Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2017 г. N 03АП-8192/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 31 мая 2017 г. N Ф02-2097/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Красноярск

03 февраля 2017 г.

Дело N А74-10053/2016

Резолютивная часть постановления объявлена "01" февраля 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен "03" февраля 2017 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Севастьяновой Е.В.,

судей: Борисова Г.Н., Иванцовой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Маланчик Д.Г.,

при участии:

от заявителя (Государственного бюджетного учреждения Республики Хакасия "Ресфармация"): Бурушкиной Н.А., представителя по доверенности от 24.06.2016;

от антимонопольного органа (Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия): Тукачевой А.А., представителя по доверенности от 09.01.2017 N 04-01,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу государственного бюджетного учреждения Республики Хакасия "Ресфармация"

на решение Арбитражного суда Республики Хакасия

от "07" декабря 2016 года по делу N А74-10053/2016, принятое судьёй Курочкиной И.А.,

установил:

Государственное бюджетное учреждение Республики Хакасия "Ресфармация" (ИНН 1901130110, ОГРН 1161901052510; далее - заявитель, учреждение, ГБУ РХ "Ресфармация") обратилось в арбитражный суд с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (ИНН 1901021801, ОГРН 1031900519243; далее - управление, антимонопольный орган) о признании незаконным и отмене постановления от 08 августа 2016 года о назначении административного наказания по делу N 53-А-16-АП об административном правонарушении.

Указанным постановлением учреждение привлечено к административной ответственности на основании части 1 статьи 14.32 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), назначено наказание в виде административного штрафа в размере 562 131 рубль.

Определением Арбитражного суда Республики Хакасия от 19 сентября 2016 года к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Фарм-Сиб" (далее - ООО "Фарм-Сиб", третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Хакасия от "07" декабря 2016 года в удовлетворении заявления отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, заявитель обратился в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ГБУ РХ "Ресфармация" ссылается на следующие обстоятельства:

- представленные в административном деле в качестве доказательств пояснения представителя ООО "Фарм-Сиб" не могут быть допустимым доказательством в рамках настоящего дела;

- выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, основаны на субъективном мнении членов комиссии, поскольку управлением не представлено доказательств, объективно свидетельствующих о состоявшемся сговоре ГУП РХ "Ресфармация" и ООО "Фарм-Сиб"; место совершения административного правонарушения ни в протоколе, ни в постановлении не указано конкретно и не подтверждается иными доказательствами;

- законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта; в случае подачи одной заявки на участие в торгах, они могли бы быть признаны несостоявшимися и контракт мог бы быть заключен с единственным участником (например - ГУП РХ "Ресфармация"), по предложенной максимальной цене, без её снижения, даже на 0,5%.

Антимонопольный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что должностные лица управления при рассмотрении дела N 53-А-16-АП об административном правонарушении не нарушили нормы КоАП РФ; ГБУ РХ "Ресфармация" правомерно привлечено к административному наказанию оспариваемым постановлением.

Третье лицо (ООО "Фарм-Сиб") письменный мотивированный отзыв на апелляционную жалобу в материалы дела не представило, в судебное заседание не явилось и не направило своих представителей, о времени и месте его проведения извещено надлежащим образом путем направления определения и размещения информации в Картотеке арбитражных дел (http://kad.arbitr.ru). В соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебное заседание проводится в отсутствие представителей третьего лица.

Представитель заявителя в судебном заседании изложил доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт.

Представитель антимонопольного органа изложил возражения на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

Управлением в ходе анализа проведенных открытых аукционов в электронной форме за период с 2011 года по 2 квартал 2014 года установлено, что ГУП РХ "Ресфармация" и ООО "Фарм-Сиб" принимали участие в открытых аукционах на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств. При этом установлено, что ООО "Фарм-Сиб" и ГУП РХ "Ресфармация" поочередно отказывались от конкурентной борьбы, не делая предложений, вследствие чего, победителем аукционов становилось в ряде случаев ГУП РХ "Ресфармация".

24 июня 2016 года решением антимонопольного органа по делу N 119-А-14 учреждение и ООО "Фарм-Сиб" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), в части заключения соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах NN0380200000113002582, 0380200000113002757, 0380200000113003359, 0380200000113003992, 0380200000113003985, 0380200000113003645, 0380200000113003516, 0380200000114000027, 0380200000114000018 (пункт 1).

Уведомлением от 27 июня 2016 года N 04-3548/АТ учреждение извещено о дате и времени составления в отношении ГБУ РХ "Ресфармация" протокола об административном правонарушении по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ (получено адресатом 08.07.2016, о чем свидетельствует почтовое уведомление).

15 июля 2016 года руководителем управления на основании решения по делу N 119-А-14 в присутствии представителя учреждения, действующего на основании доверенности, в отношении учреждения составлен протокол N 53-А-16-АП по признакам административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ. Копия протокола получена представителем учреждения в день составления документа (подпись в протоколе). В протоколе представитель учреждения указал, что объяснения будут представлены позднее.

В этот же день руководителем управления вынесено определение о назначении времени и места рассмотрения дела N 53-А-16-АП об административном правонарушении на 08 августа 2016 года в 08 час. 30 мин. Копия определения получена представителем учреждения 15 июля 2016 года (подпись представителя учреждения в документе).

Постановлением антимонопольного органа от 08 августа 2016 года о назначении административного наказания по делу N 53-А-16-АП об административном правонарушении, вынесенным в присутствии представителя учреждения по доверенности, учреждение признано виновным в совершении административного правонарушения по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ с назначением наказания в виде административного штрафа в размере 562 131 рубль. Копия постановления получена 09 августа 2016 года представителем учреждения по доверенности (подпись представителя учреждения на документе).

Не согласившись с указанным выше постановлением, ГБУ РХ "Ресфармация" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены судебного акта.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений.

В силу части 4 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по делам об оспаривании решений административных органов о привлечении к административной ответственности обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для привлечения к административной ответственности, возлагается на административный орган, принявший оспариваемое решение.

Согласно части 6 статьи 210 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании проверяет законность и обоснованность оспариваемого решения, устанавливает наличие соответствующих полномочий административного органа, принявшего оспариваемое решение, устанавливает, имелись ли законные основания для привлечения к административной ответственности, соблюден ли установленный порядок привлечения к ответственности, не истекли ли сроки давности привлечения к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

Исходя из положений статей 23.48, 28.3 КоАП РФ, Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 23.07.2015 N 649/15, Перечня должностных лиц территориальных органов Федеральной антимонопольной службы, управомоченных составлять протокол об административном правонарушении, утверждённого приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2004 N 180, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что протокол об административном правонарушении составлен, дело об административном правонарушении рассмотрено и оспариваемое постановление принято уполномоченным должностным лицом антимонопольного органа в пределах предоставленных полномочий.

Содержание протокола, порядок и срок его составления соответствуют положениям статьи 28.2 КоАП РФ. Оспариваемое постановление отвечает требованиям статьи 29.10 КоАП РФ. Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что процедура привлечения общества к административной ответственности, административным органом соблюдена, права лица, привлекаемого к административной ответственности, антимонопольным органом обеспечены. Данные обстоятельства общество не оспаривает.

Как следует из материалов дела, общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

В соответствии со статьей 2.1. КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое Кодексом об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

В соответствии с частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ заключение хозяйствующим субъектом недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации соглашения, а равно участие в нем или осуществление хозяйствующим субъектом недопустимых в соответствии с антимонопольным законодательством Российской Федерации согласованных действий влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Объектом правонарушения, предусмотренного указанной статьей, являются общественные отношения, возникающие в процессе осуществления предпринимательской деятельности. Объективную сторону правонарушения составляют действия хозяйствующего субъекта, признанные недопустимыми антимонопольным законодательством РФ, такие, как заключение соглашения, ограничивающего конкуренцию, участие в таком соглашении, осуществление согласованных действий, ограничивающих конкуренцию.

В соответствии с частью 1 статьи 1 Закона о защите конкуренции предметом настоящего Федерального закона является определение организационных и правовых основ защиты конкуренции, в том числе предупреждение и пресечение монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции.

Согласно части 2 статьи 2 Закона защите конкуренции целью закона является свобода экономической деятельности в Российской Федерации, защита конкуренции и создание условий для эффективного функционирования товарных рынков.

Как следует из оспариваемого постановления, заявитель признан нарушившим пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, в соответствии с которым признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, или между хозяйствующими субъектами, осуществляющими приобретение товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В пункте 10.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" разъяснено, что согласно части 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ поводом к возбуждению дел об административных правонарушениях, предусмотренных статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, является вступление в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации.

Закон о защите конкуренции не устанавливает, что датой вступления в силу решения антимонопольного органа является иная дата, нежели дата принятия этого решения (то есть дата его изготовления в полном объеме).

Основанием для возбуждения дела об административном правонарушении в отношении учреждения и привлечения его к административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ явилось решение антимонопольного органа от 24 июня 2016 года по делу N 119-А-14, которым ГБУ РХ "Ресфармация" и ООО "Фарм-Сиб" признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, что выразилось в заключении соглашения между хозяйствующими субъектами - конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах NN0380200000113002582, 0380200000113002757, 0380200000113003359, 0380200000113003992, 0380200000113003985, 0380200000113003645, 0380200000113003516, 0380200000114000027, 0380200000114000018.

Указанное решение вступило в законную силу, в судебном порядке не оспаривалось, иного лицами, участвующими в деле, не заявлено, соответствующих доказательств не представлено.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением понимается договорённость в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договорённость в устной форме.

Таким образом, соглашением может быть признана договорённость хозяйствующих субъектов в любой форме, о которой свидетельствуют скоординированные и целенаправленные действия (бездействие) данных субъектов, сознательно ставящих своё поведение в зависимость от поведения других участников рынка, совершённые ими на конкретном товарном рынке, подпадающие под критерии ограничения конкуренции и способные привести к результатам, определённым Законом о защите конкуренции.

Следовательно, запрещены соглашения хозяйствующих субъектов на товарном рынке, если указанные соглашения могут привести к последствиям, поименованным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции. При этом, согласно правовой позиции, приведённой в действующем постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 21.12.2010 N 9966/10, являющейся общеобязательной и подлежащей применению при рассмотрении арбитражными судами аналогичных дел в силу прямого указания в постановлении, у антимонопольного органа отсутствует необходимость доказывания фактического исполнения участниками условий соглашения, поскольку нарушение в виде заключения антиконкурентного соглашения состоит в достижении договорённости, которая приводит или может привести к перечисленным в части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции последствиям.

Как следствие, доказывание наличия и фактической реализации антиконкурентного соглашения между хозяйствующими субъектами осуществляется на основании анализа их поведения в рамках предпринимательской деятельности, с учётом принципа разумности и обоснованности.

Антиконкурентное соглашение является моделью группового поведения хозяйствующих субъектов, состоящего из повторяющихся (аналогичных) действий, не обусловленных внешними условиями функционирования соответствующего товарного рынка, которая замещает конкурентные отношения между ними сознательной кооперацией, наносящей ущерб гражданам и государству.

В пункте 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" указано, что согласованность действий может быть установлена и при отсутствии документального подтверждения наличия договоренности об их совершении.

Данный пункт постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации применим и к доказыванию соглашений, поскольку разъясняет возможность доказывания, как согласованных действий, так и соглашений через их результат в отсутствие документального подтверждения договоренности об их совершении.

Исходя из положений пункта 1 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ограничивающее конкуренцию соглашение заключается между хозяйствующими субъектами-конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц основным видом деятельности ООО "Фарм-Сиб" является торговля оптовая фармацевтической продукцией (ОКВЭД 46.46.1), одним из видов деятельности ГБУ РХ "Ресфармация" также является торговля оптовая фармацевтической продукцией (ОКВЭД 46.46.1).

В соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности ОК 029-2007, утв. приказом Ростехрегулирования от 22.11.2007 N 329-ст, рассматриваемая деятельность объединена в подгруппу "Оптовая торговля фармацевтическими и медицинскими товарами" с кодом 51.46.1.

На основании изложенного суд первой инстанции верно указал, что общество и учреждение осуществляют однородные виды деятельности на рынке оптовой торговли лекарственными средствами, следовательно, являются конкурентами по смыслу пункта 4 статьи 7 Закона о защите конкуренции. Данные обстоятельства заявителем не оспариваются.

Как следует из материалов дела, антимонопольным органом в ходе анализа результатов проведения открытых аукционов в электронной форме за период с 2011 года по 1 квартал 2014 года установлено, что ГБУ РХ "Ресфармация" и ООО "Фарм-Сиб" принимали участие в открытых аукционах на право заключения контрактов на поставку лекарственных средств. При этом выявлены следующие обстоятельства:

- компании, допущенные к аукционам - ГБУ РХ "Ресфармация" и ООО "Фарм-Сиб", не делали ценовых предложений в пользу друг друга, поочередно отказываясь от конкурентной борьбы, не делая предложений;

- в результате побеждал участник торгов (ГБУ РХ "Ресфармация", ООО "Фарм-Сиб"), сделавшие единственное ценовое предложение (с понижением 0,5%).

Результаты торгов приведены управлением в таблице на страницах 7-54 решения от 24 июня 2016 года по делу N 119-А-14 (том 1 л.д. 41-64).

Согласно представленным ООО "Фарм-Сиб" в антимонопольный орган в рамках рассмотрения дела N 119-А-14 пояснениям (вх. N 450 от 02.12.2015 и вх. N 1940 от 03.04.2016), третье лицо признает себя виновным в нарушении пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции при проведении следующих аукционов:

- победитель ООО "Фарм-Сиб": N N 0380200000113003645, 0380200000113003516, 0380200000114000027, 0380200000114000018 (на общую сумму 1 369 789 рублей 57 копеек);

- победитель ГБУ РХ "Ресфармация": N N 0380200000113002582, 0380200000113002757, 0380200000113003359, 0380200000113003992, 0380200000113003985 (на общую сумму 1 375 207 рублей 68 копеек).

Пассивное поведение ООО "Фарм-Сиб" по аукционам N N 0380200000113002582, 0380200000113002757, 0380200000113003359, 0380200000113003992, 0380200000113003985 было вызвано пассивным поведением ГБУ РХ "Ресфармация" по аукционам N N 0380200000113003645, 0380200000113003516, 0380200000114000027, 0380200000114000018. В результате государственные контракты заключались с участником, сделавшим единственное ценовое предложение с понижением 0,5%, что привело к поддержанию цен на торгах и ограничению конкуренции.

На основании изложенного, в соответствии с пунктом 1 примечания к статье 14.32 КоАП РФ, управление освободило ООО "Фарм-Сиб" от административной ответственности по части 1 статьи 14.32 КоАП РФ, как лицо, добровольно заявившее о заключении им недопустимого в соответствии с антимонопольным законодательством соглашения (пункт 5 решения от 24.06.2016 по делу N 119-А-14).

При указанных обстоятельствах апелляционная коллегия, вслед за судом первой инстанции, соглашается с выводом управления, что обстоятельства участия ГБУ РХ "Ресфармация" и ООО "Фарм-Сиб" в аукционах N N 0380200000113002582, 0380200000113002757, 0380200000113003359, 0380200000113003992, 0380200000113003985, 0380200000113003645, 0380200000113003516, 0380200000114000027, 0380200000114000018 свидетельствуют о заключении между участниками устного соглашения (договоренности), которое предусматривало поддержание цены на торгах - аукционах в электронной форме путем пассивного поведения ООО "Фарм-Сиб" по аукционам N N 0380200000113002582, 0380200000113002757, 0380200000113003359, 0380200000113003992, 0380200000113003985, и пассивного поведения ГБУ РХ "Ресфармация" по аукционам N N 0380200000113003645, 0380200000113003516, 0380200000114000027, 0380200000114000018. В результате государственные контракты заключались с участником, сделавшим единственное ценовое предложение с понижением 0,5%, что привело к поддержанию цен на торгах и ограничению конкуренции.

Следовательно, действия учреждения, выразившиеся в заключении соглашения, которое привело (могло привести) к повышению, снижению или поддержанию цен на указанных выше торгах, нарушающие пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, образуют объективную сторону административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Довод учреждения о том, что законодательством не установлена обязанность участника аукциона снижать начальную (максимальную) цену контракта; в случае подачи одной заявки на участие в торгах, они могли бы быть признаны несостоявшимися и контракт мог бы быть заключен с единственным участником (например - ГУП РХ "Ресфармация"), по предложенной максимальной цене, без её снижения, даже на 0,5%, не может быть принят апелляционной коллегией, поскольку не свидетельствует об обратном, и не опровергает изложенный выше вывод арбитражного суда.

Апелляционная коллегия отклоняет довод апелляционной жалобы о том, что представленные в административном деле в качестве доказательств пояснения представителя ООО "Фарм-Сиб" не могут быть допустимым доказательством в рамках настоящего дела, на основании следующего.

Согласно частям 1, 2 статьи 26.2 КоАП РФ доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливают наличие или отсутствие события административного правонарушения, виновность лица, привлекаемого к административной ответственности, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Эти данные устанавливаются протоколом об административном правонарушении, иными протоколами, предусмотренными настоящим Кодексом, объяснениями лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показаниями потерпевшего, свидетелей, заключениями эксперта, иными документами, а также показаниями специальных технических средств, вещественными доказательствами.

Из пункта 3 статьи 26.2 КоАП РФ следует, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

В соответствии с частью 6 статьи 44 Закона о защите конкуренции в ходе рассмотрения заявления или материалов антимонопольный орган вправе запрашивать у коммерческих организаций и некоммерческих организаций, их должностных лиц, федеральных органов исполнительной власти, их должностных лиц, органов государственной власти субъектов Российской Федерации, их должностных лиц, органов местного самоуправления, их должностных лиц, иных осуществляющих функции указанных органов или организаций, их должностных лиц, а также государственных внебюджетных фондов, их должностных лиц, физических лиц, в том числе индивидуальных предпринимателей, с соблюдением требований законодательства Российской Федерации о государственной тайне, банковской тайне, коммерческой тайне или об иной охраняемой законом тайне документы, сведения, пояснения в письменной или устной форме, связанные с обстоятельствами, изложенными в заявлении или материалах.

Согласно частям 1 и 3 статьи 45.1 Закона о защите конкуренции под доказательствами по делу о нарушении антимонопольного законодательства понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном настоящим Федеральным законом порядке и на основании которых комиссия устанавливает наличие либо отсутствие нарушения антимонопольного законодательства, обоснованность доводов лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для полного и всестороннего рассмотрения дела (часть 1).

Сведения о фактах обладают свойствами относимости и допустимости, способны прямо или косвенно подтвердить имеющие значение для правильного разрешения дела о нарушении антимонопольного законодательства факты, выраженные в предусмотренной Законом о защите конкуренции процессуальной форме (средствах доказывания), полученные и исследованные в строго установленном законом порядке.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются письменные доказательства, вещественные доказательства, пояснения лиц, участвующих в деле, пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, заключения экспертов, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В качестве доказательств по делу о нарушении антимонопольного законодательства допускаются пояснения лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах.

Статья 42 Закона о защите конкуренции устанавливает, что лицами, участвующими в деле о нарушении антимонопольного законодательства, являются:

1) заявитель - лицо, подавшее заявление, государственный орган, орган местного самоуправления, направившие материалы;

2) ответчик по делу - лицо, в отношении которого подано заявление, направлены материалы или в действиях (бездействии) которого антимонопольным органом обнаружены признаки нарушения антимонопольного законодательства. Указанные лица признаются ответчиками по делу о нарушении антимонопольного законодательства с момента возбуждения дела;

3) заинтересованные лица - лица, чьи права и законные интересы затрагиваются в связи с рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства.

В силу части 1 статьи 42.1. Закона о защите конкуренции при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства комиссия вправе по ходатайству лиц, участвующих в деле, или по собственной инициативе привлекать экспертов, переводчиков, а также лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах. Эксперты, переводчики, а также лица, располагающие сведениями о рассматриваемых комиссией обстоятельствах, не являются лицами, участвующими в деле.

Следовательно, надлежащими доказательствами по делу могут быть не только пояснения лиц, участвующих в деле, но и пояснения иных лиц, располагающих сведениями о рассматриваемых обстоятельствах.

Таким образом, объяснения ООО "Фарм-Сиб", полученные комиссией управления в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства и отраженные в решении антимонопольного органа от 24.06.2016, являются надлежащими доказательствами по делу об административном правонарушении и могут быть положены в обоснование привлечения лица к административной ответственности.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, КоАП РФ каких-либо исключений в данной части не содержит.

Апелляционный суд отклоняет довод заявителя о не определении управлением процессуального статуса ООО "Фарм-Сиб" в деле об административном правонарушении и не разъяснении ему соответствующих прав, предусмотренных КоАП РФ.

В главе 25 КоАП РФ указаны участники производства по делам об административных правонарушениях, их права и обязанности. Поскольку ООО "Фарм-Сиб" не является участником по делу об административном правонарушении N 53-А-16-АП, следовательно, оснований для разъяснения указанному лицу прав и обязанностей, предусмотренных КоАП РФ, у должностного лица управления не имелось.

Учитывая вышеизложенные обстоятельства, суд первой инстанции пришел в обоснованному выводу о том, что доказательства, собранные антимонопольным органом в ходе рассмотрения дела N 119-А-14, получены с соблюдением закона и на законных основаниях положены в основу дела об административном правонарушении N 53-А-16-АП.

Учреждение полагает, что выводы антимонопольного органа носят предположительный характер, основаны на субъективном мнении членов комиссии, поскольку управлением не представлено доказательств, объективно свидетельствующих о состоявшемся сговоре ГУП РХ "Ресфармация" и ООО "Фарм-Сиб"; место совершения административного правонарушения ни в протоколе, ни в постановлении не указано конкретно и не подтверждается иными доказательствами.

Оценивая приведенные доводы, апелляционный суд пришел к выводу об их отклонении.

В силу части 1 статьи 40 Закона о защите конкуренции для рассмотрения каждого дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган создает в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, комиссию по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства. Комиссия выступает от имени антимонопольного органа. Состав комиссии и ее председатель утверждаются антимонопольным органом.

Полномочия комиссии управления на рассмотрение дела N 119-А-14 учреждением не оспариваются. Правом на отвод кого-либо из членов комиссии (в том числе по мотиву заинтересованности в исходе дела), предусмотренным частью 1 статьи 42.2 Закона о защите конкуренции, учреждение в ходе рассмотрения дела N 119-А-14 не воспользовалось.

Довод заявителя о том, что решение комиссии содержит односторонний вывод о наличии факта нарушения учреждением Закона о защите конкуренции, не принимается судом, поскольку противоречит положениям Закона о защите конкуренции (в том числе статье 49).

В силу пункта 10.2. постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30 июня 2008 года N 30, при рассмотрении дел об административных правонарушениях суду надлежит учитывать следующее. Само по себе отсутствие в протоколе по делу об административном правонарушении, предусмотренном статьями 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ, информации, содержащейся в решении комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, при наличии в протоколе ссылки на это решение (с приложением данного решения к протоколу) и обоснования вины нарушителя, не является существенным нарушением при производстве по делу об административном правонарушении в смысле пункта 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях".

В протоколе об административном правонарушении от 15.07.2016 N 53-А-16-АП, составленном в присутствии представителя учреждения, отражено, что поводом для возбуждения дела об административном правонарушении послужили обстоятельства, установленные по результатам рассмотрения дела N 119-А-14. Судом установлено, что все необходимые фактические обстоятельства в названном протоколе изложены, ссылка на результаты рассмотрения дела N 119-А-14, а также обоснование вины учреждения имеется. Также указано место совершения вменяемого административного правонарушения - г.Абакан, Республика Хакасия.

В соответствии с частями 1 и 4 статьи 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В соответствии с частью 2 статьи 2.1 КоАП РФ юридическое лицо признаётся виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

В пункте 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП РФ.

Пунктом 16.1 названного выше постановления разъяснено, что понятие вины юридических лиц раскрывается в части 2 статьи 2.1 КоАП РФ. При этом в отличие от физических лиц в отношении юридических лиц КоАП РФ формы вины не выделяет. Следовательно, в отношении юридических лиц требуется лишь установление того, что у соответствующего лица имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Обстоятельства, указанные в части 1 или части 2 статьи 2.2 КоАП РФ, применительно к юридическим лицам установлению не подлежат.

Апелляционная инстанция, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, установила, что ГБУ РХ "Ресфармация" имело возможность исполнить надлежащим образом требования Закона о защите конкуренции, но не приняло все зависящие от него меры по их соблюдению. Невозможность исполнения, а также наличие объективной невозможности соблюдения установленных правил и норм учреждением не доказано, в связи с чем, вина ГБУ РХ "Ресфармация" в совершении вменяемого административного правонарушения является установленной.

Следовательно, в действиях ГБУ РХ "Ресфармация" имеется состав административного правонарушения, установленного частью 1 статьи 14.32 КоАП РФ.

Постановление по делу об административном правонарушении вынесено в пределах срока давности привлечения к административной ответственности, установленного статьей 4.5 КоАП РФ.

Судом апелляционной инстанции не установлены исключительные обстоятельства, свидетельствующие о наличии предусмотренных статьей 2.9 Кодекса признаков малозначительности административного правонарушения.

Согласно частям 1 и 3 статьи 4.1 КоАП РФ административное наказание за совершение административного правонарушения назначается в пределах, установленных законом, предусматривающим ответственность за данное административное правонарушение, в соответствии с настоящим Кодексом. При назначении административного наказания юридическому лицу учитываются характер совершенного им административного правонарушения, имущественное и финансовое положение юридического лица, обстоятельства, смягчающие административную ответственность, и обстоятельства, отягчающие административную ответственность.

Санкция части 1 статьи 14.32 КоАП РФ предусматривает наложение административного штрафа на юридических лиц - от одной сотой до пятнадцати сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо от одной десятой до одной второй начальной стоимости предмета торгов, но не более одной двадцать пятой совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) и не менее ста тысяч рублей, а в случае, если сумма выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо сумма расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, превышает 75 процентов совокупного размера суммы выручки правонарушителя от реализации всех товаров (работ, услуг) или административное правонарушение совершено на рынке товаров (работ, услуг), реализация которых осуществляется по регулируемым в соответствии с законодательством Российской Федерации ценам (тарифам), - в размере от трех тысячных до трех сотых размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, либо размера суммы расходов правонарушителя на приобретение товара (работы, услуги), на рынке которого совершено административное правонарушение, но не менее ста тысяч рублей.

Согласно пункту 1 примечания к статье 14.31 КоАП РФ для целей применения настоящей главы выручка от реализации товаров (работ, услуг) определяется в соответствии со статьями 248 и 249 Налогового кодекса Российской Федерации, а расходы на приобретение товаров (работ, услуг) определяются в соответствии со статьями 254 и 268 Налогового кодекса Российской Федерации.

Антимонопольный орган при назначении административного наказания, с учетом положений пунктов 3, 5 части 1 статьи 3.5 КоАП РФ, исходил из совокупного размера выручки учреждения за 2013 год в размере 445 574 000 рублей (в том числе, выручка от реализации услуг на рынке оптовой торговли лекарственными средствами - 374 754 000 рублей), согласно представленной учреждением информации; размер минимального штрафа определен в сумме 1 124 262 рубля, максимальный размер штрафа - 11 242 620 рублей.

В силу пункта 3.2 части 3 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

При назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса (пункт 3.3 части 3 статьи 4.1 КоАП РФ).

Оспариваемым постановлением учреждению (с учетом смягчающих ответственность обстоятельств - тяжелое финансовое состояние, отсутствие возможности участвовать в торгах до 2017 года) назначен административный штраф в соответствии с частью 3 статьи 4.1 КоАП РФ менее минимального размера административного штрафа в сумме 562 131 рубль (половина от минимального размера штрафа).

Отягчающих административную ответственность обстоятельств апелляционным судом не установлено, об их наличии сторонами не заявлено.

Арифметический расчет административного штрафа учреждением не оспаривается, судом проверен и признан верным.

В соответствии с частью 1 статьи 3.1 КоАП РФ административное наказание является установленной государством мерой ответственности за совершение административного правонарушения и применяется в целях предупреждения совершения новых правонарушений, как самим правонарушителем, так и другими лицами.

Применение мер административной ответственности преследует цели предупреждения совершения новых правонарушений как самими правонарушителями (частная превенция), так и другими лицами (общая превенция), а также стимулирования правомерного поведения хозяйствующих субъектов и иных лиц.

Назначение наказания в виде административного штрафа в размере 562 131 рубль позволяет достичь предупредительные цели административного производства, установленные пунктом 1 статьи 3.1 КоАП РФ, и обеспечить соответствующую защиту охраняемым законом государственным и общественным интересам.

Проанализировав представленные в материалы дела документы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 08 августа 2016 года о назначении административного наказания по делу N 53-А-16-АП об административном правонарушении является законным и обоснованным.

Таким образом, обжалуемое решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, оснований для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражным судом апелляционной инстанции не установлено. В соответствии со статьей 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации решение Арбитражного суда Республики Хакасия от 07.12.2016 подлежит оставлению без изменения, а апелляционная жалоба - без удовлетворения.

В данном случае судебные расходы по уплате государственной пошлины не подлежат распределению, поскольку в силу части 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заявление об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается. Следовательно, по данной категории спора государственная пошлина не уплачивается в целом по делу, в том числе при подаче апелляционной жалобы.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Хакасия от "07" декабря 2016 года по делу N А74-10053/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Е.В. Севастьянова

Судьи

Г.Н. Борисов О.А. Иванцова