Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2017 г. N 18АП-16948/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 29 мая 2017 г. N Ф09-9938/16 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

02 февраля 2017 г.

Дело N А07-6328/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 26 января 2017 года.

Постановление в полном объёме изготовлено 02 февраля 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Деевой Г.А.,

судей Бабиной О.Е., Фотиной О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Ушаковой О.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Учебно-научно-производственное предприятие Техдортранс", общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.11.2016 по делу N А07-6328/2016 (судья Харисов А.Ф.)

В судебном заседании принял участие представитель общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" - Григорьев В.В. (доверенность от 23.09.2015).

Общество с ограниченной ответственностью "Учебно-научно-производственное предприятие Техдортранс" (далее - общество "УНПП Техдортранс", истец) обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан к обществу с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" (далее - общество "Дортрансстрой", ответчик) с требованием о взыскании 3 451 654 руб. 15 коп. по договору субподряда от 24.06.2015 N 9061 и 47 518 руб. 73 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В свою очередь общество "Дортрансстрой" предъявило обществу "УНПП Техдортранс" встречное требование о взыскании 5 988 808 руб. 47 коп. задолженности за некачественно выполненные работы.

Определением от 06.10.2016 встречное исковое заявление общества "Дортрансстрой" принято судом первой инстанции для рассмотрения совместно с первоначальным.

Определением суда от 9.06.2016 в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования на предмет спора, в порядке ст. 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации привлечено Федеральное казённое учреждение "Управление автомобильной магистрали " Самара - Уфа - Челябинск" федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ " Управление автомобильной магистрали "Самара - Уфа - Челябинск, третье лицо).

Решением арбитражного суда первой инстанции первоначальные исковые требования удовлетворены частично: с ответчика в пользу истца взыскано 1402 256 руб. 46 коп. задолженности и 18 911 руб. 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами; в остальной части в удовлетворении исковых требований общества "УНПП Техдоротранс" отказано.

В удовлетворении встречного искового заявления общества " Дортрансстрой" отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец и ответчик направили апелляционные жалобы, в которых просили изменить судебный акт и принять новое решение.

Апелляционная жалоба общества "УНПП Техдоротранс" подана на часть судебного акта, в которой ему отказано в удовлетворении исковых требований.

Истец считает, что судебный акт вынесен с нарушением норм процессуального и материального права, а выводы суда не соответствуют обстоятельствам дела.

В качестве обстоятельства, послужившего основанием для образования задолженности истец ссылался на подписанные обеими сторонами акты выполненных работ формы КС - 2, справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС - 3. Работы выполнены субподрядчиком в установленные договором сроки и с надлежащим качеством, мотивированного отказа от подписания актов от ответчика в адрес истца не поступало, однако судом по делу назначена судебная строительно - техническая экспертиза, производство которой поручено обществу "Независимый центр дорожной экспертизы", экспертам Садыкову Р.Я., Ворсину Ю.П., Суздалеву А.Н.

Для производства строительных экспертиз необходим допуск саморегулируемой организации (далее - СРО), между тем как допуск СРО (п.32.10) так и аттестат аккредитации экспертной организации с указанием области аккредитации экспертной организации не представлен.

Истец был не согласен с назначением по делу экспертизы, поскольку существующие методы контроля качества горизонтальной дорожной разметки не позволяют определить качество выполненной работы по нанесению дорожной разметки, находящейся в эксплуатации более одного года, в связи с чем ответить на поставленные перед экспертом вопросы было невозможно.

В соответствии с требованиями нормативной документации при определении качества выполненной работы по дорожной разметке определяется участок проведения измерений и контрольные точки, с помощью средств инструментального контроля производятся измерения обработка полученной информации. При этом необходимо учитывать внешние воздействия, которым подвергался конструктивный элемент.

Поскольку в настоящем случае имела место интенсивная эксплуатация дорожного полотна, технические характеристики выполненной дорожной разметки были значительно снижены. Между тем без учёта внешних воздействий, эксперт пришёл к выводу, что работы выполнены некачественно.

Податель апелляционной жалобы считает, что поскольку экспертом не приняты во внимание все факторы, которые могли повлиять на производство работ, выводы эксперта носят предположительный характер и не могли стать основаниями для судебных выводов, в том числе в части светоотражения разметки дорожного полотна.

Вывод суда о том, что в экспертном заключении отсутствуют какие - либо неясности, выводы эксперта являются однозначными и не содержат противоречий не соответствуют фактическим обстоятельствам, поскольку в судебном заседании эксперт указал, что определить причину истирания дорожного полотна невозможно.

Определение износа разметки осуществлялось экспертом "на глаз", без применения специальной аппаратуры, а потому полученный в ходе проведённого исследования результат является ничтожным.

Также в экспертном заключении отсутствует информация о том, какие геометрические параметры нарушены, измерение каких именно геометрических параметров проводилось при экспертизе и конкретные результаты измерения этих параметров; критерии и ссылки на нормативные документы отсутствуют.

Также общество "УНПП Техдортранс" считает, что недостатки, связанные с разметкой дорожного полотна были явными и должны быть обнаружены генподрядчиком в момент приёмки, однако были приняты ответчиком без возражений. Таким образом, при рассмотрении дела судом нарушен п.3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Общество "Дортрансстрой" также не согласилось с судебным актом в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного.

Ответчик считает, что судом нарушены нормы материального права, а именно: ст. 721, 722 Гражданского кодекса Российской Федерации, не применена ст. 723, а сумма процентов начислена без учёта условий договора, в связи с чем неправильно определён период и произведено начисление процентов; размер процентов при правильном начислении должен составить 13 187 руб. 72 коп.

Кроме того судом допущено нарушение норм процессуального права.

Так, при вынесении решения суд учёл только ответ эксперта на первый вопрос и необоснованно принял во внимание мнение привлечённого экспертом специалиста - Ворсина Ю.П. о том, что недостатки были явными и могли быть выявлены при обычном способе приёмки работ.

Суд необоснованно не принял во внимание письмо эксперта от 16.11.2016 N 268/16 в котором он указал, что такой дефект как недостаточный коэффициент световозвращения мог возникнуть в процессе эксплуатации дорожной разметки и вполне мог быть не выявлен (отсутствовать) при приёмке работ. Экспертизой установлено, что все работы, выполненные истцом, имеют существенные недостатки, качество работ не соответствует договору, а следовательно, вследствие низкой потребительской стоимости работ ответчик не получил полезного эффекта от использования их результата.

Общество "Дортрансстрой" неоднократно обращалось к истцу с просьбой об устранении недостатков, однако эти требования остались без удовлетворения. Гарантийный срок разметки - 2 года.

Истец и третье лицо, надлежаще извещённые о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда не явились.

Общество "УНПП Техдортранс" направило ходатайство о рассмотрении апелляционных жалоб в его отсутствие, в связи с чем судебное заседание проведено судом апелляционной инстанции в порядке ст. 123, ч.3 и 5 ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие истца и третьего лица.

В судебное заседание общество "УНПП Техдортранс" направило отзыв на апелляционную жалобу ответчика, однако доказательства его направления в адрес общества "Дортрансстрой" не направило, в связи с чем представитель ответчика заявил возражения на ходатайство о приобщении отзыва истца к материалам дела. Поскольку доказательства направления отзыва в адрес ответчика и третьего лица в материалы дела не представлены, суд отклонил ходатайство о приобщении к материалам дела отзыва истца на апелляционную жалобу общества "Дортрансстрой".

Представитель ответчика Григорьев В.В. в судебном заседании просил удовлетворить его апелляционную жалобу: отменить решение в части удовлетворения первоначального иска, в удовлетворении исковых требований общества "УНПП Техдорстрой" отказать; удовлетворить в полном объёме встречный иск, взыскав в пользу общества "Дортрансстрой" 5988808 руб. 47 коп., составляющих стоимость некачественно выполненных истцом работ.

В случае если суд апелляционной инстанции придёт к выводу о частичном удовлетворении исковых требований, ответчик просил изменить сумму начисленных процентов, взыскав их в размере 13 187 руб. 72 коп.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Из материалов дела следует, что между обществом "Дортрансстрой" (генподрядчик) и обществом "УНПП Техдортранс" (субподрядчик) 24.06.2015 заключен договор субподряда N 9061 (далее - договор от 24.06.2015), предметом которого является выполнение работ по устройству дорожной разметки на следующих автодорогах федерального значения на территории Республики Башкортостан: автодороги Р-240 Уфа-Оренбург; км 16+900-км 27+000 в Республике Башкортостан, левая и правая стороны; капитальный ремонт автодороги Р-240 Уфа-Оренбург на участке км 74+000-км 79+000, Республика Башкортостан; строительство и реконструкция автодороги М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска на участке км 1375+000-км 1401+000, Республика Башкортостан.

Согласно п. 3.1 договора от 24.06.2015 стоимость работ по договору в соответствии с ведомостями объемов и стоимости работ, составляет 10 151

241 руб., в том числе налог на добавленную стоимость (далее - НДС)18%, что составляет 1 548 494 руб. 39 коп. (приложения N 1-3 к договору).

Календарные сроки выполнения работ согласованы сторонами следующим образом: начало выполнения работ - с момента подписания договора; окончание работ по объектам в следующие сроки:

- ремонт автомобильной дороги Р-240 Уфа - Оренбург км 16+900 - км 27+000 в Республике Башкортостан, левая и правая стороны (2-й этап км 22+500 - км 27+000) - 7 июля 2015 г.;

- капитальный ремонт автомобильной дороги Р-240 Уфа-Оренбург на участке км 74+000- км 79+000, Республика Башкортостан (2 этап) - 1 июля 2015 г.;

- строительство и реконструкция автомобильной дороги М-5 "Урал" - от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска.

Реконструкция автомобильной дороги М-5 "Урал" от Москвы через Рязань, Пензу, Самару, Уфу до Челябинска на участке км 1375+000 - км 1401+000, Республика Башкортостан (1 этап 1 пусковой комплекс ПК 164+00 - ПК 258 45,01) - 31 августа 2015 (п.5.1 договора).

Оплата за выполненные работы по настоящему договору производится не позднее 30 банковских дней со дня подписания сторонами актов формы КС-2 и справок формы КС-3, выставленного счёта-фактуры и передачи по описи исполнительной документации (п. 4.2 Договора).

Согласно п. 4.3 договора окончательный расчет по договору от 24.06.2015 производится Генподрядчиком не позднее 30 банковских дней после полного завершения работ на объектах, включая устранение выявленных дефектов, на основании акта сдачи-приемки выполненных работ, оформленного в установленном порядке, а также передачи по описи полного комплекта исполнительной документации - до 20 января 2016 года.

Как указывает общество "УНПП Техдортранс" в исковом заявлении, принятые им на себя обязательства по договору исполнены в полном объёме путём сдачи генподрядчику работ с оформлением справок формы КС - 3 и актов формы КС- 2 на сумму 9 440 424 рубля 00 коп.

Соответствующее обстоятельство истец подтверждает подписанными обеими сторонами документами: справкой ф. КС - 3 о стоимости выполненных работ и затрат от 01.07.2015 г. N 1 и актом о приемке выполненных работ ф. КС - 2 от 01.07.2015 г. N 1 на сумму 1 149 797 руб. 00 коп.; справкой ф. КС - 3 о стоимости выполненных работ и затрат от 07.07.2015 г. N 2 и актом о приемке выполненных работ ф. КС -2 от 07.07.2015 N 2 на сумму 3 387 908 руб. 00 коп.; справкой о стоимости выполненных работ и затрат ф. КС - 3 от 21.12.2015 г. N 3 и актом о приемке выполненных работ от 21.12.2015 г. N 3 на сумму 4902719 руб. 00 коп.

В адрес общества "Дортрансстрой" обществом "УНПП Техдортранс" выставлены счета-фактуры от 01.07.2015 года N 27 на оплату 1149797 рублей, от 07.07.2015 года N 29 на оплату 3 387 908 рублей, от 21.12.2015 года N 75 на оплату 4902719 рублей, всего 9 440 424 рубля.

Ответчиком произведена частичная оплата выполненных работ, в размере 5 988 808 рублей. Обществом "УНПП Техдортранс" учтено 5988770 рублей, тогда как в нарушение п. 4.3 договора денежные средства за выполненные и принятые генподрядчиком работы в оставшейся части на расчетный счет общества "УНПП Техдортранс" не поступили.

Задолженность за выполненные работы определена истцом в размере 3 451 654 руб. 15 коп., на которую начислены проценты за пользование чужими денежными средствами в размере 47 518 рублей 73 копейки за период с 21.01.2016 по 21.03.2016 ( л.д. 17, т.1)

Ответчик, возражая на предъявленное к нему требование, заявил встречный иск, мотивируя его некачественным выполнением истцом работ по договору от 24.06.2015, в связи с чем полагает, что на стороне общества "УНПП Техдортранс" имеется задолженность, составляющая стоимость некачественно выполненных работ, определённую обществом "Дортрансстрой" в размере произведённой им оплаты, что составляет 5 988 808 руб. 47 коп.

Оценив и исследовав представленные сторонами доказательства, суд первой инстанции пришёл к выводу, что первоначальный иск общества "УНПП Техдортранс" подлежит удовлетворению частично, в сумме 1 421 168 рублей 14 копеек, в том числе следует признать обоснованным и подлежащим удовлетворению иск в части взыскания с ответчика 1 402 256 руб. 46 коп. задолженности за выполненные работы и 18 911 рублей 68 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

При этом арбитражный суд руководствовался положениями ст. 740, 746, 720, 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в связи с наличием между сторонами спора о качестве выполненных работ в порядке ч.5 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации назначил для проверки качества выполненных работ судебную техническую экспертизу, производство которой поручил обществу с ограниченной ответственностью "Независимый центр дорожной экспертизы", эксперту Садыкову Рустему Ягафаровичу (стаж работы по специальности "Строительство автомобильных дорог и аэродромов" 27 лет, экспертом - 7 лет).

Кроме того, в натурном осмотре, производстве измерений участвовали Ворсин Юрий Петровичу (стаж работы по специальности 22 года), Суздалев Алексей Николаевич (стаж работы 16 лет).

В результате исследования и оценки доказательств, с учётом заключения эксперта Садыкова Р.Я., суд пришёл к выводу, что стоимость качественно выполненных работ, имеющих потребительскую ценность для ответчика, составляет 7 391 064 рубля 93 копейки по актам от 01.07.2015N 1, от 07.07.2015 N 2, от 21.12.2015 N 3.

С учётом частичной оплаты работ обществом "Дортрансстрой" в сумме 5 988 808 рублей 47 копеек неоплаченной осталась часть надлежаще выполненных работ на сумму 1 402 256 руб. 46 коп., которая и была взыскана с ответчика в пользу истца на основании вышеперечисленных норм.

На сумму долга истец начислил ответчику проценты в размере 47 518 руб. 73 коп., которые также удовлетворены судом частично за период с 21.01.16 по 21.03.2016, что ставило сумму 18 911 руб. 68 коп.

Встречные исковые требования общества "Дортрансстрой" в размере 5 988 808 руб. 47 коп. оставлены судом первой инстанции без удовлетворения, поскольку суд пришёл к выводу, что выявленные экспертом недостатки являются явными и должны были быть обнаружены генподрядчиком в момент приёмки работ в соответствии со ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции в части взыскания задолженности по первоначальному иску общества "УНПП Техдортранс" и отказа в удовлетворении требований по встречному иску общества "Дортрансстрой" верными.

Однако поскольку при удовлетворении первоначального иска в части взыскания процентов в расчёте была допущена ошибка по причине неправильного определения периода их начисления, решение суда первой инстанции в соответствующей части подлежит изменению.

Согласно пункту 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В силу статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса. Договором строительного подряда может быть предусмотрена оплата работ единовременно и в полном объеме после приемки объекта заказчиком.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Согласно пункту 1 статьи 753 Гражданского кодекса РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ, обязан немедленно приступить к его приёмке.

Как следует из ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу( её результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при её приёмке, вправе ссылаться на них в случае, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приёмку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе приёмки (явные недостатки).

Сдача результат работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Обстоятельство выполнения субподрядчиком работ на сумму 9 440 424 рубля 00 копеек по актам ф. КС - 2 от 01.07.2015 г. N 1 на сумму 1 149 797 руб. 00 коп.; от 07.07.2015 N 2 на сумму 3 387 908 руб. 00 коп.; от 21.12.2015 г. N 3 на сумму 4902719 руб. 00 коп. обществом "Дортрансстрой" не оспаривается, работы приняты генподрядчиком и произведена их частичная оплата, однако между сторонами имеется спор о качестве выполненных работ.

Пунктом 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Установив, что между сторонами имеет место спор о качестве выполненных обществом "УНПП Техдортранс" работ, суд первой инстанции правомерно назначил по делу судебную строительно - техническую экспертизу, поручив её проведение обществу "Независимая дорожная экспертиза", эксперту Садыкову Рустему Ягафаровичу, (стаж работы по специальности "Строительство автомобильных дорог и аэродромов" 27 лет), Ворсину Юрию Петровичу (стаж работы по специальности 22 года), Суздалеву Алексею Николаевичу (стаж работы 16 лет).

Перед экспертами поставлены вопросы:

1. Соответствует ли качество, объем и стоимость работ, указанных в акте о приемке выполненных работ (форма КС-2 и КС-3) N 1 от 01.07.2015 на сумму 1 149 797 руб., N 2 от 07.07.2015 на сумму 3 387 908 руб., N3 от 21.12.2015 на сумму 4 902 719 руб., объему и стоимости фактически выполненных работ и какова стоимость качественно выполненных работ, указанных в данных Актах в соответствии с условиям договора субподряда N9061 от 24.06.2015, локально-сметному расчету, ГОСТам, и иным обычно предъявляемым требованиям к такого вида работам?

2. Допущены ли при выполнении работ по объекту нарушения строительных норм и правил и иные недостатки, являются ли они существенными, препятствующими использованию результатов работ заказчиком по назначению?

3. Если работа выполнена с недостатками, то какова стоимость некачественно выполненных работ и их устранения? Согласно заключению эксперта, поступившего в арбитражный суд первой инстанции 12.08.2016 за исх. от 10.08.2016 N 210/16 (л.д. 62 - 102, т.2) по результатам натурного осмотра, сделанных замеров и проведённого исследования эксперт пришёл к следующим выводам.

Отвечая на первый вопрос, эксперт пришёл к выводу, что определить выполнение работ по нанесению линий разметки в местах её отсутствия не представляется возможным.

На момент проведения экспертизы стоимость качественно выполненных работ, в части соответствия геометрических параметров, составляет:

- форма КС-2 и КС-3 N 1 от 01.07.2015 - 949 791,92 руб. (82,6%);

- форма КС-2 и КС-3 N 2 от 07.07.2015 - 3 194 989,69 руб. (94,3%);

- форма КС-2 и КС-3 N 3 от 21.12.2015 -3 246 283,32 руб. (66,0%*).

При отсутствии двух и более типов разметки на участке - данный участок считается выполненным некачественно, но стоимость существующих типов разметки не входит в стоимость работ по восстановлению объекта.

В части соответствия коэффициента световозвращения для условий темного времени суток при сухом покрытии RL качественно выполненные работы отсутствуют

При ответе на вопрос о допущенных при выполнении работ по объекту нарушениях строительных норм и правил, иных недостатков, а также являются ли они существенными, препятствующими использованию результатов работ заказчиком по назначению, эксперт ответил, что по результатам обследования имеются участки с полным отсутствием одного или более типов разметки.

В соответствии с п. 6.1.1 ГОСТ Р 52289-2004 "Разметка дорог устанавливает режимы, порядок движения, является средством визуального ориентирования водителей и может применяться как самостоятельно, так и в сочетании с другими техническими средствами организации дорожного движения".

Выявленные недостатки являются существенными, препятствующими использованию результатов работ по назначению.

Отвечая на третий вопрос о стоимости некачественно выполненных работ и возможности их устранения, эксперт ответил, что

в части соответствия коэффициента световозвращения для условий темного времени суток при сухом покрытии Rl качественно выполненные работы отсутствуют. Стоимость устранения недостатков составляет:

- форма КС-2 и КС-3 N 1 от 01.07.2015 - 1 149 797 руб. (100%);

- форма КС-2 и КС-3 N 2 от 07.07.2015 - 3 387 908 руб. (100%);

- форма КС-2 и КС-3 N 3 от 21.12.2015 - 4 902 719 руб. (100%).

Отвечая на представленные обществом "УНПП Техдортранс" возражения, эксперт Садыков Р.Я. дал дополнительные пояснения от 08.11.2016 N 265/16 (л.д. 110 - 112, т.5), в которых дал дополнительные пояснения суду и сторонам о зависимости функциональной долговечности разметки от качества её выполнения, применённых методиках и инструментах при производстве измерений, а также стандартах и требованиях к выполнению предусмотренных договором от 24.06.2015 работ (ГОСТ Р 52289 -2004 и ГОСТ Р 51256 -2011).

В силу положений ст. 16 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" (далее - Закон об экспертизе) эксперт обязан провести полное исследование представленных ему объектов и материалов дела, дать обоснованное и объективное заключение по поставленным перед ним вопросам.

Согласно ч. 2 ст. 8 Закона об экспертизе заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых

научных и практических данных. При этом в силу ст. 35 указанного закона в

заключении эксперта или комиссии экспертов должны быть отражены содержание и результаты исследований с указанием примененных методов.

Оценив заключение эксперта Садыкова Р.Я. от 10.08.2016 N 210/16, суд первой инстанции сделал правильный вывод, что оно соответствует вышеуказанным требованиям, а также ст. 86 Арбитражного процессуального кодекса РФ и является надлежащим доказательством по делу.

В экспертном заключении отсутствуют какие-либо неясности, выводы эксперта являются однозначными и не содержат противоречий, подтверждаются другими доказательствами по делу.

Принимая во внимание, что в материалах дела имеются документы, подтверждающих наличие у эксперта необходимого образования и достаточной квалификации для проведения такого рода экспертизы, учитывая отсутствие в экспертном заключении противоречивых выводов, а также учитывая полноту ответов на поставленные перед экспертом вопросы, суд первой инстанции пришёл к заключению о принятии указанного заключения в качестве достоверного и достаточного доказательства по делу.

Поскольку эксперт пришёл к выводу о потребительской ценности работ на сумму 7391 064 руб. 93 коп. по актам и справкам: от 01.07.2015N 1 на сумму 949 791,92 руб. (82,6%); от 07.07.2015 N 2 на сумму 3 194 989,69 руб. (94,3%); от 21.12.2015 N 3 на сумму 3 246 283,32 руб. (66,0%), всего 7 391 064 руб. 93 коп., стоимость выполненных истцом работ по первоначальному иску за минусом оплаты составила 1 402256 руб. 46 коп. Решение суда первой инстанции в соответствующей части является верным и отмени или изменению не подлежит.

Вместе с тем при начислении процентов суд не учёл, что в соответствии с п. 4.2 и 4.3 договора окончательный расчёт за выполненных работы производится не позднее 30 банковских дней со дня подписания актов формы КС - 2 и справок формы КС - 3, в то время как судом произведён расчёт процентов исходя из 30 календарных дней, то есть с включением в расчёт 30 дней, предоставленных на отсрочку оплаты, выходных дней, когда банковские операции не осуществляются.

С учётом пунктом 4.2 и 4.3 договора, а также заявленного в иске периода (с 21.01.2016 по 21.03.2016), проценты подлежат начислению с 10.02.2016 по 21.03.2016, что составит сумму 13 187 рублей 72 коп. В остальной части (применения процентных ставок, количество дней) расчёт процентов является верным, однако с учётом изменения периода начисления и суммы процентов, подлежащей взысканию с ответчика, решение суда первой инстанции в соответствующей части подлежит изменению.

Согласно статье 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п. 6.1.1 ГОСТ Р 52289-2004 "Разметка дорог устанавливает режимы, порядок движения, является средством визуального ориентирования водителей и может применяться как самостоятельно, так и в сочетании с другими техническими средствами организации дорожного движения".

При рассмотрении встречного иска суд исходил из выводов, сделанных экспертом по результатам исследования выполненных субподрядчиком работ, в том числе о том, что недостатки выполненных работ по световозвращению являются существенными, препятствующими использованию результатов работ по назначению, поскольку по результатам обследования в части соответствия коэффициента световозвращения для условий темного времени суток при сухом покрытии Rl качественно выполненные работы отсутствуют.

Стоимость устранения недостатков составляет:

- форма КС-2 и КС-3 N 1 от 01.07.2015 - 1 149 797 руб. (100%);

- форма КС-2 и КС-3 N 2 от 07.07.2015 - 3 387 908 руб. (100%);

- форма КС-2 и КС-3 N 3 от 21.12.2015 - 4 902 719 руб. (100%).

Учитывая изложенные выводы эксперта, общество с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" указало на отсутствие обязательства по оплате, так как световозвращение для условий темного времени суток при сухом покрытии RL являются существенными, препятствующими использованию результатов работ по назначению.

При рассмотрении встречных исковых требований общества "Дортрансстрой" суд первой инстанции правильно указал, что обязанность по оплате полученных юридическим лицом результатов работ зависит от факта их принятия.

Учитывая, что недостатки разметки дорог не являются скрытыми и могли быть выявлены при обычном способе приёмки (на что было указано экспертами в судебном заседании суда первой инстанции), общество "Дортрансстрой" является профессионалом в области дорожного строительства, в то время как в лице уполномоченного представителя приняло результат работ, который активно используется по своему назначению, суд первой инстанции пришёл к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований.

Заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе

ссылаться на них в случаях, если в акте, либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении (п. 2

ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с п. 3 ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки (явные недостатки).

Таким образом, в соответствии с изложенной нормой общество с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" лишено права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приемки.

Следует также отметить, что в соответствии с п. 3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от договора и требовать возмещения убытков, если отступления в работе не были устранены в разумный срок.

Между тем, обстоятельств отказа генподрядчика от исполнения договора судом первой инстанции не установлены, напротив, генподрядчик принял результат работ, оплатил его, результат используется третьими лицами по назначению.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано во взыскании с истца 5 988 808 рублей, квалифицированных обществом "Дортрансстрой" в качестве задолженности.

Доводы жалоб судом апелляционной инстанции рассмотрены и признаны подлежащим отклонению.

Податель апелляционной жалобы считает, что поскольку экспертом не приняты во внимание все факторы, в том числе внешнее воздействие на результат выполненных работ, которые могли повлиять на производство работ, выводы эксперта носят предположительный характер и не могли стать основаниями для судебных выводов, в том числе в части светоотражения разметки дорожного полотна.

Между тем при производстве экспертизы, все измерения и расчёты производились экспертом с учётом категории дороги, определяемой в том числе по расчётной интенсивности движения, исходя из СНиП 2.05.02 -85.

С учётом того, что дорога, на которой выполнялись работы, отнесена к категории IА (автомагистраль), расчётная интенсивность движения составляет свыше 14000 единиц транспорта в сутки.

Однако, как правильно замечено экспертом в письме от 08.11.2016 N 265/16(л.д.110 - 112, т.5) со ссылкой на ГОСТ 51256-2011, п. 5.4 разметка, выполненная термопластиком или холодным пластиком с толщиной нанесения 1,5 мм и более, штучными формами и полимерными лентами, должна обладать функциональной долговечностью не менее одного года.

Функциональная долговечность определяется периодом, в течение которого разметка отвечает требованиям настоящего стандарта, а разрушение и износ разметки не превышают определённых значений. Потеря функциональной долговечности за период менее одного года, свидетельствует о качестве выполнения работ.

Таким образом, экспертом были учтены интенсивность износа автомагистрали, однако в соответствии с установленным стандартом на такие виды работ они должны сохранять свои потребительские свойства не менее одного года, тогда как на отдельных участках, исследованных экспертом, разметка отсутствует.

Учитывая изложенные обстоятельства, вывод эксперта о невозможности дать однозначный ответ о причинах истирания дорожного полотна не свидетельствует о противоречивости или неясности исследования.

Довод апелляционной жалобы о том, что определение износа разметки осуществлялось экспертом "на глаз", без применения специальной аппаратуры, а потому полученный в ходе проведённого исследования результат является ничтожным, также судом рассмотрен и признан подлежащим отклонению.

В разделе 5 заключения эксперта указано на используемые приборы и оборудование ( л.д. 65, т.2), в том числе ретрорефлектометр ZRM6013, колесо дорожное, MW 190R -N, рулетка измерительная металлическая VEGA L 130; кроме того использовалось вспомогательное оборудование - палетка.

Податель апелляционной жалобы не указал, какие замеры были произведены экспертом неправильно, какие нормативно -правовые акты и правила либо методики производства измерений при этом были нарушены и как это повлияло или могло повлиять на выводы эксперта, а потому довод о ничтожности проведённого исследования судом апелляционной инстанции не принимается и подлежит отклонению.

Довод общества "Дортрансстрой" о допущенных судом нарушениях норм процессуального права, что нашло отражение в выводе суда о том, что недостатки выполнения работ были явными и могли быть обнаружены при обычном способе приёмки работ также судом рассмотрены и признаны подлежащими отклонению.

В качестве процессуального нарушения ответчик указывает на необоснованное непринятие судом во внимание дополнительного ответа эксперта от 16.11.2016 N 268/16, в котором он указал, что такой дефект как недостаточный коэффициент световозвращения мог возникнуть в процессе эксплуатации дорожной разметки и вполне мог быть не выявлен (отсутствовать) при приёмке работ, тогда как в судебном заседании от участвующего в производстве экспертизы Ворсина Ю.П. был получен иной ответ, который и повлиял на выводы суда при принятии решения.

В соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Вывод суда об отказе в удовлетворении встречного искового требования общества "Дортрансстрой" основан не только на пояснениях специалиста Ворсина Ю.П., а исходя из установленных по делу обстоятельств, совокупности представленных ответчиком доказательств и применяемых норм материального права.

Поскольку судом установлено, что ответчик, являясь профессионалом в области дорожного строительства, принял и оплатил результат работ с недостатками, которые могли быть обнаружены при добросовестном исполнении обязанности по приёмке работ; результат длительное время эксплуатируется третьими лицами; тогда как п.3 ст. 723 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает иные действия, при которых заказчик может требовать возмещения подрядчиком убытков в виде денежных сумм, уплаченных за некачественно выполненные работы, суд пришёл к выводу об отказе в удовлетворении встречных исковых требований.

Отвечая на вопрос, поставленный судом в судебном заседании 14.11.2016 о том, мог ли недостаток в виде недостаточного коэффициента световозвращения быть выявлен при приёмке работ, эксперт в письме от 16.11.2016 N 268/16 (л.д. 74, т.6) отметил, что такой дефект мог возникнуть в процессе эксплуатации и не выявлен при приёмке работ.

Предположительный характер ответа в отсутствие других подтверждающих его доказательств не может являться основанием для вывода суда по результатам исследовании обстоятельств, а потому соответствующее доказательство не могло повлиять на результат рассмотрения встречного искового заявления.

Учитывая вышеизложенное, суд апелляционной инстанции приходит к выводам, что жалобу общества УНП " Техдоротранс" следует отклонить, тогда как жалобу общества "Дортрансстрой" удовлетворить в части взыскания с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами в соответствии с п.п.3 ч.1 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а следовательно, решение по делу N А07 -6328/2010 от 25.11.2016 подлежит изменению в части удовлетворения требования о взыскании процентов и судебных расходов.

Как следует из ч.1 ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если иск удовлетворён частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворённых исковых требований.

Учитывая, что суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о взыскании с ответчика 13 187 руб. 72 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами, на общество "УНПП Техдортранс" следует отнести 83 365 рублей расходов по экспертизе и 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе в связи с её удовлетворением.

С общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" следует взыскать 69 325 рублей государственной пошлины в доход федерального бюджета, с общества "Учебно-научно-производственное предприятие "Техдортранс" 27 115 рублей государственной пошлины в доход федерального бюджета 27 115 рублей.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судом апелляционной инстанции не установлено.

Руководствуясь ст. 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" (ИНН 0274068674; ОГРН 1020202552567) удовлетворить частично.

Решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 25.11.2016 по делу N А07-6328/2016 в части удовлетворения первоначальных исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Учебно-научно-производственное предприятие "Техдортранс" (6453117350, ОГРН 1116453006120) о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами и судебных расходов изменить.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Учебно-научно-производственное предприятие "Техдортранс" 13 187 рублей 72 копейки процентов за пользование чужими денежными средствами; в остальной части в удовлетворении требования, а также апелляционной жалобы общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Учебно-научно-производственное предприятие "Техдортранс" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" 83 365 рублей расходов по экспертизе, 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Дортрансстрой" 69 325 рублей государственной пошлины в доход федерального бюджета.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Учебно-научно-производственное предприятие "Техдортранс" оставить без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Учебно-научно-производственное предприятие "Техдортранс" в доход федерального бюджета 27 115 рублей государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Г.А. Деева

Судьи

О.Е.Бабина О.Б. Фотина