Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2017 г. N 09АП-63288/16

Требование: о признании недействительным акта органа власти, о признании недействительным договора, о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г.Москва

31 января 2017 г.

Дело N А40-137679/16

Резолютивная часть постановления объявлена 19 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Цымбаренко И.Б.,

судей:	Якутова Э.В., Бекетовой И.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Крючковым П.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ПАО "Мегафон"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.10.2016, принятое судьей Махлаевой Т.И. (2-1024) по делу N А40-137679/16

по заявлению ПАО "МегаФон"

к ФАС России

третье лицо: Россотрудничество

о признании недействительным решения N К-375/16 от 18.03.2016,

при участии:

от заявителя:	Алиев Р.А. по дов. от 06.10.2015 N 5/610-15;
от ответчика:	Аббясова А.Ф. по дов. от 05.10.2016 N ИА/68476/16;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.10.2016, принятым по настоящему делу, отказано в удовлетворении заявления ПАО "МегаФон" о признании незаконным решения ФАС России от 18.03.2016 по делу N К-375/16 о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Заявитель не согласился с решением суда и обратился с апелляционной жалобой, в которой просит по изложенным в жалобе основаниям изменить мотивировочную часть решения.

В судебном заседании представитель заявителя доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, изложил свою позицию, указанную в своей апелляционной жалобе, просил изменить мотивировочную часть решения суда первой инстанции.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считая их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о месте и времени судебного разбирательства, в судебное заседание не явился. В соответствии со ст.156 АПК РФ дело рассмотрено без его участия.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь ч.5 ст.268 АПК РФ и разъяснениями, данными в п.25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", проверил законность и обоснованность судебного решения в обжалуемой части.

Девятый арбитражный апелляционный суд, проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ, с учетом исследованных доказательств по делу и доводов апелляционной жалобы, не находит оснований для отмены или изменения судебного акта.

Как усматривается из материалов дела, оспариваемым решением Комиссия ФАС России признала жалобу ПАО "МегаФон" необоснованной; признала в действиях Заказчика нарушение п.1 ч.1 ст.64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе); указала на необходимость выдать Заказчику предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе, передать материалы дела от 18.03.2016 N К-375/16 соответствующему должностному лицу Управления контроля размещения государственного заказа ФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Указанное решение послужило основанием для обращения ПАО "МегаФон" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии со ст.198 АПК РФ, граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно абз.1 ст.13 ГК РФ ненормативный акт, не соответствующий закону или иным правовым актам и нарушающий гражданские права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, может быть признан судом недействительным.

В совместном постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", в частности, в абз.2 п.1 указано, что, если суд установит, что оспариваемый акт не соответствует закону или иным правовым актам и ограничивает гражданские, права и охраняемые законом интересы гражданина или юридического лица, то в соответствии со ст.13 ГК РФ он может признать такой акт недействительным.

Следовательно, для признания недействительным обжалуемого заявителем решения ФАС России необходимо наличие двух обязательных условий: наличие нарушения прав истца; несоответствие оспариваемого акта закону.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что законные права и охраняемые законом интересы общества оспариваемым решением не нарушены.

Признание недействительным, как несоответствующим законодательству ненормативного акта антимонопольного органа, в соответствии со ст.12 ГК РФ является способом защиты нарушенных прав и охраняемых законом интересов юридического лица при обращении с заявлением в арбитражный суд.

В соответствии со ст.4 АПК РФ за судебной защитой в арбитражный суд может обратиться лицо, чьи законные права и интересы нарушены, а предъявление иска имеет цель восстановления нарушенного права.

Согласно ст.65 АПК РФ заявитель должен доказать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого решения.

Обязанность заявителя доказать нарушение своих прав вытекает из ч.1 ст.4, ч.1 ст.65, ч.1 ст.198 и ч.2 ст.201 АПК РФ.

Доказательств фактического нарушения его прав заявителем не представлено.

При этом избранный заявителем способ защиты не приводит к восстановлению его субъективных прав, а материальный интерес заявителя к принятому решению имеет абстрактный характер, поскольку отсутствует неопределенность в сфере правовых интересов заявителя, устранение которой возможно в случае удовлетворения заявленных требований, поскольку в настоящее время предписание исполнено, а как следует из правового смысла ч.1 ст.4 АПК РФ обращение с иском в суд должно иметь своей целью восстановление нарушенных прав.

При таких обстоятельствах в настоящее время оспариваемое решения ФАС России не нарушает прав и законных интересов заявителя и не препятствует его экономической деятельности, следовательно, отсутствует обязательное условие для признания решения недействительным.

Кроме того, как правильно установил суд первой инстанции, оспариваемое решение вынесено ответчиком с соблюдением норм материального и процессуального права в пределах предоставленной законом компетенции.

Согласно п.2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728, п.5.3.1.12 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, ФАС России является федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд.

Пунктом 1 части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контроль за соблюдением заказчиком, уполномоченным органом, комиссией по осуществлению закупок законодательства и иных нормативно-правовых актов Российской Федерации о закупках осуществляется ФАС России путем проведения плановых и внеплановых проверок.

Из содержания ч.ч.1, 3, 4, 5, 6 и 7 ст.105 Закона о контрактной системе следует, что любой участник закупки, а также осуществляющие общественный контроль общественные объединения, объединения юридических лиц в соответствии с законодательством Российской Федерации имеют право обжаловать в судебном порядке или в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе, в контрольный орган в сфере закупок действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки, если такие действия (бездействие) нарушают права и законные интересы участника закупки.

На основании п.1 ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе контрольный орган в сфере закупок проводит внеплановую проверку, в случае получения обращения участника закупки либо осуществляющих общественный контроль общественного объединения или объединения юридических лиц с жалобой на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностных лиц контрактной службы, контрактного управляющего. Рассмотрение такой жалобы осуществляется в порядке, установленном главой 6 Закона о контрактной системе. В случае, если внеплановая проверка проводится на основании жалобы участника закупки, по результатам проведения указанной проверки и рассмотрения такой жалобы принимается единое решение.

Частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе установлено, что по результатам рассмотрения жалобы по существу контрольный орган в сфере закупок принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и при необходимости о выдаче предписания об устранении допущенных нарушений, предусмотренного п.2 ч.22 ст.99 Закона о контрактной системе, о совершении иных действий, предусмотренных ч.22 ст.99 Закона о контрактной системе.

Порядок рассмотрения дел о нарушении законодательства о контрактной системе в сфере закупок установлен ст.99 и гл.6 Закона о контрактной системе.

Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 утвержден Административный регламент Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (зарегистрировано в Минюсте России 27.02.2015 N 36262) (далее - Административный регламент).

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ПАО "Мегафон" на действия Федерального агентства по делам Содружества Независимых Государств, соотечественников, проживающих за рубежом, и по международному гуманитарному сотрудничеству (далее - Заказчик) при проведении ЗАО "Сбербанк-АСТ" (далее - Оператор электронной площадки), Заказчиком электронного аукциона на право заключения государственного контракта на предоставление (оказание) услуг безлимитной сотовой радиотелефонной связи в стандарте GSM 900/1800/1900 МГц для нужд Федеральное агентство по делам Содружества Независимых Государств, соотечественников, проживающих за рубежом, международному гуманитарному сотрудничеству (Россотрудничество) (номер извещения 0173100006016000008) (далее - Аукцион).

В результате рассмотрения указанной жалобы по существу и осуществления внеплановой проверки в соответствии с ч.15 ст.99 Закона о контрактной системе Комиссией ФАС России 18.03.2016 принято решение по делу N К-375/16 о признании жалобы необоснованной, при этом в действиях Заказчика выявлены нарушения п.1 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе.

На основании данного решения выдано обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений, которое исполнено в полном объеме.

Таким образом, Комиссия ФАС России при принятии решения и выдаче предписания по делу N К-398/16 выполняла свои функции и осуществляла возложенные на нее законодательством полномочия по контролю в сфере закупок в рамках своей компетенции и в установленном процессуальном порядке.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установлено, что документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со ст.33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В разделе 13 "Техническая часть" установлено, что услуги по предоставлению безлимитной, бесперебойной сотовой радиотелефонной связи на базе современных цифровых технологий, в том числе и при самых высоких нагрузках на сеть, защищенные от несанкционированного доступа, равномерное и полное покрытие по Москве и Московской области, а также возможность эволюционного наращивания, расширения зоны обслуживания и роуминговых отношений, в количестве 60 штук с использованием сохраняемых абонентских номеров в соответствии с техническими характеристиками.

Согласно пояснениям представителя заявителя, в документации об Аукционе должны быть указаны абонентские номера, поскольку согласно подп. А п.154 Правилам оказания услуг телефонной связи, утвержденным Постановлением Правительства Российской Федерации от 09.12.2015 N 1342 (далее - Правила), основанием для перенесения абонентского номера является договор об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенный абонентом-заказчиком с оператором- реципиентом - победителем процедуры определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в период действия договора с оператором-донором с указанием переносимых по договору с оператором-реципиентом абонентских номеров. В случае если договор об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи с оператором- реципиентом был заключен после истечения срока договора об оказании услуг подвижной радиотелефонной связи, заключенного абонентом-заказчиком с оператором-донором, перенесение абонентского номера не осуществляется.

На заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что перечень абонентских номеров предоставляется исполнителю после подписания государственного контракта. Вместе с тем в пункте 2 раздела 13 "Техническая часть" документации об Аукционе указано, что в случае невозможности использования уже имеющихся в наличии у заказчика абонентских номеров, Исполнитель предоставляет подменные (временные) номера на время перенесения абонентских номеров Заказчика. Также согласно ч.6 ст.46 Федерального Закона от 13.07.2015 N 126 "О связи" оператор-реципиент обязан сохранить любой абонентский номер подвижной радиотелефонной связи.

Заявителем не представлено надлежащих доказательств того, что отсутствие в документации об Аукционе перечня абонентских номеров сотовой связи, необходимых для оказания услуг ограничивает количество участников закупки и не позволяет сформировать заявку на участие в Аукционе надлежащим образом.

Таким образом, с учетом пункта 2 раздела 13 "Техническая часть" документации об Аукционе ФАС России правомерно пришла к выводу о том, что отсутствие необходимых для оказания услуг абонентских номеров в Техническом задании Документации об Аукционе не препятствует подаче заявки на участие в Аукционе.

В соответствии с ч.3 ст.201 АПК РФ в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, поскольку оно принято по представленному и рассмотренному заявлению, с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства.

Вопреки доводам апелляционной жалобы заявителя, мотивировочная и резолютивная части решения суда первой инстанции не содержат противоречий, которые влекут основания для отмены принятого по делу судебного акта.

Нормы материального права применены судом правильно.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не могут служить основанием для отмены решения суда, поскольку они не опровергают выводы суда первой инстанции и не свидетельствуют о наличии оснований для отмены принятого по делу судебного акта.

Судебные расходы по оплате государственной пошлины правомерно отнесены судом на заявителя в порядке ст.110 АПК РФ.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе также относятся на заявителя.

Руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.10.2016 по делу N А40-137679/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.Б. Цымбаренко

Судьи

Э.В. Якутов И.В. Бекетова