Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. N 17АП-19281/16

г. Пермь

01 февраля 2017 г.

Дело N А60-4155/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Балдина Р.А., Сусловой О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Петровой Н.Ю.,

при участии:

от истца - Шурова Е.В., паспорт, доверенность от 01.03.2016;

от ответчика - Соболев А.В., паспорт, доверенность от 11.03.2016;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца,

ООО "Управляющая строительная компания "Прогресс",

на решение Арбитражного суда Свердловской области

от 01 ноября 2016 года

по делу N А60-4155/2016,

принятое судьей

по иску ООО "Управляющая строительная компания "Прогресс" (ОГРН 1106672005516, ИНН 6672313365)

к ООО "Леспром-инвест" (ОГРН 1151832003510, ИНН 1832126127)

о взыскании неосвоенного аванса по договору подряда, неустойки за просрочку выполнения работ,

установил:

ООО "Управляющая строительная компания "Прогресс" (далее - истец) обратилось в арбитражный суд с настоящим иском ООО "Леспром-инвест" (далее - ответчик) о взыскании 240 264,69 руб. неосвоенного аванса по договору подряда, 45 378,95 руб. неустойки за просрочку выполнения работ за период с 21.12.2015 по 21.02.2016 (с учетом неоднократного уточнения в порядке ст.49 АПК РФ).

Решением суда от 01.11.2016 в удовлетворении иска отказано, с истца в пользу ответчика взыскано 30 000 руб. расходов на проведение судебной экспертизы, 45 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Не согласившись с принятым решением, истец обжаловал его в апелляционном порядке, просит отменить. Полагает, что судом необоснованно в основу решения положено экспертное заключение, при этом иным доказательствам по делу не дана оценка. Экспертное исследование проводилось в отсутствие истца спустя длительное время после выполнения работ и прекращения договора подряда, эксперт не выполнил необходимые замеры, использовал не весь измерительный инструмент. В дело представлена рецензия на экспертное заключение, которая свидетельствует о проведении экспертного исследования с нарушением правил и норм действующего законодательства. Более того, судом не учтено, что часть работ была произведена силами истца после расторжения договора.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу отклонил приведенные в ней доводы; просит решение суда первой инстанции оставить без изменения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель истца доводы, изложенные в апелляционной жалобе, поддержал, просит решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, приведенным в отзыве на нее, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, 05.10.2015 между истцом (подрядчик) и ответчиком (субподрядчик) заключен договор N ПЛИ/05102015/1 на расширение просек ВЛ в 2015 году для нужд филиала ОАО "ФСК ЕЭС" МЭС Урала Пермское ПМЭС.

Субподрядчик обязался по заданию подрядчика выполнить работы по титулу: "Программа доведения ширины просек ВЛ до нормативной величины филиала ОАО "ФСК ЕЭС-МЭС Урала". На основании разработанных проектов в соответствии с техническим заданием субподрядчику было поручено выполнить работы по доведению ширины просек воздушных линий электропередачи (ВЛ) до нормативной величины в Пермском ПМЭС с утилизацией порубочных остатков.

В соответствии с п.8.1 договора (в редакции протокола разногласий) срок выполнения работ установлен с 10.10.2015 по 20.12.2015.

Согласно приложению N 1 (в редакции протокола разногласий к договору от 08.12.2015), общая цена работ определена 2 183 761 руб.

В пп.2.2.2 и 5.2 договора (в редакции протокола разногласий) стороны предусмотрели возможность поэтапного выполнения всего объема работ и их оплаты.

В соответствии с приложением N 1 "Протокол согласования договорной цены" (в редакции протокола разногласий) цена работ по доведению ширины просек ВЛ до нормативной величины, исходя из стоимости 1 га, составляет 30 150 руб. без НДС. Цена выполнения работ по утилизации порубочных остатков, исходя из стоимости 1 га, составляет 45 765 руб. без НДС. Общая цена работ (валка деревьев и утилизация порубочных остатков) из расчета 1 га составляет 76 275 руб. без НДС".

В силу п.5.2 договора субподрядчик вправе оформить акт сдачи-приемки выполненных работ, справку о стоимости выполненных работ и затрат и иные документы, предусмотренные договором, как на весь объем работ, так и на конкретный этап работ, либо на объем работ, выполненный в отчетном периоде, либо часть выполненных работ в пределах суммы осуществленной подрядчиком предоплаты.

В п.2.2.2 договора (в редакции протокола разногласий) указано, что расчеты по договору производятся в следующем порядке: 20% от общей цены работ (436 752,20 руб.) оплачиваются подрядчиком как аванс до 10.10.2015.

В случае просрочки выполнения работ субподрядчик уплачивает подрядчику пеню в размере 0,1% от стоимости невыполненных работ за каждый день просрочки.

Платежными поручениями N 342 от 06.11.2015 и N 326 от 23.10.2015 на общую сумму 350 000 руб. подрядчик перечислил субподрядчику аванс.

Определением N ОП1-75/15 от 23.11.2015 возбуждено дело об административном правонарушении и проведении административного расследования по статье 8.39 КоАП РФ по факту осуществления хозяйственной деятельности на территории рекреационной зоны национального парка "Нечкинский". Впоследствии, 19.01.2016, в отношении субподрядчика составлен протокол N 75-15 об административном правонарушении. Постановлением зам. главного государственного инспектора в области охраны окружающей среды Смирнова СВ. N 75/07-16 от 01.03.2016 субподрядчику назначено наказание в виде административного штрафа в размере 300 000 руб. за совершение административного правонарушения, предусмотренного ст.8.39 КоАП РФ "Нарушение правил охраны и использования природных ресурсов на особо охраняемых природных территориях".

11.01.2016 подрядчик, ссылаясь на то, что субподрядчик выполняет работы настолько медленно, что их окончание в установленный срок явно невозможно, отказался от договора в одностороннем порядке, направив соответствующее уведомление.

В претензионных письмах от 30.12.2015 и от 11.01.2016 подрядчик потребовал возврата неосвоенного аванса, уплаты неустойки за просрочку выполнения работ.

В связи с тем, что денежные средства субподрядчик не возвратил, подрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании долга и пени.

Отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции, приняв во внимание выводы проведенного по делу экспертного исследования. установил, что стоимость фактически выполненных работ превысила размер уплаченного истцом аванса. При этом суд не усмотрел оснований для взыскания неустойки, не установив просрочку выполнения работ ответчиком.

Исследовав материалы дела, доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции оснований для удовлетворения жалобы не установил.

Суд апелляционной инстанции соглашается с той правовой квалификацией спорного договора, которая дана ему как договору подряда - гл.37 ГК РФ.

Право на односторонний отказ от исполнения договора подряда предоставлено заказчику как ст.715, так и ст.717 ГК РФ.

Согласно ст.715 ГК РФ, заказчик вправе во всякое время проверять ход и качество работы, выполняемой подрядчиком, не вмешиваясь в его деятельность. Если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков.

По общему правилу ст.717 ГК РФ, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора, а также возместив подрядчику соответствующие убытки.

Из анализа указанных правовых норм видно, что последствия одностороннего отказа заказчика от исполнения договора подряда различны в зависимости от того, в рамках какой статьи ГК РФ заявлен такой отказ.

В письме от 11.01.2016, которым субподрядчик был уведомлен об отказе от договора от 05.10.2015 N ПЛИ/05102015/1, подрядчик указал на то, что работы по доведению ширины просек воздушных линий до нормативной величины ООО "Леспром-инвест" не выполнило, при этом выполнение работ было настолько медленным, что их окончание к установленному договором сроку (до 20.12.2015) было явно невозможным.

Потребовав в претензионном письме от 30.12.2015 возврата уплаченного по договору аванса, подрядчик фактически исходил из того, что договор подлежал расторжению по правилам ст.715 ГК РФ.

Между тем совокупностью собранных по делу доказательств подтверждается, что субподрядчик к выполнению работ приступил, производил работы в период с октября по декабрь 2015 года, просрочка в выполнении работ со стороны субподрядчика не усматривается.

В обоснование объема фактически выполненных работ ответчик представил в материалы дела технические акты, не подписанные со стороны истца, N 1 от 31.10.2015 (выполнено работ на 4,5598 га), N 2 от 31.10.2015 (выполнено работ на 1,2305 га), N 3 от 31.10.2015 (выполнено работ на 0,2280 га), N 4 от 31.10.2015 (выполнено работ на 0,5730 га), N 5 от 31.10.2015 (выполнено работ на 0,4235 га). Со стороны ответчика технические акты сдачи-приемки работ по содержанию просек воздушных линий в нормативном состоянии подписаны мастером Шутовым Д.А.

Истцом представлены аналогичные по форме технические акты N 1 от 31.10.2015 (выполнено работ на 1,46 га), N 2 от 30.11.2015 (выполнено работ на 1,2305 га), N 3 от 30.11.2015 (выполнено работ на 0,2280 га). Экземпляры истца со стороны ответчика не подписаны, представлено только три акта (в то время как ответчиком представлено пять), объемы работ существенно меньше тех, которые указаны в актах ответчика. Кроме того, истцом представлен технический акт N 6 от 15.06.2016, то есть составленный уже после расторжения договора и обращения в арбитражный суд с настоящим иском, подписанный как со стороны подрядчика (комиссия в составе заместителя директора Пономарева Е.В., начальника ОЭЛЭП Чугайнова В.В., начальника УРМЭС Брагина Ю.В., старшего мастера Роготнева С.П.), так и со стороны субподрядчика (мастер Автищенко В.В.). Согласно акту N 6, работы выполнено на 2,5951 га.

Учитывая, что сторонами были представлены равнозначные по их доказательственному значению односторонние акты сдачи-приемки выполненных работ, из которых не представлялось возможным достоверно установить реальный объем работ, произведенных и сданных субподрядчиком, определением суда первой инстанции от 27.05.2016 обоснованно назначена экспертиза (ст.82 АПК РФ).

Проведение экспертизы поручено экспертам ООО "Независимая экспертиза" Кравченко Павлу Сергеевичу и Серебрякову Сергею Сергеевичу, перед экспертами поставлен следующий вопрос о том, каков объем выполненных ООО "Леспром-Инвест" работ по доведению ширины просек ВЛ 220 кВ ВотГЭС-Ижевск ц. 1, 2 до нормативной величины и утилизации порубочных остатков, согласно договору N ПЛИ/05102015/1 от 05.10.2015.

Экспертиза назначена судом первой инстанции с соблюдением положений арбитражного процессуального законодательства, в том числе, правил о квалификации экспертов, экспертами дана подписка об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

По окончании строительно-технического исследования в суд первой инстанции поступило заключение экспертов Серебрякова С.С. и Кравченко П.С. от 08.06.2016, которыми 30.06.2016 проведен экспертный осмотр воздушной линии с вырубленными просеками.

В результате проведенного исследования экспертами установлены фактически выполненные виды и объемы работ, сформирована таблица, из которой видно, что ответчиком выполнялись работы по валке деревьев, разделке деревьев от сучков, устройству разделочных площадок, трелевке древесины, утилизации порубочных остатков в объеме 4,0494 га.

Заключение экспертов Серебрякова С.С. и Кравченко П.С. является полным, ясным, обоснованным, выводы экспертов непротиворечивы, суду понятны.

О назначении повторной экспертизы истец не заявлял, оснований для назначения повторной экспертизы по делу суд апелляционной инстанции не усматривает. Ссылка на рецензию от 23.08.2016 N 431/985/1448 отклонена, учитывая, что, как верно отметил суд первой инстанции, данное доказательство получено во внесудебном порядке, рецензент Ильин Д.С. об уголовной ответственности не предупрежден. Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что ввиду изложенных причин названный документ не обладает равнозначной доказательственной силой наряду с экспертным заключением судебной экспертизы.

При проведении судебной экспертизы присутствовал мастер ООО "Леспром-инвест" Шутов Д.А., представители ООО "Управляющая строительная компания "Прогресс", на осмотр не явились. Учитывая, что истцу было известно о проведении экспертизы по делу, однако разумные меры по получению информации о времени проведения осмотра не предприняты, его доводы о том, что исследование проведено в его отсутствие, отклонены. Вопрос участия при осмотре воздушной линии с вырубленными просеками истец разрешил по собственному усмотрению.

Ссылки истца на акт осмотра места проведения работ от 25.05.2016 и акт осмотра места проведения мероприятий по устранению нарушений, допущенных при расширении воздушной линии, от 10.06.2016 судом апелляционной инстанции не приняты.

Из акта от 25.05.2016, составленного государственными инспекторами Машкиной В.В., Федоровым М.В., Глумовым А.Н., а также старшим мастером подрядчика Роготневым С.П., видно, что на некоторых участках порубочные остатки не собраны в валы, древесина не окорена, валы не отделены от кромки леса минерализованными полосами. Ссылаясь на данный акт, истец обращает внимание суда на то, что ответчик не выполнял работы по утилизации порубочных остатков. Между тем акт составлен без приглашения ответчика по истечении более, чем четырех месяцев после одностороннего отказа истца от исполнения договора.

Ссылаясь на акт от 10.06.2016, истец указывает, что своими силами утилизировал порубочные остатки путем мульчирования, сложил древесину в плотные валы, отделил валы от кромки леса минерализованными полосами. Однако суд апелляционной инстанции исходит из того, что еще 27.05.2016 по делу назначена строительно-техническая экспертиза, выполнение же истцом обязанностей ответчика уже после назначения экспертизы привело к невозможности разграничения объемов работ, выполненных подрядчиком, от объемов работ, выполненных субподрядчиком. Связи с этим отклонена ссылка истца и на технический акт N 6 от 15.06.2016.

Довод апелляционной жалобы, что в обжалуемом решении не дана оценка пояснениям ПАО "ФСК ЕЭС", согласно которым объем выполненных работ составил 3,5967 га, несостоятельна. Заявитель жалобы расценивает такие пояснения как свидетельские, между тем по смыслу ст.56 АПК РФ свидетелем по делу может выступать только физическое лицо.

Указанные пояснения выводы эксперта на основании произведенных экспертом замеров, не опровергают.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно принял во внимание выводы экспертного заключения, установив, что фактически в рамках спорного договора выполнены работы на 4,0494 га, что соответствует стоимости работ в размере 308 867,08 руб.

В любом случае истец не лишен права отказаться от спорного договора подряда в одностороннем порядке. Вместе с тем нарушение ответчиком условий договора не установлено, следовательно, отказ от договора мог быть заявлен истцом только в соответствии со ст.717 ГК РФ. Указанная статья предполагает, что подрядчик, отказавшись от договора подряда, обязан оплатить субподрядчику фактически выполненные до расторжения договора работы.

Учитывая, что перечисленный истцом аванс составил 350 000 руб., отсутствуют основания для возврата неосвоенного аванса в размере 240 264,69 руб. (с учетом неоднократного уточнения иска в порядке ст.49 АПК РФ). Стоимость фактически выполненных к моменту расторжения договора (11.01.2016) работ (308 867,08 руб.) превысила заявленный размер задолженности по возврату неосвоенного аванса (240 264,69 руб.). В удовлетворении требования о возврате неотработанного аванса отказано правомерно.

Суд апелляционной инстанции соглашается с тем, что субподрядчиком не допущено нарушение условия спорного договора о сроке выполнения работ. В соответствии с п.8.1 договора (в редакции протокола разногласий) срок выполнения работ установлен с 10.10.2015 по 20.12.2015, технические акты при этом (в различных экземплярах) подписаны в октябре - ноябре 2015 года.

Иные доводы, приведенные в апелляционной жалобе, рассмотрены судом апелляционной инстанции и отклонены, поскольку отмену правильного судебного акта не влекут.

Нарушений норм материального и процессуального права, которые в соответствии со ст. 270 АПК РФ являются основаниями к отмене или изменению судебных актов, судом апелляционной инстанции не установлено. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

В соответствии с ч.1 ст.110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 01 ноября 2016 года по делу N А60-4155/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Р.А. Балдин О.В. Суслова