Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. N 07АП-11916/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба возвращена, жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Томск

1 февраля 2017 г.

Дело N А27-14875/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2017 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 01 февраля 2017 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Сбитнева А.Ю.

судей: Колупаевой Л.А.,

Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю. без использования средств аудиозаписи,

при участии в судебном заседании:

от заявителя - не явился;

от заинтересованного лица - не явился;

от третьего лица - не явился;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу муниципального автономного учреждения здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 5" на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 ноября 2016 г. по делу N А27-14875/2016 (судья Конкина И.В.)

по заявлению муниципального автономного учреждения здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 5" (г. Кемерово, ОГРН 1024200700248, ИНН 4206008120)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (г. Кемерово, ОГРН 1034205025799, ИНН 4207012419)

третье лицо: АО "Сибтехгаз" им. Кима Ф.И.

о признании недействительным решения от 16.06.2016 по делу N 09/А-17-2016,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное автономное учреждение здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 5" (далее - Учреждение, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Кемеровской области (далее - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган) о признании незаконным решения N 09/А-17-2016 от 16.06.2016.

К участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено АО "Сибтехгаз" им. Кима Ф.И. (далее - третье лицо, Общество)

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 11 ноября 2016 г. в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Учреждение обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 ноября 2016 г. отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, поскольку выводы арбитражного суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела; арбитражным судом неправильно применены нормы материального права.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает, что оспариваемый ненормативный акт антимонопольного органа не соответствует положениям действующего законодательства и нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу возражало против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу заявителя не подлежащей удовлетворению, поскольку арбитражный суд пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований для удовлетворения заявленных требований.

Письменный отзыв Управления приобщен к материалам дела.

Третье лицо отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) не представило.

Стороны, участвующие в деле, надлежащим образом извещенные о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатами направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на Интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

До начала судебного заседания от апеллянта поступило ходатайство о рассмотрении дела в отсутствии его представителя.

В порядке части 1 статьи 266, частей 1, 2, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие не явившихся сторон.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 ноября 2016 г. не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 18.03.2016 приказом Кемеровского УФАС России N 38, по результатам рассмотрения заявления акционерного общества по производству технических газов имени Кима Ф.И. (АО "Сибтехгаз"), возбуждено дело N 09/А-17-2016 по признакам нарушения Учреждением части 1 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон N 135-ФЗ), выразившегося во включении подпункта 13.8.8 пункта 13.8 раздела 13 в Положение о закупочной деятельности МАУЗ "ДГКБ N 5".

16.06.2016 по итогам рассмотрения дела N 09/А-17-2016 о нарушении антимонопольного законодательства Управлением принято решение о признании Учреждения нарушившим часть 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ, а также о выдаче МАУЗ "ДГКБ N 5" предписания о совершении действий, направленных на устранение выявленных нарушений.

Полагая указанное выше решение Управления незаконным, заявитель обратился в Арбитражный суд Кемеровской области с настоящим требованием.

Принимая решение об отказе в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.

В силу части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, 13.01.2016 на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок в сети Интернет по адресу: http://www.zakupki.gov.ru, опубликовано извещение N 31603194653 о проведении закупки в форме запроса цен на поставку кислорода медицинского, а также закупочная документация в порядке, предусмотренном Законом о закупках.

18.01.2016 третьим лицом на указанный заказчиком адрес электронной почты направлен запрос разъяснений по Закупке, подписанный электронной подписью сотрудника АО "Сибтехгаз", согласно которому Заявитель просил разъяснить следующее:

в разделе 6 закупочной документации и в пункте 4.1. проекта гражданско-правового договора содержится условие: "Поставка товара может осуществляться как единовременно, так и партиями по заявкам Заказчика". Ввиду отсутствия в составе закупочной документации графика поставки предмета договора, Заявитель просил сообщить периодичность поставок и размер одной партии кислорода медицинского жидкого и кислорода медицинского газообразного;

в разделе 6 закупочной документации и в пункте 4.1. проекта гражданско-правового договора содержится условие: "Заявки подаются по указанным Поставщиком реквизитам любым из возможных способов: путем передачи телефонограммы, и/или факсимильной, и/или электронной связью, и/или заказным письмом с указанием наименования товара, сроков и объемов исполнения, исходя из потребностей Заказчика, определяемых необходимостью обеспечения бесперебойного режима работы лечебного учреждения и возможностей Заказчика хранения и использования товара в соответствии с требованиями и нормами действующего законодательства. Максимальный срок исполнения заявки три часа с момента её отправки". Заявитель просил разъяснить: "Каким образом Поставщик должен узнать о начале отсчёта трёхчасового срока, отведённого Заказчиком на исполнение заявки, в случае, если Заказчик решит подать заявку посредством заказного письма";

в разделе 6 закупочной документации и в пункте 4.1. проекта гражданско-правового договора содержится условие: "Общий срок поставки со дня, следующего за днем заключения Договора, до 31.12.2016 г.". Там же: "Срок подачи последней затки - не позднее 31.12.2016 г.". При этом, в пункте 9.2. проекта гражданско-правового договора указано: "Финансирование настоящего Договора Заказчиком при условии представления Поставщиком документации, подтверждающей поставку и передачу товара Заказчику, осуществляется до 31.12.2016 г.". Заявитель просил разъяснить: "Каким образом и на каком основании будет произведена оплата предмета договора, поставленного в адрес Заказчика по заявке Заказчика, оформленной 31.12.2016 г.".

Кроме того, Общество указало, что отсутствие ясности по вышеуказанным вопросам не позволяет сформулировать существенные признаки гражданско-правового договора, а именно цену договора и порядок расчётов по договору, сроки и условия поставки товара.

Между тем, ответа на указанный запрос от Учреждения не последовало.

Согласно протоколу вскрытия конвертов с заявками от 20.01.2016 года на участие в закупке подана одна заявка ООО "Меткой", с ценовым предложением 1 791 240,30 руб. руб., в связи с чем закупка признана несостоявшейся.

02.02.2016 по результатам проведения закупки между Учреждением и ООО "Меткой" заключен гражданско-правовой договор N 31603194653 на поставку товара для нужд МАУЗ "ДГКБ N 5".

Согласно предоставленной в адрес Управления информации, отсутствие разъяснений АО "Сибтехгаз" закупочной документации закупки Учреждение пояснило наличием пункта 12 в закупочной документации и пункта 13.8.8 в Положении о закупочной деятельности муниципального автономного учреждения здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 5", утверждённого Решением Наблюдательного совета МАУЗ "ДГКБ N 5" от 27.07.2015.

Так, пунктом 12 закупочной документации установлено, что в соответствии с подпунктом 13.8.8 пункта 13.8 раздела 13 Положения о закупках разъяснения положений извещения и документации при проведении процедуры открытого запроса цен не производится.

В соответствии с подпунктом 13.8.8 пункта 13.8 раздела 13 Положения о закупках МАУЗ "ДГКБ N 5" разъяснение положений извещения, документации при проведении запроса цен не производится.

Необходимость полного раскрытия информации о торгах следует из пункта 2 статьи 448 Гражданского кодекса Российской Федерации, основанной на положениях о равенстве всеобщего доступа к открытым торгам (пункт 1 статьи 448 Кодекса), а также недопустимости ограничения конкуренции и злоупотребления правом (пункт 1 статьи 10 Кодекса).

Принцип информационной открытости закупки, закрепленный в пункте 1 части 1 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Федеральный закон N 223-ФЗ), необходимо трактовать в системной взаимосвязи со статьей 4 упомянутого закона, устанавливающей обязанность организаторов торгов обеспечивать доступ потенциальных участников ко всем документам, связанным с проводимой закупкой.

Таким образом, как правомерно отмечено арбитражным судом, наличие в закупочной документации и положении о закупке заказчика нормы, позволяющей последнему не давать разъяснений по спорным требованиям закупочной документации, нарушает принцип информационной открытости закупки, поскольку предоставленное заказчикам право самостоятельно разрабатывать и определять виды и порядок проведения закупочных процедур не освобождает их от обязанности соблюдать иные требования законодательства.

При этом являются необоснованными доводы апеллянта на аналогию применённого способа спорной закупки (запрос цен) с закупками в форме запроса котировок, предусмотренными § 3 главы 3 Закона о контрактной системе, поскольку в силу указанных норм, запрос котировок применяется при условии, что начальная (максимальная) цена контракта не превышает пятьсот тысяч рублей (часть 2 статьи 72 Закона о контрактной системе), в то время как Учреждением для проведения закупки в форме запроса цен предусмотрело закупки на сумму, не превышающую 10 млн. руб. без налога на добавленную стоимость.

Следовательно, наличие в закупочной документации и положении о закупке заказчика нормы, позволяющей последнему не давать разъяснений по спорным требованиям закупочной документации нарушает принцип справедливости, поскольку участник закупки, у которого возникает неопределённость в трактовке положений закупочной документации и (или) извещения, находится в заведомо худших условиях по сравнению с участником, у которого таких вопросов не возникло, а также принцип ограничения конкуренции, поскольку наличие подпункта 13.8.8 пункта 13.8 раздела 13 в Положении о закупках создаёт для потенциальных участников закупок, проводимых МАУЗ "ДГКБ N 5" в форме запроса цен необоснованные препятствия для участия в таких закупках, в связи с невозможностью принять решение об участии либо неучастии в данных закупках при наличии спорных либо неясных положений закупочной документации и (или) извещения, что могло привести при проведении Закупки к ограничению количества её участников, а также может привести в дальнейшем к ограничению количества участников закупок, проводимых МАУЗ "ДГКБ N 5" в форме запроса цен.

Доказательств обратного заявителем апелляционной жалобы в материалы дела в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ представлено не было.

При этом арбитражный суд правомерно принял во внимание, что по результатам проверки Управлением заявителю выдано предписание об исключении спорных положений (требований) из Положения о закупке, которое Учреждением в судебном порядке обжаловано не было и было исполнено.

Из части 1 статьи 74 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 44-ФЗ) следует, что заказчик обязан разместить в единой информационной системе извещение о проведении запроса котировок и проект контракта, заключаемого по результатам проведения такого запроса, не менее чем за семь рабочих дней до даты истечения срока подачи заявок на участие в запросе котировок, а в случае осуществления закупки товара, работы или услуги на сумму, не превышающую двухсот пятидесяти тысяч рублей, и в случаях, предусмотренных статьей 76 настоящего Федерального закона, не менее чем за четыре рабочих дня до даты истечения указанного срока.

В свою очередь, согласно пункту 13.8.2 Положения о закупочной деятельности МАУЗ "ДГКБ N 5" извещение о проведении запроса цен размещается на официальном сайте (при закрытом запросе цен - направляется заранее определенным участникам закупки) не позднее, чем за 5 календарных дней до окончательного срока представления заявок на участие в запросе цен.

В силу пункта 10 части 10 статьи 4 Федерального закона N 223-ФЗ в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации.

Таим образом, указанные выше нормы права содержат норму, напрямую указывающую заказчикам определять в положениях о закупках требования к формам, порядку, дате начала и дате окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке, при этом прямых требований о возможности включения в закупочную документацию положений о закупке норм, позволяющих заказчику не давать участникам (потенциальным участникам) закупки разъяснений положений закупочной документации, законодательство о закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц не содержит.

Проанализировав в порядке статьи 71 АПК РФ указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что указанные выше действия заявителя, выразившиеся во включении пп.13.8.8 п.13.8 раздела 13 в Положение о закупках, а затем пункт 12 в закупочную документацию спорной закупки привели к нарушению прав АО "Сибтехгаз", поскольку отсутствие разъяснений спорных моментов закупочной документации не позволило Обществу принять однозначное решение об участии в спорной закупке, следовательно, указанные нарушения требований Закона о закупках также могли привести к ограничению количества участников спорной закупки, что является ограничением конкуренции при проведении закупок и противоречит требованиям части 1 статьи 17 Федерального закона N 135-ФЗ.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что основания для удовлетворения заявленных Учреждением требований и признании недействительным решения антимонопольного органа, отсутствуют.

В целом доводы апелляционной жалобы основаны на неправильном толковании норм права, не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, направлены на переоценку фактических обстоятельств дела и представленных доказательств по нему, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих установленные судом первой инстанции обстоятельств и его выводы, в апелляционной жалобе не приведено.

Апелляционная жалоба не содержит ссылки на обстоятельства, ставящие под сомнение выводы суда и свидетельствующие о незаконности обжалуемого решения, доводы жалобы повторяют правовую позицию заявителя, изложенную им в суде первой инстанции, которая получила надлежащую оценку в решении суда.

Ссылка заявителя на иную судебно-арбитражную практику неосновательна, поскольку при рассмотрении указанных дел установлены иные, отличные от настоящего дела обстоятельства.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии с правилами статьи 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы подлежат отнесению на заявителя жалобы; излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату апеллянту из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 11 ноября 2016 г. по делу N А27-14875/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить муниципальному автономному учреждению здравоохранения "Детская городская клиническая больница N 5" из федерального бюджета 1 500 руб. государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 01.12.2016 N 7987.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

А.Ю. Сбитнев

Судьи

Л.А. Колупаева О.А. Скачкова