Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 1 февраля 2017 г. N 07АП-10610/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 23 июня 2017 г. N Ф04-1333/17 настоящее постановление отменено

г. Томск

1 февраля 2017 г.

Дело N А45-8121/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 25 января 2017 года.

В полном объеме постановление изготовлено 01 февраля 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шатохиной Е.Г.,

судей Павловой Ю.И., Фертикова М.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Бурмистровой Е.Н. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Ишутина Н.Ф. по доверенности от 26.12.2016 (сроком до 31.12.2017), паспорт;

Матвиенко П.В. по доверенности от 29.08.2016 (сроком до 31.12.2017), паспорт.

от ответчика: Миллер А.В. по доверенности N 73 от 02.11.2016 (сроком до 31.01.2017), удостоверение адвоката N 70/74; Бордовская В.В., паспорт (в качестве слушателя);

от ответчиков: Департамента по тарифам НСО - Ветчинова Ю.С. по доверенности N 1 от 09.01.2017 (сроком на 3 года), служебное удостоверение N 009; Министерства финансов и налоговой политики НСО - без участия (извещен);

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Департамента по тарифам Новосибирской области (N 07АП-10610/16) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 сентября 2016 года по делу N А45-8121/2015 (судья Майкова Т.Г.)

по иску закрытого акционерного общества "Энергопром-Новосибирский электродный завод", р.п. Линево, ОГРН 1035404788715

к Новосибирской области в лице Министерства финансов и налоговой политики Новосибирской области, г. Новосибирск, ОГРН 1105476023223, Департаменту по тарифам Новосибирской области, г. Новосибирск, ОГРН 1055406142208

о взыскании убытков 8 228 445 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Энергопром-Новосибирский электродный завод" (далее - ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Новосибирской области в лице Министерства финансов и налоговой политики Новосибирской области, Департамента по тарифам Новосибирской области (далее -Департамент) о взыскании убытков в сумме 8 228 445 рублей.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 30 сентября 2016 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым по делу решением, Департамент обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование к отмене судебного акта апеллянт указывает на то, что суд пришел к ошибочному выводу о доказанности наличия прямой причинно-следственной связи между действиями Департамента и возникновением у истца убытков. Какие-либо расчеты, позволяющие определить как степень влияния на размер убытков истца объективных, незапланированных факторов; так и степень влияния на размер убытков истца фактора установления департаментом экономически необоснованного тарифа, экспертами не проводились. Отмечает, что в силу объективных, незапланированных причин (а именно климатических условий) организация вынуждена была реализовать больший, чем планировалось, объем тепловой энергии по более низкому тарифу, что обусловило недополучение организацией порядка 1 млн рублей выручки от реализации тепловой энергии. Также, вследствие объективного незапланированного роста цены на газ, организация понесла убытки в размере 2 644,33 тыс.рублей. Эти причины не являются следствием противоправных действий Департамента. Действия Департамента по установлению тарифа способствовали не возникновению убытков, а наоборот, минимизации убытков, возникших вследствие объективных, не подлежащих учету при планировании, причин. Полагает необоснованным вывод суда о необоснованности расчета Департамента и противоречии его выводам независимой экспертизы. ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод", по мнению подателя, продав котельную и тепловые сети, фактически способствовало возникновению у него убытков. Суд неправомерно руководствовался правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации (Постановление N 2-П от 29 марта 2011 года), поскольку указанная позиция дана исключительно к случаям возмещения возникающих экономических потерь вследствие межтарифной разницы между экономически обоснованным тарифом и фактически установленным тарифом. Считает, что экспертам необходимо было пересчитать размер тарифа с учетом указаний Верховного Суда Российской Федерации. Судом не проверены доводы в отношении заключения экспертов. Представитель Департамента указывал, что бухгалтерский баланс и отчет о финансовых результатах за 2013 год указывает на отсутствие убытков в деятельности ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод" и наличие значительной прибыли. Также ссылается на процессуальные нарушения судом первой инстанции. Истцом не было обеспечено своевременное направление иска ответчикам. Более подробно доводы изложены в тексте апелляционной жалобы.

ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод" в отзыве на апелляционную жалобу с ее доводами не согласилось, просило оставить жалобу без удовлетворения. Отмечает, что противоправность действий Департамента по тарифам Новосибирской области при осуществлении государственного регулирования тарифов на тепловую энергию для истца на 2013 год, факт утверждения тарифа, не отвечающего требованиям установления его законного, экономически обоснованного размера установлена Определением Верховного суда Российской Федерации от 17 апреля 2014 г. по делу N 67-АПГ14-1 и не подлежит переоценке в рамках рассмотрения настоящего дела. Заключение экспертов соответствует требованиям статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", содержит подробное описание проведенных исследований, методологии выполнения экспертизы и обоснование сделанных экспертами выводов. Эксперты при проведении экспертизы руководствовались подлежащими применению принципами тарифного регулирования и нормативными актами в области тарифного регулирования. Расчет размера убытков определен экспертами в полном соответствии с вышеуказанными принципами тарифного регулирования в области теплоснабжения и требованиями соответствующих нормативных актов. Принимая во внимание, что расчетный период, на который был установлен оспоренный тариф, на момент определения размера убытков окончен, убытки регулируемой организации, возникшие в связи с установлением экономически необоснованного тарифа, должны определяться по фактическим итогам расчетного периода с исключением необоснованных расходов, даже если они находятся в пределах запланированных, и одновременно с учетом тех экономически обоснованных расходов, которые не были учтены при определении плановой НВВ, но были объективно понесены регулируемой организацией. Факт и цена продажи котельной не имеет никакого правового значения для целей установления и определения убытков, возникших вследствие осуществления именно регулируемой деятельности. Размер убытков был рассчитан экспертами именно применительно к деятельности по реализации тепловой энергии сторонним потребителям (как отрицательная разница между доходом, фактически полученным ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод" от реализации тепловой энергии на сторону в 2013 году и фактическими экономически обоснованными расходами на тепловую энергию, относимыми на сторонних потребителей), что полностью соответствует определенному статьей 15 Гражданского кодекса Российской Федерации понятию убытков. Доводы Департамента по тарифам Новосибирской области о неоднократных нарушениях его процессуальных прав при рассмотрении дела арбитражным судом первой инстанции основаны исключительно на субъективной оценке процессуальных действий арбитражного суда и на заведомо недостоверных утверждениях.

Министерство финансов и налоговой политики НСО отзыва на апелляционную жалобу не представило.

На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие представителя Министерства финансов и налоговой политики НСО, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

В судебном заседании представитель Департамента поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение отменить, в удовлетворении исковых требований отказать.

Представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве, просили решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей сторон, проверив в соответствии со статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, для отмены судебного акта.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод" в 2013 году осуществляло регулируемую деятельность по производству и поставке тепловой энергии (в горячей воде) потребителям. Источником тепловой энергии являлась собственная котельная.

28 апреля 2012 года ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод" обратилось в Департамент с заявлением об установлении тарифа на тепловую энергию, отпускаемую сторонним потребителям, на 2013 год, в котором указан экономически обоснованный тариф на 2013 год в размере 751,7 рубль.

13 ноября 2012 года Департаментом по тарифам Новосибирской области издан приказ N 603-ТЭ "Об установлении тарифа на тепловую энергию (мощность), поставляемую закрытым акционерным обществом "Энергопром-Новосибирский электродный завод" потребителям, которым установлен тариф на тепловую энергию (мощность) для потребителей истца иного размера - 610,8 руб./Гкал (до 30 июня 2013 года), 670 руб./Гкал (с 01 июля 2013 года).

На основании Определения Верховного Суда Российской Федерации от 17 апреля 2014 года N 67-АПГ14-1, принятого по результатам рассмотрения заявления ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод", приказ Департамента по тарифам Новосибирской области от 13 ноября 2012 года N 603-ТЭ "Об установлении тарифа на тепловую энергию (мощность), поставляемую ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод" потребителям" признан недействующим с момента принятия.

ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод", полагая, что изданием незаконного Приказа Департамент причинил истцу убытки, обратилось в суд с настоящим иском.

Удовлетворяя исковые требования в полном объеме, суд первой инстанции, учитывая выводы эксперта по результатам проведенной судебной экспертизы, пришел к выводу о достаточном объеме доказательств, подтверждающих наличие совокупности условий, необходимых для привлечения ответчика к ответственности в виде возмещения убытков.

Суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции, отклоняя доводы апелляционной жалобы, при этом исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

В силу подпункта 6 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации гражданские права и обязанности возникают, в частности, вследствие причинения вреда другому лицу.

Согласно пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

В соответствии с пунктом 2 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

По смыслу указанной нормы права основанием для взыскания убытков являются виновное поведение причинителя вреда, причинно-следственная связь между действиями причинителя вреда и понесенными убытками, а также наличие убытков.

Исходя из статьи 16, статьи 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации вред, причиненный гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, подлежит возмещению за счет казны Российской Федерации, казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования.

Статьей 1071 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что от имени казны Российской Федерации выступают соответствующие финансовые органы.

Подпунктом 2 пункта 1 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что в предусмотренных законом случаях применяются цены (тарифы, расценки, ставки), установленные или регулируемые уполномоченными на то государственными органами.

Исковые требования ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод" обоснованы причинением обществу убытков в результате издания 13 ноября 2012 года Департаментом по тарифам Новосибирской области приказа N 603-ТЭ "Об установлении тарифа на тепловую энергию (мощность), поставляемую закрытым акционерным обществом "Энергопром-Новосибирский электродный завод" потребителям, которым установлен тариф на тепловую энергию (мощность) для потребителей истца иного размера - 610,8 руб./Гкал (до 30 июня 2013 года), 670 руб./Гкал (с 01 июля 2013 года).

В то же время, государственное регулирование тарифов на тепловую энергию осуществляется посредством установления экономически обоснованных тарифов на тепловую энергию и (или) их предельных уровней. При этом предельные уровни тарифов на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, устанавливаются федеральным органом исполнительной власти в области регулирования тарифов с выделением предельных уровней тарифов. Органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации в области государственного регулирования тарифов устанавливают тарифы на тепловую энергию, поставляемую энергоснабжающими организациями потребителям, в том числе населению, в рамках указанных предельных уровней тарифов.

Возложение на публично-правовое образование ответственности за понесенные истцом убытки без исследования вопроса о соответствии закону или иному правовому акту акта государственного органа этого публично-правового образования, утвердившего спорные тарифы, не соответствует условиям, при наличии которых допускается возмещение вреда, причиненного гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов по правилам статей 16 и 1069 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Кроме того, из пункта 6 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 145 от 31 мая 2011 года "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами дел о возмещении вреда, причиненного государственными органами, органами местного самоуправления, а также их должностными лицами" следует, что требование о возмещении вреда, причиненного в результате издания нормативного правового акта государственного органа или органа местного самоуправления, не соответствующего закону или иному нормативному правовому акту, имеющему большую юридическую силу, может быть удовлетворено в случае, если такой нормативный правовой акт признан недействующим по решению суда общей юрисдикции, арбитражного суда.

В случаях, когда регулируемая цена вопреки требованиям закона была установлена ниже экономически обоснованной и нормативный акт, в соответствии с которым она определялась, признан недействующим, поставщик, участвовавший в ее формировании, не вправе взыскать доплату в соответствующей части с потребителей ресурса. При этом имущественные потери поставщика компенсируются путем их учета в следующих периодах регулирования, а также посредством реализации иных способов защиты нарушенного права (пункт 7 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 27 декабря 2016 года N 63 "О рассмотрении судами споров об оплате энергии в случае признания недействующим нормативного правового акта, которым установлена регулируемая цена").

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 17 апреля 2014 года N 67-АПГ14-1 установлено, что содержание Протокола заседания правления Департамента по тарифам Новосибирской области и приложение к протоколу (Доклад по результатам рассмотрения дела об установлении тарифа), Экспертного заключения не свидетельствует о соблюдении регулирующим органом требований федерального законодательства при установлении тарифа, в том числе, формы принятия решения и закрепления обязательных для установления тарифа параметров, а также принципов соблюдения баланса экономических интересов теплоснабжающих организаций и интересов потребителей; обеспечение экономически обоснованной доходности текущей деятельности теплоснабжающих организаций и используемого при осуществлении регулируемых видов деятельности в сфере теплоснабжения инвестированного капитала. Экспертное заключение не в полной мере соответствует требованиям пункта 17 Правил, поскольку не содержит оценки достоверности некоторых из представленных организацией данных, оценки финансового состояния организации-заявителя, полного анализа экономической обоснованности каждого из расходов по статьям расходов, анализа экономической обоснованности величины прибыли, не приведен и сравнительный анализ динамики расходов и величины необходимой прибыли по отношению к предыдущему периоду регулирования, исчерпывающий анализ соответствия расчета тарифов и формы представления предложений нормативно-методическим документам. Названные нарушения привели к тому, что установленный тариф нельзя признать законным и экономически обоснованным.

Судебная коллегия пришла к выводу о нарушении порядка принятия решения об установлении тарифа, несоблюдении названных принципов тарифного регулирования, что привело к установлению тарифа, не отвечающего требованиям установления его законного, экономически обоснованного размера. Приказ Департамента по тарифам Новосибирской области от 13 ноября 2012 года N 603-ТЭ "Об установлении тарифа на тепловую энергию (мощность), поставляемую ЗАО "Энергопром - Новосибирский электродный завод" потребителям" признан недействующим с момента принятия.

В качестве основания исковых требований ЗАО "Энергопром-Новосибирский электродный завод" ссылается на издание незаконного Приказа Департаментом и вследствие этого причинение истцу убытков.

В обоснование факта причинения вреда и его размера истец в суде первой инстанции заявил ходатайство о проведении судебной экспертизы.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции была назначена судебная экспертиза для определения размера экономически обоснованных затрат (расходов) ЗАО "ЭНЕРГОПРОМ-НовЭЗ", понесенных в 2013 году на производство тепловой энергии; фактического объема полезного отпуска тепловой энергии, произведенной ЗАО "ЭНЕРГОПРОМ-НовЭЗ", в том числе отпуска сторонним потребителям, в 2013 году. Также судом первой инстанции перед экспертом поставлены следующие вопросы - каков размер необходимой валовой выручки (экономически обоснованный объем финансовых средств, необходимых организации для осуществления регулируемой деятельности) ЗАО "ЭНЕРГОПРОМ-НовЭЗ" от реализации тепловой энергии на 2013 календарный год? Каков экономически обоснованный размер тарифа на тепловую энергию (одноставочный, руб./Гкал), поставленную ЗАО "ЭНЕРГОПРОМ-Новосибирский электродный завод" потребителям, на период с 01 января 2013 года по 30 июня 2013 года, и на период с 01 июля 2013 года по 31 декабря 2013 года? Каков экономически обоснованный размер тарифа на тепловую энергию (одноставочный, руб./Гкал), поставленную ЗАО "ЭНЕРГОПРОМ-Новосибирский электродный завод" потребителям, на период с 01 июля 2013 года по 31 декабря 2013 года, при условии, что размер тарифа на период с 01 января 2013 года по 30 июня 2013 года составляет 610,8 руб/Гкал (без НДС)? Возникли ли убытки у истца при применении тарифа, установленного Департаментом на 2013 год? Определить размер убытка.

Апелляционный суд отмечает, что судебная экспертиза назначена судом в пределах полномочий, предоставленных ему статьями 64, 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с целью объективного и законного разрешения спора.

Частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний.

Согласно части 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов относятся к доказательствам, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В рассматриваемом случае назначение экспертизы вызвано стремлением к объективному и законному разрешению спора, обусловленному необходимостью устранить противоречия в позициях сторон.

При таких обстоятельствах довод жалобы об отсутствии необходимости назначения по делу экспертизы является несостоятельным.

Что касается обстоятельств проведения экспертизы в учреждении, предложенном истцом, то принимая решение о назначении экспертизы и выборе экспертного учреждения, суд первой инстанции исходил из положений пункта 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и руководствовался статьей 82 названного Кодекса. Суд первой инстанции при определении экспертной организации учел тот факт, что учреждения, выбранные ответчиком (ООО "Интегратор", ООО "АРКО-аудит") документально не подтвердили наличие опыта в проведении такого рода экспертиз. ООО "Госэнерготариф" предложило проведение экспертизы только одному эксперту. Доводов относительно невозможности поручения проведения экспертизы Национальным исследовательским университетом "Высшая школа экономики" в лице Института проблем ценообразования и регулирования естественных монополий не представлено, так же как и не представлено доказательств недостоверности выводов, изложенных в экспертном заключении. Кроме того, в соответствии с пунктом 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации Департамент не был лишен возможности заявить отвод эксперту.

По результатам судебной экспертизы Национальным исследовательским университетом "Высшая школа экономики" в лице Института проблем ценообразования и регулирования естественных монополий в дело представлено экспертное заключение, согласно которому для определения плановой НВВ на 2013 год экспертами принимались во внимание заявка истца об установлении тарифов на 2013 год, переписка Департамента с истцом о предоставлении недостающих документов, заключение Департамента, расшифровка фактических расходов за 2011 год и обосновывающие материалы к ним, динамика технико-экономических показателей за 2009-2011 г.г. и подтверждающие ее обосновывающие материалы, отсутствующие в тарифном деле, которые не включены в перечень обязательных документов, не были запрошены Департаментом, могли быть представлены и представлены истцом в период с 01 мая по 13 ноября 2012 года. Заявленные организацией расходы подвергались анализу на предмет их экономической обоснованности. В случае выявления экономически необоснованных расходов, они исключались из заявленных расходов.

В соответствии с пунктом 7 Основ ценообразования, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 года N 109, "При установлении регулируемых тарифов (цен) регулирующие органы принимают меры, направленные на исключение из расчетов экономически необоснованных расходов организаций, осуществляющих регулируемую деятельность. В случае если по итогам расчетного, в том числе долгосрочного периода регулирования на основании данных статистической и бухгалтерской отчетности и иных материалов выявлены необоснованные расходы организаций, осуществляющих регулируемую деятельность за счет поступлений от регулируемой деятельности, регулирующие органы обязаны принять решение об исключении этих расходов из суммы расходов, учитываемых при установлении тарифов на следующий расчетный, в том числе долгосрочный период регулирования".

Согласно пункту 10 Основ ценообразования, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 года N 109 если организации, осуществляющие регулируемую деятельность, в течение расчетного периода регулирования понесли экономически обоснованные расходы, не учтенные при установлении регулируемых тарифов (цен), в том числе расходы, связанные с объективным и незапланированным ростом цен на продукцию, потребляемую в течение расчетного периода регулирования, эти расходы учитываются регулирующими органами при установлении регулируемых тарифов (цен) на последующий расчетный период регулирования (включая расходы, связанные с обслуживанием заемных средств, привлекаемых для покрытия недостатка средств).

Таким образом, принимая во внимание, что расчетный период, на который был установлен оспоренный тариф, на момент определения размера убытков окончен, убытки регулируемой организации, возникшие в связи с установлением экономически необоснованного тарифа, должны определяться с учетом вышеизложенных требований - по фактическим итогам расчетного периода с исключением необоснованных расходов, даже если они находятся в пределах запланированных, и одновременно с учетом тех экономически обоснованных расходов, которые не были учтены при определении плановой НВВ, но были объективно понесены регулируемой организацией.

Убытки определены в экспертном заключении как разница между доходом, фактически полученным истцом от реализации теплоэнергии на сторону в 2013 году и фактическими экономически обоснованными расходами на тепловую энергию, относимыми на сторонних потребителей. При этом расходы, определенные экспертами как экономически обоснованные, понесенные на производство тепловой энергии без разделения затрат, при ответе на 6 вопрос суда распределены на поставку теплоэнергии на нужды завода и для теплоснабжения сторонних потребителей пропорционально полезному отпуску, определенному по итогам ответа на вопрос N 2.

Расчет размера убытков экспертами произведен как разница между размером фактической себестоимости тепловой энергии, подлежащей отнесению на сторонних потребителей (154 855 тыс. рублей), и установленным экспертами размером выручки от реализации тепловой энергии за 2013 год (146 627 тыс. рублей - не оспаривается Департаментом). При этом фактическая себестоимость тепловой энергии, относимая на сторонних потребителей, экспертами определена с учетом того факта, что установленная экспертами экономически обоснованная сумма общехозяйственных расходов (в размере 10 228 тыс. рублей согласно таблице 10 заключения), в полном объеме подлежит отнесению на себестоимость реализации тепловой энергии.

Также в заключении указано, что в соответствии с данными истца затраты по данной статье (11037,48 рублей) не превысили уровень утвержденных Департаментом. Данные затраты проанализированы экспертами, часть из них исключена (членские взносы, командировки за границу, консульские сборы, иные расходы), общехозяйственные расходы распределены между видами реализованной продукции пропорционально производственной себестоимости в соответствии с учетной политикой истца.

Размер убытков определен экспертами исходя из фактически понесенных истцом в 2013 году экономически обоснованных расходов, а не из плановых величин. Эксперты признали экономически обоснованными фактические расходы за 2013 год в сумме 17847,12 тыс. рублей.

Суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что принятие экспертами при определении плановых величин НВВ расходов на топливо на технологические нужды (газ) в размере 279893,01 тыс.руб., исходя из регулируемых государством цен (тарифов) при определении цены на газ на первое полугодие 2013 года и индекса в соответствии с прогнозом Минэкономразвития России при определении плановой цены на газ во втором полугодии 2013 года соответствует требованиям пунктов 22, 36 Основ ценообразования в отношении электрической и тепловой энергии в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 года N 109.

Применение экспертами при расчете оптовой цены на газ средней калорийности поставленного газа по факту 2011 года (8125 ккал/куб.м) соответствует принятой методологии анализа и определения НВВ (раздел 1.5.4. заключения), основанной на принципах тарифного регулирования согласно пункта 31 Основ ценообразования, пункт 23 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ России от 06 августа 2004 года N 20-э/2.

Так, в соответствии с пунктом 31 Основ ценообразования при отсутствии нормативов по отдельным статьям расходов допускается использовать в расчетах экспертные оценки, основанные на отчетных данных, представляемых организацией, осуществляющей регулируемую деятельность. Аналогичная норма содержится в пункте 23 Методических указаний по расчету регулируемых тарифов и цен на электрическую (тепловую) энергию на розничном (потребительском) рынке, утвержденных Приказом ФСТ России от 06 августа 2004 года N 20-э/2. Пункт 5.1 Правил государственного регулирования и применения тарифов на электрическую и тепловую энергию в Российской Федерации, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 февраля 2004 года N 109, предусматривает: регулирующий орган вправе по результатам проверки хозяйственной деятельности организаций, осуществляющих регулируемую деятельность, а также в случае непредставления организациями, осуществляющими регулируемую деятельность, материалов, предусмотренных настоящими Правилами, рассмотреть вопрос об установлении тарифов (цен) в отношении указанных организаций исходя из имеющихся данных за предшествующие периоды регулирования, использованных в том числе для установления действующих тарифов.

Таким образом, при исследовании заключения эксперта апелляционный суд приходит к выводу, что оно соответствует требованиям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о допустимости доказательств, соответствует Федеральному закону от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" и нормам статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции также считает, что в заключении отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации сведения. Специалисты экспертного учреждения предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, ими даны ответы на поставленные вопросы, при этом каких-либо неясностей, противоречий или необоснованности в экспертном заключении судом не установлено, равно как и процессуальных нарушений.

Податель апелляционной жалобы, выражая несогласие с выводами эксперта, содержащихся в заключении, в нарушение требований статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации документально не обосновал свои возражения, не представил доказательств, подтверждающих неполноту или противоречивость заключения. Не заявлено им также и мотивированное ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы.

Согласно правовой позиции, изложенной в абзаце 2 пункта 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. По смыслу пункта 1 статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации в удовлетворении требования о возмещении убытков не может быть отказано только на том основании, что их точный размер невозможно установить. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела, исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению.

В соответствии с выводами, изложенными в экспертном заключении, размер убытков ЗАО "Энергопром - Новосибирский электродный завод" составляет 8 228 445 рублей.

Установив все значимые для настоящего дела обстоятельства и оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представленные в дело доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что взыскиваемые истцом убытки явились следствием неправомерных действий ответчика, факт причинения убытков в размере 8 228 445 рублей доказан имеющимися в деле доказательствами, в том числе заключением экспертизы.

Довод заявителя о том, что судом первой инстанции необоснованно применено Постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 29 марта 2011 года N 2-П, судом апелляционной инстанции отклоняется, так как суд руководстволся правовой позицией, сформированной в этом Постановлении относительно регулирования тарифов органами публичной власти.

В Постановлении от 29 марта 2011 года N 2-П Конституционный Суд Российской Федерации разъяснил, что поскольку возникновение межтарифной разницы служит прямым следствием реализации полномочий по государственному регулированию цен (тарифов) на тепловую энергию, субъектом, обязанным возместить теплоснабжающей организации расходы, обусловленные установлением тарифа на уровне ниже экономически обоснованного, должно быть то публично-территориальное образование, уполномоченным органом которого было принято соответствующее тарифное решение, то есть, по общему правилу, субъект Российской Федерации.

Аналогичное разъяснение содержится в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06 декабря 2013 года N 87 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных со взысканием потерь ресурсоснабжающих организаций, вызванных межтарифной разницей".

В соответствии с пунктом 2 Постановления от 06 декабря 2013 года N 87 при рассмотрении дел о взыскании ресурсоснабжающими организациями возмещения потерь, вызванных межтарифной разницей, истец в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязан представить расчет своих требований исходя из разницы между размером утвержденного экономически обоснованного тарифа и тарифом, установленным в размере ниже экономически обоснованного, а также доказанного им количества ресурса, поставленного потребителям по такому тарифу.

Ответчик - соответствующее публично-правовое образование - вправе возражать против представленного расчета, ссылаясь в том числе на то, что при установлении тарифа в размере ниже экономически обоснованного были приняты или предусмотрены меры, направленные на компенсацию потерь ресурсоснабжающей организации иным способом (выделение субсидий, инвестиционная политика и т.п.).

При этом суд первой инстанции верно указал, что у истца отсутствует возможность заявить неучтенные при установлении тарифа на 2013 год экономически обоснованные затраты в последующие периоды регулирования. Кроме того, утрата истцом статуса теплоснабжающей организации не является условием, при наличии которого ответчик может быть освобожден от возмещения причиненных убытков.

Доводы заявителя об отсутствии его вины в возникновении у истца убытков, судом не принимается, поскольку взыскиваемые истцом убытки находятся в непосредственной, прямой причинно-следственной связи с действиями ответчика.

О наличии причинно-следственной связи между действиями ответчика и наступившими неблагоприятными последствиями для истца свидетельствует то обстоятельство, что убытки образовались у общества в результате применения приказа Департамента по тарифам Новосибирской области от 13 ноября 2012 года N 603-ТЭ "Об установлении тарифа на тепловую энергию (мощность), поставляемую ЗАО "Энергопром - Новосибирский электродный завод" потребителям", признанного недействующим Определением Верховного Суда Российской Федерации от 17 апреля 2014 года N 67-АПГ14-1, что является доказательством факта незаконных действий Департамента по установлению тарифов на тепловую энергию (мощность) для ЗАО "Энергопром - Новосибирский электродный завод".

Вышеизложенное доказывает, что между незаконными действиями Департамента и возникшими убытками имеется причинно-следственная связь.

В связи с тем, что приказ Департамента по тарифам Новосибирской области от 13 ноября 2012 года N 603-ТЭ "Об установлении тарифа на тепловую энергию (мощность), поставляемую ЗАО "Энергопром - Новосибирский электродный завод" потребителям" признан недействующим с момента принятия, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о наличии правовых оснований для удовлетворения требования о возмещении убытков.

Доказательств иного Департаментом в соответствии с требованиями статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в материалы дела не представлено.

Довод подателя жалобы о неполучении им копии искового заявления опровергается материалами дела.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 23 июня 2015 года по ходатайству Департамента по тарифам Новосибирской области в связи с неполучением последним заблаговременно искового заявления с приложениями рассмотрение дела было отложено.

Таким образом, суд предоставил сторонам временную возможность для представления и обоснования своих позиций; ответчик не был лишен возможности ознакомиться с материалами дела дополнительно.

В отзыве на апелляционную жалобу истец отмечает, что после судебного заседания исковое заявление со всеми приложениями было передано в Департамент по тарифам Новосибирской области.

В апелляционной жалобе податель также подтверждает факт получения копии искового заявления истца.

Соответственно, какого-либо нарушения прав Департамента со стороны суда допущено не было.

Довод подателя жалобы об отсутствии аудиозаписи судебного заседания, состоявшегося 14 декабря 2015 года, что, по его мнению, является основанием для отмены решения в любом случае, судом апелляционной инстанции не принят во внимание.

В материалы дела подшит письменный протокол судебного заседания от 14 декабря 2015 года (т. 15 л.д. 45), оформленный судом первой инстанции в соответствии с требованиями, установленными статьей 155 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В материалах дела также имеется акт об отсутствии аудиопротокола, в котором указано, что возможной причиной отсутствия аудиопротокола судебного заседания от 14 декабря 2015 года является выгрузка в Картотеку арбитражных дел локального аудиопротокола по рассмотрению заявления об отводе судье.

В абзаце втором пункта 22 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27 июля 2010 года N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" указано следующее. Если на судебный акт подана апелляционная (кассационная) жалоба, содержащая доводы относительно отсутствия аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе, в то время как посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта, а арбитражный суд установит, что файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен, данное обстоятельство является основанием для отмены судебного акта в любом случае, применительно к пункту 6 части 4 статьи 270 или пункту 6 части 4 статьи 288 Кодекса соответственно. Вместе с тем протокол судебного заседания от 14 декабря 2015 года и доводы жалобы не содержат ссылок на обстоятельства, установленные в ходе судебного разбирательства и подтверждаемые исключительно аудиозаписью судебного заседания. Ответчик не привел доводов и не обосновал наличие обстоятельств, на основании которых решение суда первой инстанции подлежит отмене, не отразил, какие основополагающие для принятия обжалуемого решения сведения фиксировала отсутствующая аудиозапись судебного заседания, которые не внесены в имеющийся в материалах дела письменный протокол судебного заседания.

В связи с чем суд апелляционной инстанции считает, что нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации безусловным основанием для отмены судебного акта, в данном случае не допущено.

При принятии обжалуемого решения арбитражным судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права, надлежащим образом исследованы фактические обстоятельства дела, имеющиеся в деле доказательства, а, следовательно, оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и отмены решения не имеется.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 30 сентября 2016 года по делу N А45-8121/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в установленном порядке в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

Ю.И.Павлова М.А.Фертиков