Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 г. N 09АП-66371/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 29 июня 2017 г. N Ф05-6075/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

31 января 2017 г.

Дело N А40-178958/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Поташовой Ж.В., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2016 по делу N А40-178958/2016, принятое судьей Дейна Н.В. (147-1555)

по заявлению: открытого акционерного общества "Нефтяная Компания "Роснефть"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо - Кулаков А.В.

о признании незаконными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Широкова Н.Е. по доверенности от 20.11.2015;
от ответчика:	Удалых А.Д. по доверенности от 06.07.2016;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2016, принятым по данному делу, удовлетворены требования открытого акционерного общества "Нефтяная Компания "Роснефть" (далее - Компания, заявитель) о признании незаконными решение и предписание Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 22.08.2016 по делу N 223-ФЗ-451/16.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований. Согласно доводам обратившегося с жалобой лица, содержащиеся в решении выводы арбитражного суда первой инстанции основаны на неправильном применении норм материального права, противоречат фактическим обстоятельствам и материалам рассматриваемого дела.

В судебное заседание представитель третьего лица не явился, в связи с чем, при отсутствии возражений представителей сторон дело рассмотрено в порядке ст. ст. 123, 156 АПК РФ, в его отсутствие.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы по доводам отзыва, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ.

Как установлено судом апелляционной инстанции и следует из материалов рассматриваемого дела, ОАО "НК "Роснефть" (заказчик) 29.07.2016 на электронной торговой площадке (www.zakupki.gov.ru) было размещены извещение и документация о проведении закупки - открытого запроса предложений на право заключения договора на поставку нефтепроводных труб, номер извещения N 31603945780.

В адрес ФАС России поступила жалоба лица, не принимавшего участие в конкурсе - Кулаков А.В., однако считающий нарушенными свои права действиями заказчика.

По результатам проверки доводов жалобы и представленных документов, 22.08.2016 Комиссией ФАС России по делу N 223-ФЗ-451/16 было принято решение, в соответствии с которым ОАО "НК "Роснефть" признано нарушившим требования ч. 1 ст. 2, п. 4 ч. 9, п.п. 4, 9, 10 ч. 10 ст. 4 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ).

В целях прекращения нарушения заявителем требований законодательства ОАО "НК "Роснефть" выдано предписание по делу N 223-ФЗ-451/16.

Полагая, что вышеуказанные решение, а также предписание ФАС России не соответствуют закону и влекут неблагоприятные правовые последствия в виде нарушения прав и охраняемых законом интересов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, N 223-ФЗ-451/16 обратилось в арбитражный суд с заявлением об их оспаривании в порядке главы 24 АПК РФ.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы, исследовав и оценив имеющиеся доказательства, выслушав пояснения и аргументы представителей сторон Девятый арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда г. Москвы от 11.11.2016 по делу N А40-178958/2016 в связи со следующим.

Оспариваемые решение и предписания антимонопольного органа приняты с учетом предоставленных ему полномочий по итогам рассмотрения жалобы лица, не принимавшего участие в конкурсе.

Порядок проведения торгов отдельными видами юридических лиц, а также возможность оспаривания их результатов регламентирован положениями Закона N 223-ФЗ, которые обязывают заказчика разработать Положение о закупке, которое является документом, регламентирующим закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения (ч. 2 ст. 2 Закона N 223-ФЗ).

Под участником закупки, согласно положениям ч. 5 ст. 3 Закона N 223-ФЗ, может быть любое юридическое лицо или несколько юридических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, независимо от организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала либо любое физическое лицо или несколько физических лиц, выступающих на стороне одного участника закупки, в том числе индивидуальный предприниматель или несколько индивидуальных предпринимателей, выступающих на стороне одного участника закупки, которые соответствуют требованиям, установленным заказчиком в соответствии с положением о закупке.

Возможность обращения с жалобой лица, не подавшего заявку на участие в торгах, по данному конкретному делу определяется наличием реального (а не мнимого) нарушения или действительной угрозы правам или законным интересам заинтересованного лица, которые могут быть ущемлены или нарушены в результате несоблюдения порядка организации и проведения торгов. В связи с этим жалоба такого лица должна содержать фактическое обоснование возникновения у него права обратиться в органы ФАС России с такой жалобой за защитой конкретных нарушенных прав, поскольку круг таких лиц законодателем ограничен в названной норме.

Вопреки доводам и аргументам антимонопольного органа, обратившееся в его адрес лицо - Кулаков А.В. с учетом положений Закона N 223-ФЗ участником рассматриваемой закупки не являлось. Проверка доводов поданной им жалобы была возможна лишь при условии подачи указанным лицом заявки на участие в конкурсе, что не было учтено антимонопольным органом при принятии оспариваемых ненормативных актов. Обращаясь с жалобой на действия заказчика по мотиву наличия у него затруднений при подготовке заявки, в связи с отсутствием в техническом задании проектной документации в полном объеме, данное лицо за разъяснениями аукционной документации непосредственно к заказчику не обращалось, на участие в конкурсе не регистрировалось.

С учетом данных обстоятельств, апелляционная коллегия не может согласиться с доводами антимонопольного органа о наличии у него полномочий по рассмотрению жалобы Кулакова А.В., не являющегося участником спорной закупки, поскольку они основаны на неверном и расширительном толковании норм Закона о закупках и Закона о защите конкуренции.

Оценивая доводы подателя апелляционной жалобы о нарушении заказчиком требований ч. 1 ст. 2, п. 4 ч. 9, п.п. 4, 9, 10 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ судом апелляционной инстанции учитывались следующие обстоятельства.

1. По разделу 1 решения.

1.1. По мнению антимонопольного органа, Заказчиком в положениях Документации не раскрыт перечень ГОСТов, ТУ, которым должно соответствовать качество поставляемого товара, а также на которые необходимо представить сертификаты соответствия в составе заявки, что не позволяет участникам Запроса предложений сформулировать заявку на участие в полном объеме в соответствии с требованиями Документации, Закона о закупках.

Пунктом 3 Блока 2 "Информационная карта" Документации установлено требование о том, что в составе заявки должны быть представлены подтверждающие документы - копии сертификата соответствия ГОСТ Р; API 5 СТ; ТУ, копия сертификата/декларации соответствия техническому регламенту, техническому соглашению.

Блоком 7 "Техническое задание" раздел 4 установлены параметры технического задания, а именно:

"4.1. МТР должны соответствовать обязательным законодательным требованиям и требованиям нормативно-технической документации (ГОСТ, ОСТ, ТУ, СТО или другим нормативным документам страны-производителя, если это применимо к данным материалам/оборудованию) и ТЗ/ОЛ Заказчика, в частности:

- Нефтегазопроводная трубная продукция должна соответствовать требованиям Положения Компании П1-01.05-0107 "Критерии качества промысловых трубопроводов ОАО "НК "Роснефть" и его дочерних обществ";

- Трубная продукция общего назначения должна соответствовать единым техническим требованиям (ЕТТ) на закупку трубной продукции общего назначения для нужд дочерних обществ блока добычи ОАО "НК "Роснефть".

4.2 Иностранный участник, либо участник предлагающий материалы (оборудование), произведенные по иностранным (не стандартам Российской Федерации) нормативным документам, должен предоставить заключение специализированной экспертной организации РФ, по результатам фактического исследования серийно выпущенных изделий (конструкции, размеров химического состава, механических свойств, ударной вязкости и коррозионной стойкости и др.) и оценку их соответствия техническим требованиям, указанным в задании на закупку, действующим положениям, стандартам, технологическим инструкциям и другой нормативной документации Заказчика".

В закупочной документации отдельными файлами размещены:

- форма технических предложений;

- Положение Компании П1-01.05-0107 "Критерии качества промысловых трубопроводов ОАО "НК "Роснефть" и его дочерних обществ";

- единые техническим требованиям (ЕТТ) на закупку трубной продукции общего назначения для нужд дочерних обществ блока добычи ОАО "НК "Роснефть", которыми в соответствии с пунктом 1 части 10 статьи 4 Закона о закупках четко регламентированы требования к качеству и техническим характеристикам товара.

Формой технических предложений предусмотрено, что участник указывает номера ГОСТа/ТУ на предложенную ими продукцию и подтверждает соответствующими Сертификатами соответствия.

Следовательно, выводы ФАС России относительно нераскрытия перечня ГОСТов, ТУ, которым должно соответствовать качество поставляемого товара, не обоснованные и опровергаются закупочной документацией Заказчика.

Кроме того, установленные в Документации о закупке требования об опыте выполнения поставки МТР и порядок подтверждения требования полностью соответствует требованиям Закона о закупках и не нарушает прав участников Закупки.

1.3. Как следует из оспариваемого решения "Пунктом 3 Блока 2 Информационная карта" Документации участник должен также соответствовать иным требованиям, а именно представить положительное заключение службы безопасности ОАО "НК "Роснефть", заключения департамента рисков ОАО "НК Роснефть" не ниже неустойчивого финансового положения или действующей аккредитации".

Следует отметить, что ФАС России в оспариваемом решении некорректно отражено требование закупочной документации.

Заказчиком устанавливается требование о наличии у участника закупки положительной оценки финансово-экономического состояния, соответствующего минимальным требованиям, предъявляемым Заказчиком к участнику закупки.

Данное требование может быть подтверждено, либо положительным заключением Службы Безопасности ОАО "НК "Роснефть", либо заключением Департамента рисков ОАО "НК "Роснефть" не ниже "неустойчивого финансового положения", либо действующей аккредитации.

Таким образом, участник закупки может выбрать любой из предложенных способов подтверждения своего финансово-экономического состояния, что напрямую свидетельствует о направленности действий Заказчика обеспечить участие в закупке максимального количества претендентов.

При проведении закупочных процедур Компания предъявляет ко всем участникам закупочных процедур единые и равные требования, которые состоят из минимальных требований аккредитации и квалификационных критериев.

Аккредитация потенциальных Поставщиков минимальным требованиям, предъявляется Заказчиком к Участникам закупки, в том числе в рамках соблюдения принципа "должной осмотрительности" и противодействия корпоративному мошенничеству и вовлечению в коррупционную деятельность (п. 8.1.1.1. Положения Компании о закупке товаров, работ, услуг).

По своему содержанию критерии аккредитации имеют общую направленность с позицией ФНС на исключение случаев заключения договоров с проблемными, недобросовестными контрагентами. При отказе от данных требований у Компании возникают риски признания налоговыми органами ее действий недобросовестными (риск невозмещения НДС и отказа в принятии расходов по налогу на прибыль), а заключенных сделок - сомнительными.

Следует отметить, что в целях осведомленности рынка о предстоящих закупках и требованиям к поставщикам, в дополнение к информации, размещаемой в официальных источниках, в соответствии с требованиями действующего законодательства, Компания публикует на своем сайте информацию, позволяющую претендентам ознакомиться с требованиями Компании.

В частности, начиная с 2012 года на регулярной основе Компанией публикуется информация о процедурах квалификации поставщиков, планах производственных испытаний продукции, Стандарты, технические условия и т.д., что подтверждается информацией с официального сайта.

Следовательно, указанные в закупочной документации требования не" ограничивают количество участников закупки и как следствие не свидетельствуют о нарушении законодательства о закупках

1.4. Пунктом 1 "Технического задания" Документации предусмотрены иные требования к участникам закупки, в том числе наличие у участника Запроса предложений на момент подачи заявки отчета о проведении аудита либо письма - согласия о проведении аудита процесса производства.

Данное требование установлено Заказчиком в целях оценки способности производителя поставить продукцию требуемого Заказчику качества и, следовательно, надлежащим образом исполнить обязательства по договору.

Отказ от данного требования может повлечь за собой снижение качества приобретаемой трубной продукции, что является недопустимым для продукции, которая применяется на опасных производствах. Поставка некачественной продукции может привести к порыву трубопроводов и нанести ущерб как окружающей среде, так жизни и здоровью людей.

Наличие письма-согласия на аудит позволяет снять претензии участников, которые готовы во время проведения закупочной процедуры принять у себя инспекторов для проведения аудита.

1.5. Что касается дополнительных требований, установленных пунктом 10 Блока 2 "Информационная карта" Документации, обязывающих участников закупки предоставить в составе коммерческой части заявки документы подтверждающие калькуляцию стоимости продукции (раскрытие информации о составляющих цены, в том числе цены завода-изготовителя, транспортных расходов, наценки, стоимости страхования, таможенного оформления, стоимости иных сопутствующих работ, услуг и т.д.).

В соответствии с пунктом 5 части 9 статьи 4 Закона о закупках в извещении о закупке должны быть указаны сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) и сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) также должны быть указаны в документации о закупке (пункт 5 часть 10 статьи 4 Закона о закупках товаров).

Кроме того, установление вышеуказанного требования в полной мере соответствует требованиям Положения о закупке раздела 10.5.1. в соответствии с которым цена договора (цены лота) может быть сформирована с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей).

Наличие информации о цене МТР на нескольких базисах поставки (в т.ч. на базисе завода-изготовителя), а также транспортных расходов, стоимости изоляции, наценки посредника, стоимости страхования, таможенного оформления позволяет оценить справедливость предложенных цен и, в итоге провести максимально эффективную закупочную процедур (наиболее эффективно использовать денежные средства на приобретение МТР).

Данное требование предъявляется в равной степени ко всем участникам закупки, т.е не носит избирательного характера.

Вышеизложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что Заказчиком в закупочной документации установлены обоснованные, четко сформулированные и однозначно понятные для всех потенциальных участников закупки требования, которые в равной мере могут быть применены ко всем участникам закупки, а следовательно в действиях Заказчика отсутствуют признаки нарушения пункта 4 части 1 статьи 3 Закона о закупках.

2. По разделу 2 решения.

Как следует из раздела 2 мотивировочной части оспариваемого решения, ФАС России выявлено нарушение пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках, которое выразилось в неустановлении в Документации даты начала и даты окончания срока предоставления участникам Запроса предложений разъяснений положений Документации до начала подачи заявок на участие в Запросе предложений.

В соответствии с пунктом 10 части 10 статьи 4 Федерального Закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее Закон о закупках) в документации о закупке должны быть указаны сведения, определенные положением о закупке, в том числе формы, порядок, дата начала и дата окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Закупка на право заключения договора на поставку труб нефтепроводных (извещение N 31603945780) осуществлялась в соответствии с Положением ПАО "НК "Роснефть" "О закупке товаров, работ, услуг" N П2-08 Р-0019 (далее Положение о закупке).

В соответствии с пунктом 10.6.2 Положения о закупке и пунктом 3.6.4 блока 3 Документации о закупке при подготовке заявки Участник закупки вправе начиная со дня официального размещения извещения и документации о закупке направить Организатору закупки запрос о разъяснении положений Извещения и/или Документации. Запрос оформляется в соответствии с установленной формой (Блок 5 "Образцы оформления конвертов").

Согласно преамбуле блока 2 "Информационная карта" Документации о закупке Информационная карта содержит условия и требования по проведению конкретной процедуры закупки, которые дополняют и уточняют общие требования, изложенные в блоке 3 "Инструкции для Участника закупки". Все иные условия закупки изложены в Положении о закупке и Типовой документации о закупке.

В соответствии с пунктом 2.1 таблицы 7 Положения о закупке для закупочных процедур проводимых в форме запроса предложений направление Поставщиком запроса о разъяснении положений извещения и/или документации о закупке возможно не позднее, чем за 5 рабочих дней до окончания срока подачи заявок, включая день направления запроса.

В соответствии с пунктом 5 таблицы 5 Положения о закупке разъяснения извещения и документации о закупке размещаются на сайте ПАО "НК "Роснефть" в течение 3-х календарных дней со дня принятия решения о необходимости разъяснений или поступления запроса о разъяснении, но, не позднее, чем за 1 рабочий день до окончания срока подачи заявок.

Документация о закупке на право заключения договора на поставку труб нефтепроводных (извещение N 31603945780) была опубликована на сайте http://zakupki.gov.ru 29.07.2016 г., датой окончания подачи заявок было 12.08.2016.

В соответствии с вышеизложенными правилами подачи запроса о разъяснении положений Извещения и/или Документации такой запрос мог быть направлен с 29.07.2016 по 05.08.2016.

Таким образом, Документация о закупке содержала формы, порядок, дату начала и дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений документации о закупке.

Следовательно, в действиях Компании отсутствуют признаки нарушения пункта 10 части 10 статьи 4 Закона о закупках и, как следствие, признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 7 статьи 7.32.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

3. По разделу 5 решения

ФАС России вменяет Компании нарушение пункта 4 части 9, пункта 4 части 10 статьи 4 Закона о закупках, согласно которым в закупочной документации должны быть указаны место, условия и сроки (периоды) поставки товара.

В Формах технического/коммерческого предложений указаны требуемые Заказчику (плановые) сроки поставки. В то же время, данные Формы предусматривают возможность всем участникам закупочной процедуры проставить свои возможные сроки поставки (в виде графика и периода после подписания Спецификации). Указанные в Формах сроки поставки не ограничивают в правах ни одного из участников закупки, т.к. сроки поставки не являются критериями для оценки заявок.

Фактически участники закупки подали оферты как с требуемыми сроками поставки, так и без заполнения Графика (проставлен только итог) и со своим графиком (отличным от заявленных в Документации).

В части выводов о незаконности Предписания.

Согласно пункту 3.1 части 1 статьи 23 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган выдает организатору торгов, конкурсной или аукционной комиссии, продавцу государственного или муниципального имущества, организатору продажи обязательные для исполнения предписания о совершении действий, направленных на устранение нарушений порядка организации, проведения торгов, продажи государственного или муниципального имущества, порядка заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, в том числе предписания об отмене протоколов, составленных в ходе проведения торгов, о внесении изменений в документацию о торгах, извещение о проведении торгов, об аннулировании торгов.

Принимая во внимание принятие оспариваемого решения антимонопольным органом в нарушение части 10 статьи 3 Закона о закупках во взаимосвязи с частью 2 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, выданное Предписание также является незаконным.

Предписание должно содержать только законные требования, то есть на юридическое лицо могут быть возложены только такие обязанности, соблюдение которых основано на требованиях закона, а сами требования должны быть реально исполнимы.

Необходимым критерием законности такого акта является исполнимость предписания, то есть объективная возможность осуществления конкретных действий, указанных в предписании, и их согласование с нормами действующего законодательства.

Предписание выдано 25.08.2016 и накладывает на ПАО "НК "Роснефть" обязанность в срок не позднее 04.09.2016 представить в ФАС России подтверждение исполнения Предписания, а именно произвести рассмотрение заявок с учетом Закона о закупках, Положения Компании о закупках и, документации о проведении Запроса предложений с учетом принятого решения от 02.09.2016 N 223-ФЗ-451/16.

Однако, дата и время рассмотрения заявок как следует из Документации установлено не позднее "07" октября 2016 г.

Следовательно, у Компании отсутствовала объективная возможность исполнения конкретных действий, указанных в предписанных ФАС России.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что оспариваемое предписание не отвечает критерию исполнимости.

Таким образом, оспариваемые решение и предписание противоречат нормам действующего законодательства и нарушают права законные интересы заявителя, поскольку без законных на то оснований налагают на последнего обязанности по совершению действий, для него не обоснованных, направленных на изменение сложившейся практики с учетом действующего законодательства РФ, что в существующих условиях нарушает баланс интересов заинтересованных лиц.

Права заявителя нарушаются также предпринятыми ответчиком мерами административного воздействия путем направления соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России материалов дела от 22 августа 2016 года N 223-ФЗ-451 для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 8 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи, с чем апелляционная жалоба ФАС России является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно пункту 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 11.11.2016 по делу N А40-178958/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Ж.В. Поташова Л.Г. Яковлева