия организации и осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа, порожних грузовых вагонов, оказания услуг по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и иных связанных с перевозками услуг.

Действие Устава распространяется также на перевозки грузов, грузобагажа, погрузка и выгрузка которых осуществляются в местах общего и необщего пользования, включая железнодорожные пути необщего пользования, а также на строящихся железнодорожных линиях, примыкающих к железнодорожным путям общего пользования.

В соответствии со статьей 10 Устава грузоотправители, грузополучатели при систематическом осуществлении перевозок грузов могут заключать с перевозчиками долгосрочные договоры об организации перевозок. Договор об организации перевозок заключается в письменной форме.

В соответствии со статьей 50 Устава для осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа перевозчики заключают с владельцем инфраструктуры договоры об оказании услуг по использованию инфраструктуры. Договор об оказании услуг по использованию инфраструктуры является публичным и заключается в письменной форме. Примерная форма указанного договора устанавливается правилами оказания услуг по использованию инфраструктуры. В договоре об оказании услуг по использованию инфраструктуры определяются предполагаемые объем и сроки осуществления перевозок грузов, перечень и стоимость оказываемых услуг, порядок расчетов за услуги и способы оплаты этих услуг, а также ответственность сторон за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств.

В соответствии с договором об оказании услуг по использованию инфраструктуры владелец инфраструктуры обязуется оказать перевозчику такие услуги для осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа, а перевозчик обязуется оплатить указанные услуги. На основании договора об оказании услуг по использованию инфраструктуры может быть предусмотрено выполнение следующих работ (услуг):

* предоставление перевозчику права на использование принадлежащих владельцу инфраструктуры железнодорожных путей, иных необходимых для осуществления перевозок пассажиров, грузов, багажа, грузобагажа объектов инфраструктуры;

* обеспечение доступа железнодорожного подвижного состава, принадлежащего перевозчику или привлеченного им для перевозок, на железнодорожные пути, являющиеся частью инфраструктуры;

* управление движением поездов, в том числе согласование технических и технологических возможностей осуществления перевозок с владельцами других инфраструктур, железными дорогами иностранных государств и организациями других видов транспорта;

* предоставление возможности не связанного с перевозочным процессом нахождения порожних вагонов, принадлежащих перевозчику или привлеченных им для перевозок;

* заключение владельцами инфраструктур от имени перевозчика договоров на эксплуатацию, договоров на подачу, уборку вагонов на железнодорожных путях необщего пользования;

- погрузка, выгрузка, хранение грузов и иные работы (услуги).

Владельцы инфраструктур и перевозчики вправе заключать иные предусматривающие выполнение других работ (услуг) договоры.

В соответствии со статьей 51 Устава порядок доступа перевозчиков к инфраструктуре для перевозок грузов и оказания иных услуг по использованию инфраструктуры устанавливается правилами оказания услуг по использованию инфраструктуры.

Нормативными документами, действующими на железнодорожном транспорте, предусмотрено ведение первичной документации для учёта времени нахождения вагонов на железнодорожных путях общего пользования и необщего пользования: памятки приёмосдатчика формы ГУ-45ВЦ.

Памятка приёмосдатчика ГУ-45ВЦ утверждена распоряжением МПС РФ от 27.03.2000 N Д-720у "Об утверждении форм памяток на подачу и уборку вагонов для организации автоматизированного контроля наличия вагонов на подъездных путях и расчёта платы за пользование вагонами" и составляется при погрузке или выгрузке грузов на местах общего пользования и необщего пользования, в том числе при подаче (уборке) вагонов морским и речным портам, на новостроящиеся линии, на линии узкой колеи, в пункты подготовки вагонов и на пути ПТО, ВЧД для ремонта и других предприятий железнодорожного транспорта.

Вопреки позиции подателя жалобы, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что ряд операций (пункты а - е), перечисленных ОАО "РЖД" как работы (операции), выполняемые в рамках услуги по пункту 1.2. Договора, заявитель уже производит при оказании услуг по пункту 1.1 Договора.

Распоряжением ОАО "РЖД" от 01.03.2007 N 333р "Об утверждении Инструкции по ведению на станциях коммерческой отчётности при грузовых перевозках ОАО "РЖД" (далее - Инструкция) утверждены "Книга уведомлений о времени подачи вагонов под погрузку или выгрузку" (форма ГУ-2-ВЦ) и "Книга уведомлений о завершении грузовой операции или передаче вагонов на выставочный путь" (форма ГУ-2а-ВЦ).

В соответствии с разделом 3 Инструкции в книге уведомлений формы ГУ-2-ВЦ указывается время передачи уведомлений о времени подачи вагонов, номера вагонов и планируемое время подачи вагонов к местам погрузки/выгрузки.

В соответствии с разделом 3 Инструкции книга уведомлений о завершении грузовой операции формы ГУ-2а-ВЦ заполняется перевозчиком на основании поступившего уведомления от владельца (пользователя, клиента) о завершении грузовой операции или передаче вагонов на выставочный путь.

Для информирования ООО "Желдорэкспедиция" о состоянии вагонов за подписью маневрового диспетчера формируются натурные листы на поезда, прибывающие пассажирской скоростью, в которых указывается номер и ожидаемое время подачи вагонов.

Эта же информация передаётся посредством телефонной связи дежурным по парку станции или маневровым диспетчером по запросу ООО "Желдорэкспедиция". Кроме того по устному запросу грузополучателя производится информирование о месте нахождения вагонов в пути следования.

Указанное также свидетельствует о дублировании производимых работ (услуг).

В соответствии с пунктом 163 Правил перевозок пассажиров, багажа, грузобагажа железнодорожным транспортом, утверждённых приказом Министерства транспорта Российской Федерации от 19.12.2013 N 473, перевозка грузобагажа осуществляется повагонными отправками и отдельными местами по одному перевозочному документу, для перевозки которых не требуется предоставления отдельного вагона. Повагонной отправкой считается отправка грузобагажа в отдельном вагоне от станции отправления до станции назначения по одному перевозочному документу.

Согласно пункту 209 названных Правил погрузка грузобагажа в вагоны и выгрузка его из вагонов, принадлежащих другим юридическим и физических лицам, не являющимся перевозчиками, производится отправителем и получателем. Размещение грузобагажа в вагоне осуществляется в соответствии с порядком размещения и крепления багажа и грузобагажа в багажных вагонах, установленным Правилами перевозки, и должно обеспечивать возможность перевозчика и владельца инфраструктуры осуществлять проверку в соответствии со статьями 18 и 27 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации".

Комиссия в Решении по делу N 04/39-15 указала, что работы по оценке и проверке грузобагажа могут быть выполнены только в процессе оказания услуг по перевозке грузобагажа, т.е. за пределами работ по договору на оказание услуг N Д-3/389 от 23.12.2011.

Ссылка подателя жалобы на пункт 3.3 Договора относительно того, что приемосдатчиком груза и багажа станции производятся операции по приему вагонов после выгрузки и проверке правильности размещения грузобагажа на соответствие требованиям разделов XXI, XXIII Правил обеспечения соблюдения условий размещения и крепления грузобагажа" является недостоверной, поскольку в данном пункте указано, что в случае изменения рыночных цен, размер и порядок расчетов сторон может быть изменен.

Довод ОАО "РЖД" о том, что станция Омск - Пассажирский открыта по Тарифному руководству N 4 для коммерческих операций только по знаку "П" и параграфу 3, в связи с чем работы, осуществляемые приемосдатчиком груза и багажа на железнодорожной станции Омск - Пассажирский при приеме и отправлении грузобагажа на местах общего пользования станции являются дополнительными к основным функциональным обязанностям данного работника и выполняются за пределами технологического процесса работы станции не принимает судом апелляционной инстанции в силу следующего.

В соответствии с таблицей 1 Тарифное руководство N 4 "Книга 2 "Часть 1. Алфавитный список железнодорожных станций" (утв. Советом по железнодорожному транспорту государств - участников Содружества) станция Омск-Пассажирский открыта для выполнения пассажирских операций по знаку "П" (продажа билетов на все пассажирские поезда; приём и выдача багажа) Тарифного руководства N4 и для выполнения грузовых операций по параграфу 3 (приём и выдача грузов повагонными и мелкими отправками, загружаемых целыми вагонами, только на подъездных путях и местах необщего пользования).

В соответствии с пунктом 164 Правил перевозки N 473 грузобагаж принимается в подразделении перевозчика, осуществляющем приём и выдачу багажа (далее - подразделение перевозчика), для перевозки от и до станций, открытых для выполнения операций по приёму и выдаче багажа, в пассажирском или почтово-багажном поезде.

В связи с изложенным, Арбитражный суд Омской области и Омское УФАС России пришли к правильному выводу о том, что такие грузовые операции, как работа с грузополучателями (грузоотправителями), оформление актов общей формы ГУ-23 приёмосдатчиком груза и багажа, осуществление приёма вагонов после выгрузки на местах общего и необщего пользования, а также проверка правильности размещения и крепления грузов при погрузке вагонов приёмосдатчиком груза и багажа, вне зависимости от того, для каких операций открыта станция, уже осуществляются при перевозке грузов (грузобагажа) в соответствии с Правилами перевозки N 473, следовательно, выведение данных операций за пределы договора на осуществление перевозок противоречит действующему законодательству.

Согласно части 6 статьи 15 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" (далее - Закон о железнодорожном транспорте") открытие железнодорожных станций для выполнения всех или некоторых операций, связанных с приёмом и отправлением поездов, приёмом, выдачей, погрузкой, выгрузкой, сортировкой, хранением грузов (в том числе в контейнерах), багажа и грузобагажа, осуществляется по решению федерального органа исполнительной власти в области железнодорожного транспорта на основании предложений владельцев инфраструктур, которым принадлежат эти железнодорожные станции.

Аналогичная норма об открытии станций для оказания определённых услуг по заявкам владельцев инфраструктуры содержится и в Федеральном законе от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации".

Таким образом, несмотря на то, что станция Омск - Пассажирский открыта для выполнения пассажирских операций по знаку "П" (продажа билетов на все пассажирские поезда; приём и выдача багажа) Тарифного руководства N 4 и для выполнения грузовых операций по § 3 (приём и выдача грузов повагонными и мелкими отправками, загружаемых целыми вагонами, только на подъездных путях и местах необщего пользования) ОАО "РЖД", не подавая предложения в соответствии со статьёй 15 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" об открытии железнодорожной станции для оказания означенных услуг, сочло возможным заключить Договор с ООО "Желдорэкспедиция" с включением в Договор условий об оказании услуг, которые в силу вышеуказанных причин не могут оказываться, поскольку свобода договора ограничена условием соответствия договора действующему законодательству.

Доводы ОАО "РЖД" о том, что рассматриваемый договор подписан ООО "Желдорэкспедиция" добровольно судом апелляционной инстанции отклоняются..

Так, ранее отмечалось, что ООО "Желдорэкспедиция" в качестве причин подписания Договора и, в последующем, дополнительного соглашения N 4 к Договору без протокола разногласий, указало, что при обсуждении проекта Договора с ответственными подразделениями Западно-Сибирской дирекции управления движением - филиала ОАО "РЖД" в устном порядке было заявлено о необходимости заключения договора на предложенных ОАО "РЖД" условиях, протоколы разногласий к Договору не принимались ОАО "РЖД" под угрозой отказа от заключения Договора. Понимая последствия незаключения Договора, в том числе, такие как утрата значительного сегмента клиентов, заинтересованных в скорейшей доставке груза по азиатской части России, ООО "Желдорэкспедиция" вынуждено было согласиться на подписание Договора на условиях, предложенных ОАО "РЖД" и его дальнейшего продления на невыгодных для ООО "Желдорэкспедиция" условиях. По мнению ООО "Желдорэкспедиция", дополнительные услуги предусмотренные пунктом 1.2 Договора были фактически навязаны ООО "Желдорэкспедиция" со стороны ОАО "РЖД" и не оказывались в реальности ОАО "РЖД", о чем свидетельствует то обстоятельство, что эти услуги именовались в актах оказанных услуг как "Дополнительные услуги по учету нахождения почтово-багажных вагонов".

Кроме того, не смотря на то, что действующим законодательством не предусмотрено для ОАО "РЖД" обязательного заключения договора на оказание услуг (по подаче уборке вагонов), при волеизъявлении обеих сторон его заключение возможно.

Таким образом, ООО "Желдорэкспедиция" осуществляет перевозки грузобагажа почтово-багажными вагонами. При этом ОАО "РЖД", как владелец инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, не вправе ограничивать общедоступность инфраструктуры и обусловливать доступ к инфраструктуре путем включения в заключаемые договоры на оказание услуг дополнительно оплачиваемые услуги, что следует из естественно-монопольного характера оказываемой услуги и обязанностей субъекта естественной монополии.

Доводы антимонопольного органа о том, что осуществление указанной деятельности ООО "Желдорэкспедиция" возможно только при условии оказания услуг со стороны ОАО "РЖД" являются правомерными.

При изложенных выше обстоятельствах выводы антимонопольного органа о нарушении ОАО "РЖД" положений Закона N 135-ФЗ обоснованы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При таких обстоятельствах факт нарушения ОАО "РЖД" части 1 статьи 10 Закона N 135-ФЗ является установленным, и подтверждается решением антимонопольного органа от 12.05.2016 N 04/39-15.

При указанных обстоятельствах, поскольку судом первой инстанции совокупность оснований, предусмотренных статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено, то оспариваемое решение антимонопольного органа не подлежит признанию недействительным.

Соответственно, для удовлетворения остальных требований заявителя также отсутствуют правовые основания, предписание от 12.05.2016 N 04/39-15 вынесено антимонопольным органом при наличии надлежащих полномочий и достаточных к тому оснований, является законным и обоснованным.

Учитывая изложенное, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что оказав в удовлетворении требований ОАО "РЖД", суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение.

Нормы материального права применены арбитражным судом первой инстанции правильно. Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено. Таким образом, оснований для отмены обжалуемого решения арбитражного суда не имеется, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на ОАО "РЖД".

На основании изложенного и руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 02.11.2016 по делу N А46-11677/2016-оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.Ю. Рыжиков

Судьи

Н.Е. Иванова Ю.Н. Киричёк