Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. N 09АП-61681/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 16 мая 2017 г. N Ф05-5790/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

01 февраля 2017 г.

Дело N А40-51671/16

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 01 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Мухина С.М., Поташова Ж.В.,
при ведении протокола	Секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Купишуз"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2016 по делу N А40-51671/16, принятое судьей А.Н. Нагорной

по заявлению ООО "Купишуз"

к ИФНС России N 26 по г. Москве

о признании недействительным решения

При участии:

от заявителя:	Марков А.И. по доверенности от 05.02.2015, Мякченков А.А. по доверенности от 05.02.2015, Андреев В.А. по доверенности от 01.03.2016, Щекин Д.М. по доверенности от 01.03.2016;
от ответчика:	Прошин А.В. по доверенности от 11.05.2016, Рухленко А.Н. по доверенности от 14.04.2016, Астахин С.В. по доверенности от 13.12.2016, Борисова О.А. по доверенности от 10.03.2016, Павельева Е.В. по доверенности от 17.01.2017;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Купишуз" (далее - заявитель, Общество, ООО "Купишуз") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по г. Москве (далее - ответчик, Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 02.11.2015 г. N 05- 15/1530 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на добавленную стоимость на сумму 110 291 449 руб. за 2011-2012 г.г., соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части уменьшения убытка за 2012 г. на сумму 132 133 994 руб. и доначисления налога на добавленную стоимость на сумму 23 784 119 руб., соответствующих сумм пени и штрафов (с учетом объединения дел определениями от 21.04.2016 г., 12.05.2016 г.).

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 24.10.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что налоговым органом была проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2011 г. по 31.12.2012 г., по результатам которой было принято оспариваемое решение от 02.11.2015 г. N 05- 15/1530 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым заявителю доначислены суммы неуплаченных (излишне возмещенных) налогов (сборов): НДС в размере 147 660 168 руб., пени за несвоевременную уплату или неуплату (несвоевременное перечисление или не перечисление) налогов (сборов) в размере 38 339 495 руб., уменьшен убыток в размере 132 133 994 руб. (за 2011 год - 9 975 574 руб., за 2012 год - 122 158 420 руб.), заявитель привлечен по п.1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) в виде штрафа на сумму 25 029 477 руб.

Общество, полагая, что данное решение принято с нарушением норм НК РФ и нарушает его права и законные интересы, обратилось с апелляционной жалобой в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве (УФНС России по г. Москве).

Решением УФНС России по г. Москве от 15.02.2016 N 21-19/014255 решение Инспекции было признано обоснованным и соответствующими законодательству, а жалоба Общества оставлена без удовлетворения, что послужило основанием к его обращению в суд с требованиями по настоящему делу об оспаривании решения налогового органа в части в части доначисления налога на добавленную стоимость на сумму 110 291 449 руб. за 2011-2012 г.г., соответствующих сумм пени и штрафа, а также в части уменьшения убытка за 2012 г. на сумму 132 133 994 руб. и доначисления налога на добавленную стоимость на сумму 23 784 119 руб., соответствующих сумм пени и штрафов.

Основанием к принятию решения Инспекции в оспариваемой части послужили выводы о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в виде уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль на суммы расходов, а исчисленного НДС - на суммы вычетов по документам об оказании рекламных услуг у ООО "Агентство Эдфою".

Для подтверждения спорных расходов и вычетов Общество представило в налоговый орган и в материалы настоящего дела договоры от 25.09.2011 N RAD- 01/0811 и от 01.09.2011 N LA -VKAPI/11/1 на оказание рекламных услуг, заключенные между заявителем (Заказчик) и ООО "Агентство Эдфою" (Исполнитель), а также документы об их исполнении (акты и счета-фактуры).

Первичные документы со стороны заявителя подписаны от имени Исайко С.Н., числившегося по данным ЕГРЮЛ генеральным директором ООО "Агентство Эдфою". При этом общая стоимость услуг, оказанных ООО "Агентство Эдфою" в адрес заявителя составила в 2011 - 144 160 336 руб., в 2012 - 734 779 433 руб. Для сравнения: за размещение рекламы в сети Интернет Общество перечислило в адрес ООО "Агентство Эдфою" сумму в размере 753 749 000 руб. Но по финансово- хозяйственным взаимоотношениям с ЗАО "Блондинка.ру", ЗАО "Мамба", ЗАО "Медиа Сеть", ООО "В Контакте", ООО "Мэйл.ру" заявитель перечислил денежные средства по услугам в размере (29 093 000 руб. + 16 148 000 руб. + 12 866 000 руб. + 48 861 000 руб. + 146 417 000 руб. = всего порядка 253 000 000 руб.), что составляет 34% от общего объема заявленных в представленных документах спорного контрагента услуг.

В результате контрольных мероприятий, проведенных Инспекцией, в отношении ООО "Агентство Эдфою" установлено следующее: согласно данных ЕГРЮЛ ООО "Агентство Эдфою" зарегистрировано 25.04.2011, генеральным директором с даты регистрации по 01.04.2013 числился Исайко Сергей Николаевич, с 02.04.2013 по 11.09.2014 - Звягина Елена Михайловна, с 12.09.2014 по 22.10.2014 - Рева Алексей Дмитриевич (одновременно является учредителем и руководителем в 8 организациях), с 23.10.2014 - Мухреев Алексей Викторович (одновременно является учредителем и руководителем в 203 организациях). Учредителями являлись: с 25.04.2011 по 27.08.2014 Куликов Р.И. (75%), с 02.04.2013 по 27.08.2014 Белов А.В. (25%), с 28.08.2014 по настоящее время - Казаченко Нина Пантелеевна (согласно данных ЕГРЮЛ, данное лицо числится руководителем и учредителем также в 87 организациях).

ООО "Агентство Эдфою" 15.09.2014 было переименовано в ООО "Яхт- Клуб "Солнечный остров", сменило местонахождение (новый адрес - г. Краснодар, ул. Лавочкина, д.7, оф.7). Налоговый орган пришел к выводу о недостоверности представленных Обществом для подтверждения спорных расходов и вычетов документов. Вывод оспариваемого решения о подписании актов и счетов-фактур, составленных от имени ООО "Агентство Эдфою", неуполномоченным лицом подтвержден следующим: допросом лица, числившегося генеральным директором ООО "Агентства Эдфою", Исайко С.Н. (протокол от 19.09.2014 г. N 05-17/3230 т. 15 л.д.3-8), допросами учредителей организации Куликова Р.И. (протокол допроса т. 14 л.д.116-117), а также справкой о почерковедческом исследовании (т. 14 л.д.9-19), объяснениями сотрудников департамента маркетинга заявителя Демушкиной М.А., Силаенковой М.М., Раевского А.А., Бикина Е.В. (т. 14 л.д.137-139, 146-148).

Согласно показаниям учредителя ООО "Агентство Эдфою" Куликова Р.И. данная организация была создана по просьбе руководства заявителя для оказания ему рекламных услуг. Данное основание также косвенно подтверждается выпиской о движении денежных средств ООО "Агентства Эдфою", так как более 75 % поступавших на его счет денежных средств ООО "Агентство Эдфою" перечисляло Обществу.

В ходе мероприятий налогового контроля в отношении ООО "Агентство Эдфою", проводившихся ИФНС России N 33 по г. Москве совместно с сотрудниками МВД, оперуполномоченным ОРЧ-4 ОЭБ и ПК УВД по СЗАО ГУ МВД России по г. Москве майором полиции А.А. Катасоновым 29.08.2014 было получено объяснение Исайко С.Н., в котором он пояснил, что к деятельности ООО "Агентство Эдфою" Исайко С.Н. отношения не имеет, организацию регистрировал за денежное вознаграждение (т. 15 л.д. 9-10). 19.09.2014 г. Исайко С.Н.

В ходе выездной налоговой проверки в порядке ст. 90 Кодекса проведен допрос генерального директора ООО "Агентство Эдфою" (с 02.04.2013) - Звягиновой Е.М. (т. 14 л.д.135-136), которая показала, что фактически является номинальным руководителем и не вникала в суть подписываемых документов, при этом указала, что основным местом ее работы является Детский сад N 127, должность - воспитатель.

Штатное расписание Общества указывает на наличие в штате организации достаточного количества специалистов в области рекламы, что ставит под сомнением необходимость в привлечении для оказания рекламных услуг ООО "Агентство Эдфою".

При этом, ООО "Агентство Эдфою" в штате сотрудников не имело, согласно протоколам допросов учредителей, кто непосредственно оказывал спорные услуги, учредители пояснить не смогли.

Пунктом 1 ст. 96 Кодекса предусмотрено, что в необходимых случаях для участия в проведении конкретных действий по осуществлению налогового контроля, в том числе при проведении выездных налоговых проверок, на договорной основе может быть привлечен специалист, обладающий специальными знаниями и навыками, не заинтересованный в исходе дела.

В порядке ст. 96 НК РФ Инспекцией были привлечены специалисты Экспертно- криминалистического центра УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве для исследования подписей руководителя ООО "Агентство Эдфою" Исайко С.Н. По результатам исследования составлена справка о почерковедческом исследовании, согласно которой подписи от имени Исайко С.Н. сделаны не Исайко С.Н., а другим лицом, (т.14 л.д.9-19).

Согласно оспариваемому решению в ходе анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Агентство Эдфою" (т.4 л.д.2-9), установлено, что перечисленные от заявителя денежные средства на расчетные счета ООО "Агентство Эдфою", впоследствии, перечислялись на счета ООО "Рекламное агентство Эдфою", ООО "Айском", ООО "Ольвис".

Сумма за оказанные услуги по взаимоотношениям с ООО "Рекламное агентство Эдфою" составила 85 014 тыс. руб., с ООО "Айском" 324 059 тыс. руб., ООО "Ольвис" 116 714 тыс. руб. (всего- 526 мил. руб.), что составило 66 % от общего объема оказанных услуг. По данным взаимоотношениям денежные средства перечисляются в адрес организаций, имеющих признаки "фирм - однодневок".

В ходе контрольных мероприятий в отношении ООО "Рекламное агентство Эдфою" установлено следующее: согласно данных ЕГРЮЛ (выписка т.4 л.д.59-71), ООО "Рекламное агентство Эдфою" зарегистрировано 03.06.2008, снято с учета в ИФНС N 6 по г. Москве 06.10.2014 по причине изменения местонахождения (новый адрес - г. Краснодар, ул. Лавочкина д. 7, оф. 7) и осуществлена смена наименования на ООО "Атлас", 24.02.2015 организация прекратила деятельность при присоединении.

С 11.09.2014 на должность генерального директора вместо Зайцева С.М. назначена Казаченко Нина Пантелеевна (согласно данных ЕГРЮЛ, данное лицо числится руководителем и учредителем также в 87 организациях), с 29.09.2014 Казаченко Нина Пантелеевна числится учредителем ООО "Рекламное агентство Эдфою" вместо Куликова Романа (с даты регистрации по 29.09.2014). Также с 28.08.2014 является учредителем ООО "Яхт-клуб Солнечный остров" (до 2014 года ООО "Агентство Эдфою").

ООО "Рекламное агентство Эдфою" не отчитывается с 1 квартала 2014 года, согласно имеющейся отчетности, финансово-хозяйственная деятельность ООО "Рекламное агентство Эдфою" в 2013 не велась, ИФНС России N 6 по г. Москве приостановлены операции по счетам в финансово-кредитных учреждениях.

В ОЭБиПК УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве направлено письмо от 28.07.2014 N 18- 11/014739 на розыск ООО "Рекламное агентство Эдфою", а также руководителю организации направлено уведомление от 20.08.2014 N 18/412 о вызове в Инспекцию, дополнительно из ИФНС России N 6 по г. Москве получены сведения о непредставлении организацией бухгалтерской отчетности за 2012 год, а также направлены данные налоговой отчетности.

Согласно банковской выписке (т. 18 л.д.32-93) по расчетным счетам ООО "Рекламное агентство Эдфою", согласно которой в 2011 году поступило на расчетный счет с назначением "за размещение рекламы в сети интернет" 278 815 тыс. руб., по данным декларации по налогу на прибыль ООО "Рекламное агентство Эдфою" за год доходы отражены в сумме 5 554 000 руб.

В 2012 году поступило на расчетный счет с назначением "за размещение рекламы в сети интернет" 29 048 000 руб., при этом декларация ООО "Рекламное агентство Эдфою" по налогу на прибыль организаций за 2011 год представлена с нулевыми показателями. В ходе анализа банковской выписки установлено, что со счета ООО "Рекламное агентство Эдфою" денежные средства перечислялись на счета следующих организаций ООО "ЛогистикГрупп", ООО "Берт", ООО "Форватер", ООО "Брэнд", ООО "Вест- Сайз", ООО "ТоргМаркет". Указанные организации обладают признаками "фирм- однодневок", не представляют бухгалтерскую и налоговую отчетность, должностные лица являются массовыми учредителями и руководителями, ряд организаций исключен из ЕГРЮЛ, при этом, денежные средства, полученные от ООО "Рекламное агентство Эдфою", перечислялись в иные организации с изменением назначения платежа, а именно: за цветочную продукцию, за полиграфическую и текстильную продукцию, за оплату процентного долга, за поставку товара, за оплату электрооборудования, за поставку стройматериалов.

В ходе контрольных мероприятий в отношении ООО "Ольвис" установлено следующее: общество зарегистрировано на имя Белова Виктора Николаевича (отец учредителя ООО "Агентство Эдфою" Белова А.В.) в качестве единственного учредителя и генерального директора, из ИФНС России N 31 по г. Москве получено письмо с сообщением о непредставлении документов по требованию поскольку ООО "Ольвис" реорганизовано 20.08.2014, правопреемник - ООО "Фиолетовая голова" ИНН 2724175721, вызванный в качестве свидетеля Белов В.Н. на вопросы о рекламной деятельности ООО "Ольвис" ответить не смог, сославшись на плохое самочувствие, по направленным впоследствии новым повесткам Белов В.Н. не явился, из анализа банковской выписки ООО "Ольвис" установлено, что все денежные средства, поступившие от ООО "Агентство Эдфою" направлялись в адрес ООО "Консалтсервис" ИНН 7727734374 с назначением платежа "за информационные услуги". Допрошенный по обстоятельствам проверки генеральный директор и учредитель ООО "Консалтсервис" Хайретдинов Наиль Ряшитович (т.14 л.д.129-130) (одновременно числится руководителем и учредителем 6 организаций) показал, что зарегистрировал на свое имя организации за вознаграждение, после даты регистрации о деятельности организаций ему ничего не известно, никакие финансово-хозяйственные документы от имени генерального директора ООО "Консалтсервис" не подписывал, доверенностей на право подписи от имени ООО "Консалтсервис" никому не давал.

В ходе контрольных мероприятий в отношении ООО "Айском" установлено следующее.

В ответ на поручение от 15.08.2014 N 05-06/34286 ООО "Айском" представлены копии документов по взаимоотношениям с ООО "Агентство "Эдфою, в которых отсутствуют данные о сайтах, в интересах которых были оказаны рекламные услуги, имеются данные только о видах ("Гугл" и "My things). Представленные документы подписаны от имени генерального директора ООО "Айском" Паршиковой С.А. ООО "Айском" не представило запрашиваемые акты выполненных работ с поставщиками поставленных в адрес ООО "Агентство "Эдфою" услуг, в представленных актах. В результате в Инспекцию не представлены данные о фактическом составе и объемах услуг, оказанных в адрес ООО "Айском" контрагентами. Также установлено, что руководство организацией осуществлялось генеральным директором Паршиковой С.А. номинально, так как основным местом ее работы был магазин ООО "Авоська", Паршикова СА. не смогла указать как был заключен договор с ООО "Агентство Эдфою", при каких обстоятельствах, а также суть данного договора.

В рамках ст. 96 Кодекса Инспекцией привлечены специалисты Экспертно- криминалистического центра УВД по ЮАО ГУ МВД России по г. Москве для исследования подписей руководителя ООО "Айском" Паршиковой С.А.

По результатам исследования составлена справка о почерковедческом исследовании, согласно которому подписи от имени Паршиковой С.А. на первичных документах сделаны Паршиковой С.А., а другим лицом.

В результате анализа банковской выписки ООО "Айском" установлено, согласно которой денежные средства в ООО "Айском поступали за различные товары (книжную продукцию, климатическое оборудование, товары народного потребления, материалы для полиграфии), расход средств со счета ООО "Айском" осуществлялся за оборудование для обогрева и вентиляции, за комплектующие для кондиционеров в адрес следующих контрагентов: ООО "Арнис" с 20.03.2012 г. по 15.06.2013 г.; ООО "Торгласт" с 18.06.2012 г. по 29.11.2012 г.; ООО "Виторг" с 17.12.2012 г. по 25.12.2012 г.

В отношении ООО "Арнис" установлена номинальность исполнения обязанностей генеральным директором Лукашовой Ж.И. (т. 14 л.д. 121-124), которая пояснила, что регистрировала ООО "Арнис" за денежное вознаграждение, работая курьером. В ходе проведения проверки направлен запрос в Ликвидатор КБ "СОЮЗПРОМБАНК" ООО - ГК "АСВ" N 18305 от 05.09.2014 г. в отношении ООО "Арнис", получен ответ от 11.09.2014 г. Проанализировав выписку, установлено: ООО "Айском" перечисляет денежные средства в адрес ООО "Арнис" за оборудование для обогрева и вентиляции и комплектующие для кондиционеров. Общая сумма поступлений на счет ООО "Арнис" за 2012 г. составила 449 911 тыс. руб. Далее денежные средства уходят на различные компании за вентиляционное оборудование. В банковской выписке ООО "Арнис" отсутствуют расходные платежи за маркетинговые услуги и рекламу.

В отношении организаций ООО "Торгласт", установлено, что данные организации являлись транзитными для перечисления денежных средств, зарегистрированными на номинальных учредителей и имеющими признаки фирм- однодневок.

В ходе проведения проверки направлен запрос в Ликвидатор РНКО "ЦМР" (ООО) N 18303 от 05.09.2014 г. в отношении ООО "ВИТОРГ", получен ответ от 11.09.2014 г.

Проанализировав выписку, установлено: ООО "Айском" перечисляет денежные средства в адрес ООО "ВИТОРГ" за оборудование для обогрева и вентиляции и комплектующие для кондиционеров. Общая сумма поступлений на счет ООО "ВИТОРГ" за 2012 г. составила 67 982 000 руб. Далее денежные средства уходят на различные компании за строительное оборудование, компьютерную технику и электрооборудование. В банковской выписке ООО "ВИТОРГ" отсутствуют платежи за маркетинговые услуги и рекламу. В соответствии с ЕГРЮЛ, руководителем ООО "ВИТОРГ" с даты регистрации по 22.09.2014 г. являлась Андреева Наталья Александровна (массовый руководитель). Также установлено, что согласно заключенного договора между ООО "Агентство Эдфою" и ООО "Айском", ООО "Айском" оказывало рекламные услуги в адрес ООО "Агентство Эдфою" через сайт Google AdWords, а также с применением программного продукта MyThings. В тоже время, в материалах дела имеется письмо компании Google Ireland Ltd. Gordon House, Barrow Street, Dublin 4 Ireland.

Согласно указанного письма, компания Гугл указывает на то, что компания "ОУЛЗ ХЕД ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД" размещает рекламу от имени интернет-магазина www.lamoda.ru на сайтах Гугл в России, также имеется письмо компании MyThings, Лондон, Соединенное Королевство, о том, что она предоставляла услуги по проведению рекламных компаний для компании "Ламода" через агентство "ОУЛЗ ХЕД ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД".

В оспариваемом решении сделан вывод о том, что в письмах отсутствует какая- либо информация об объемах выполненных услуг, а также их стоимости. Кроме того, в качестве контрагента интернет-магазина lamoda.ru указано "ОУЛЗ ХЕД ТРЕЙДИНГ ЛИМИТЕД", а не ООО "Агентство Эдфою" или ООО "Рекламное агентство Эдфою", а также отсутствуют запросы, на которые представлены указанные ответы. Данный ответ был представлен заявителем, однако не представлен сам запрос, ответом на который послужило указанное письмо. Более того, в своих показаниях, Бастиаан Годска, указывает, что первоначально работу с компанией Гугл осуществлял офис акционеров ООО "Купишуз" в Германии.

В отношении программного продукта MyThings установлено, что данный программный продукт в России продвигает ООО "Акробатор Медиа" с апреля 2013 года. MyThings - это программный продукт, который позволяет рекламодателям достичь потенциальных клиентов, которые покинули их сайты, заинтересовать их с помощью персонифицированной рекламы. Материалами проверки установлено, что данный программный продукт в России развивал Бастиаан Годска, который в 2011 году работал в должности директора по маркетингу в Обществе, что подтверждается в том числе, представленными Заявителем контрактом и табелями учета рабочего. Также в ходе допроса в порядке ст. 90 Кодекса Бастиаан Годска показал, что работал в ООО "Купишуз" с июнь по сентябрь 2011 года в должности директора по маркетингу, после чего с октября 2011 года развивал, как консультант, программный продукт ту Things (Лондон) в России. После увольнения из ООО "Купишуз" был одним из участников электронной переписки по вопросам, возникающим у Заявителя по программному продукту my Things, при этом, сотрудники Заявителя общались напрямую с сотрудниками my Things в Израиле или Лондоне.

Таким образом, ООО "Айском" не могло оказывать рекламные услуги ООО "Агентство Эдфою" с использованием данного программного продукта.

Помимо этого, опрошенная сотрудница ООО "Акробатор Медиа" Лаврова А.Н. показала, что ранее работала в ООО "Купишуз" в отделе рекламы, ООО "Акробатор Медиа" является представителем myThings в России, при этом взаимоотношений между заявителем и ООО "Акробатор Медиа" не было.

Налоговым органом также было установлено, что стоимость размещения рекламы на ресурсе Мэйл.Ру (почта мэл.ру, леди мэйл.ру, одноклассники и т.д.) согласно первичных документов и медиа-планов, выставленных ООО "Агентство Эдфою" в адрес ООО "Купишуз составила 334 890 633,6 руб. (в т.ч. НДС). Инспекцией было направлено поручение об истребовании документов у ООО "Мэйл. Ру" на размещение рекламных баннеров и других рекламных материалов с гипертекстовой ссылкой на интернет сайт Lamoda.ru с любыми юридическими и физическими лицами за период 01.01.2011 г.-31.12.2012 г. ООО "Мэйл. Ру". предоставило документы по размещению рекламы на ресурсе Мэйл. Ру сайта Lamoda.ru,, оказанных в рамках договора N 11-671 от 01.09.2011 г. с ООО "Агентством Эдфою". Согласно списку приложений к договору N 11-671 от 01.09.2011 между ООО "Мэйл.ру" и ООО "Агентством Эдфою", актов сдачи-приемки услуг стоимость рекламных материалов Lamoda на ресурсе Мэйл. Ру составила 173 631 073,46 руб.

Также материалами дела подтверждено, что стоимость размещения рекламы на сайтах ЗАО "Мамба" согласно первичных документов и медиа-планов, выставленных ООО "Агентство Эдфою" в адрес ООО "Купишуз составила 31 551 000,3 руб. (в т.ч. НДС). ЗАО "Мамба" предоставило документы по размещению рекламы на сайтах "Mamba". Согласно первичных документов, актов сдачи-приемки услуг стоимость рекламных материалов Lamoda на сайтах ЗАО "Мамба" составила 11 094 000 руб. (в т.ч. НДС). Инспекцией направлено поручение об истребовании документов у ЗАО "Мамба" на размещение рекламных баннеров и других рекламных материалов с гипертекстовой ссылкой на интернет сайт Lamoda.ru с любыми юридическими и физическими лицами за период 01.01.2011 г. - 31.12.2012 г. ООО "Агентство Эдфою" (заказчик) заключило договор N RAD-01 от 01.09.2011 г. с ООО "Рекламное агентство Эдфою" (исполнитель) на оказание рекламных услуг. Согласно медиа-планов, актов сдачи приемки к договору N RAD-01 от 01.09.2011 г. исполнитель в лице ООО "Рекламное агентство Эдфою" оказывало рекламные услуги на ресурсе Мэйл. Ру, Яндекс, В контакте, Google AdWords, MyThings. В рамках указанного договора ООО "Агентство Эдфою" перечислило ООО "Рекламное агентство Эдфою" денежные средства 85 014 000 руб. Также ООО "Агентство Эдфою" (заказчик) заключило договор N R-03/l от 23.09.2011 г. с ООО "Ольвис" на оказание рекламных услуг. Согласно медиа-планов, актов сдачи приемки к договору N R-03/l от 23.09.2011 г. исполнитель в лице ООО "Ольвис оказывало рекламные услуги на реурсе Мэйл. Ру сайте Одноклассники, Google Display Network. В рамках указанного договора ООО "Агентство Эдфою" перечислило ООО "Ольвис денежные средства в размере 116 714 000 руб. В свою очередь ООО "Агентство Эдфою" (заказчик) заключило договор N REK- 2012/37 от 10.01.2012 г. с ООО "Компанией АйсКом" (исполнитель) на оказание рекламных услуг. Согласно медиа-планов, актов сдачи приемки к договору N REK- 2012/37 от 10.01.2012 г. ООО "Компания АйсКом" оказывало рекламные услуги в поисковой системе Гугл и посредством программного продукта My Things/ В рамках указанного договора ООО "Агентство Эдфою" перечислило ООО "Компанией АйсКом" денежные средства в размере 324 059 000 руб.

В рамках проверки был проведен допрос Зайцева С.М. генерального директора ООО "Рекламное агентство Эдфою" (протокол допроса N 05-17/3224 от 04.09.2014 г.) который показал следующее: "Осенью 2011 г. ООО "Рекламное агентство Эдфою" прекратило оказывать услуги в адрес ООО "Купишуз" в связи с моей занятостью по основному месту работы и низкой рентабельностью. Я не помню, осуществлялись ли мной расходные операции по счету ООО "Рекламное агентство Эдфою" в 2012 г. После прекращения деятельности ООО "Рекламное агентство Эдфою" печать, первичные документы и отчетность осталась у меня. Где находится ключ от клиент-банка я не помню, о его передаче кому-либо я также не помню. После осени 2011 г. я не занимался рекламным бизнесом, первичные документы от имени генерального директора ООО "Рекламное агентство Эдфою" я не подписывал. Отчетность за 2011 г. была сдана. Насколько я помню, за 2012 г. была сдана нулевая отчетность. С 2013 г. отчетность ООО "Рекламное агентство Эдфою" мною не подписывалась, не сдавалась, о показателях, которые в ней отражены, мне ничего не известны. Мне не известно о существовании юридического лица ООО "Агентство Эдфою", о местонахождении и деятельности данной организации я ничего не знаю, человека по фамилии Исайко я не знаю. Взаимоотношений между ООО "Рекламное агентство Эдфою" и ООО "Агентство Эдфою" не было."

Также проведен допрос Белова В.Н. генерального директора ООО "Ольвис" (протокол допроса N 05-17/3224 от 12.11.2014 г.) который показал следующее.

"В основном ООО "Ольвис" оказывало услуги в адрес ООО "Агентство Эдфою" на площадках Google, Mamba, Одноклассники. ООО "Агентство Эдфою" давало мне на магнитном носителе изображение баннера, видео (по торговле одеждой, обувью и другое), я заключал договора с фирмами, которые размещали рекламу: ООО "Приоритет", ООО "Консалтсервис". С директором ООО "Консалтсервис" (Хайретдинов, имени не помню) я познакомился лично на форуме, который проходил в Экспоцентре. В офис ООО "Ольвис" приезжал курьер от ООО "Консалтвсервис" с подписанным договором, все остальные документы по деятельности с ООО "Консалтсервис" подписывались также через курьера. Непосредственно я общался с представителем ООО "Консалтсервис" по имени Игорь по телефону и по электронной почте (контактные данные в настоящее время у меня не сохранились, обещаю сообщить их в случае нахождения). Я не интересовался, имеет ли ООО "Консалтсервис" собственную площадку по размещению рекламы, какие организации имеют права на непосредственное размещение рекламы, фактически (самостоятельно, без посредников) оказывают услуги по размещению рекламы, через какое количество организаций поступали денежные средства от ООО "Ольвис" до организаций фактически размещавших рекламу. При заключении договора с ООО "Консалтсервис" получал данные, необходимые для заключения договора, выписку из ЕГРЮЛ, иную информацию я не запрашивал. ООО "Консалтсервис" мне представляло отчеты в бумажном виде о представлении рекламы (фотографии монитора с сайта -скриншот экрана, на другой стороне скриншота рекламы было написано на какой площадке размещено, по какому договору, количество показов, кликов). На основании отчетов, полученных от ООО "Консалтсервис" я подписывал акты выполненных работ, которые мне привозили. Я не проверял, какое на самом деле количество показов было фактически осуществлено, мне достаточно было отчета, где указывалась дата и время. Период размещения рекламы я проверял периодически заходя на сайтах одноклассников, и гугл и всегда когда я заходил, на площадках интернет ресурсов висела реклама (одежда, обувь, другое), на какой сайт была ссылка в данной рекламе, я не помню. Я не проверял количество показов, кликов, которые указывало ООО "Консалтсервис" в отчетах и, соответственно, в актах выполненных работ. Виды размещения рекламы в актах выполненных работ между ООО "Ольвис" и ООО "Консалтсервис" не указывались. Каким образом проверялось количество показов, позиции на сайте, периоды размещения, мне не известно".

В рамках проверки были получены объяснения Раевского А.А., Бикина Е.В., Биндера Бурхарда Эндрю.

Тем самым проверкой документально подтверждено, что ООО "Агентство Эдфою" было использовано для завышения объемов и цен на рекламные услуги на рекламных площадках. Так, на ресурсе Мэйл. Ру завышение составило 161 259 000,6 руб. (334 890 000,6 -173 631 000), что составляет 93 % от реальной стоимости рекламы на рекламной площадке Мэйл. Ру. Стоимость рекламы на сайтах ЗАО "Мамба" завышена на 20 457 000,3 руб. (31 551 000,3 - 11 094 000), что составляет 184% от реальной стоимости рекламы на сайтах ЗАО "Мамба". Согласно показаний Куликова Р.И. учредителя ООО "Рекламное Агентство Эдфою", ООО "Агентство Эдфою": "цена за рекламные услуги формируется следующим образом, на основе аукционной модели, в зависимости от покупательского спроса аудитории и иных параметров. Эффективность рекламы отслеживает маркетинговый и аналитические отделы ООО "Купишуз", сотрудники которых рекомендуют увеличение либо уменьшение объемов рекламы. Диапазон наценки на услуги, реализованные ООО "Купишуз", составлял от 1 до 5%".

ООО "Агентство Эдфою" заключив прямой договор с интернет-ресурсом ООО "Мэйл. Ру" на размещение рекламных баннеров и других рекламных материалов с гипертекстовой ссылкой на интернет сайт Lamoda.ru, заключает договоры с взаимозависимыми лицами ООО "Рекламное Агентство Эдфою", ООО "Ольвис" для размещения рекламы на интернет-ресурсе Мэйл.ру, оказание которой не подтверждено самим интернет-ресурсом.

При проведении анализа движения денежных средств по расчетному счету ООО "Агентство Эдфою" установлено следующее. В проверяемом периоде на счет агентства поступили денежные средства от заказчиков рекламных услуг денежные средства порядка 1 000 000 000 руб., в т. ч. от ООО "Купишуз" более 753 000 000 руб. Из них более 50 процентов, 525 000 000 руб. ООО "Агентство Эдфою" перечислило на подконтрольные организации ООО "Рекламное агентство Эдфою" (85 014 000 руб.), ООО "Айском" (324 059 000 руб.), ООО "Ольвис" (116 714 000 руб.) с дальнейшем перечислением указанных денежных средств на счета фирмам-"однодневкам".

Принимая во внимание показания Зайцева СМ. генерального директора ООО "Рекламное агентство Эдфою", Белова В.Н. генерального директора ООО "Ольвис", Паршиковой С.А. генерального директора ООО "АйсКом, а также анализ движения денежных средств, указанных организаций установлен факт отсутствия реальности выполнения данными организациями рекламных услуг. Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что первичные документы ООО "Агентство Эдфою" о стоимости и объемах рекламных услуг, оказанных Обществом содержат недостоверную и противоречивую информацию.

Согласно показаний ответственных сотрудников проверяемой организации, ООО "Купишуз" проверял представленные документы по рекламе ООО "Агентство Эдфою", сверяя с данными статистики в личных кабинетах Интернет-ресурсов, таким образом, ООО "Купишуз" владело информацией о реальных объемах и стоимости рекламных услуг, оказываемых на интернет ресурсах.

В связи с чем, ООО "Купишуз" был осведомлен о том, что документы ООО "Агентство Эдфою" о стоимости и реальных объемах рекламных услуг, оказанных ООО "Купишуз" содержат недостоверную информацию. Исходя из вышеизложенного включение в цепочку по оказанию рекламных услуг ООО "Купишуз" организаций ООО "Рекламное агентство Эдфою", ООО "Агентство Эдфою" имело преднамеренный характер, имело целью вывод из оборота денежных средств, перечисленных Заявителем в адрес ООО "Агентство Эдфою" и минимизации налоговой базы по налогу на прибыль и завышения налоговых вычетов по НДС. ООО "Агентство Эдфою" организация - основной поставщик рекламных услуг, расходы на которые составили в 2011 г. - 42 % от полученного дохода, в 2012 г. - 41 % от полученного ООО "Купишуз" дохода (оборот с ООО "Агентство Эдфою": 2011 г. - 144 160 000 руб., в 2012 г. - 734 779 000 руб., доходы, заявленные в ООО "Купишуз" в целях налогообложения 2011 г. - 341 805 000 руб., 2012 г. - 1 805 631 000 руб.). Между тем, по результатам финансово-хозяйственной деятельности ООО "Купишуз" получен убыток за 2011 г. - 387 522 000 руб., за 2012 г. - 1 070 274 000 руб., при этом существенную роль в его формировании имели расходы на рекламные услуги.

Принимая обжалуемый судебный акт, суд первой инстанции исходил из следующего.

В соответствии с п. 1 ст. 252 НК РФ расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, осуществленные налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Ст. 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (как и ст. 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете") предусмотрено, все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать следующие обязательные реквизиты: наименование документа; дата составления документа; наименование организации, от имени которой составлен документ; содержание хозяйственной операции; измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; личные подписи указанных лиц. В соответствии с действующим законодательством РФ документы, которыми оформляются хозяйственные операции с денежными средствами, подписываются руководителем организации и главным бухгалтером или уполномоченными на то лицами.

В силу пункта 3 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ своевременное и качественное оформление первичных учетных документов, передачу их в установленные сроки для отражения в бухгалтерском учете, а также достоверность содержащихся в них данных обеспечивают лица, составившие и подписавшие эти документы, т.е. руководитель, главный бухгалтер или уполномоченные ими лица.

Согласно статье 313 Кодекса налоговая база по налогу на прибыль организаций исчисляется налогоплательщиком по итогам каждого отчетного (налогового) периода на основе данных налогового учета. Пунктом 49 статьи 270 Кодекса установлено, что при определении налоговой базы не учитываются расходы, не соответствующие критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 Кодекса. Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные указанной статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 НК РФ. Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии с требованиями статей 169, 171 и 172 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг) сумм налога к вычету. Согласно пункту 2 статьи 169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 названной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Согласно п. 6 ст. 169 НК РФ счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации, либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

При этом налоговые последствия в виде учета расходов в целях налогообложения налогом на прибыль и применения налоговых вычетов по НДС правомерны лишь при наличии документов, отвечающих требованиям достоверности и подтверждающих реальные хозяйственные операции. Согласно правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В п. 3 Постановления N 53 предусмотрено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

Согласно п. 4 Постановления N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. О необоснованности налоговой выгоды могут также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в частности, таких обстоятельств, как невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Таким образом, ООО "Агентство Эдфою" реальной хозяйственной деятельности не осуществляло, а было использовано для создания документооборота, направленного на завышение расходов в целях исчисления налога на прибыль и применения вычетов при исчислении НДС, соответствующими фактическим обстоятельствам настоящего дела.

Доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 24.10.2016 по делу N А40-51671/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

С.М. Мухин Ж.В. Поташова