Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 г. N 17АП-18804/16 (ключевые темы: заем - компьютер - чек - УСН - договор поставки) (подтверждено кассацией)

Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 30 января 2017 г. N 17АП-18804/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 23 мая 2017 г. N Ф09-2112/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Пермь

30 января 2017 г.

Дело N А60-29018/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 30 января 2017 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И. В.

судей Васильевой Е.В., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситниковой Т.В.,

при участии:

от заявителя индивидуального предпринимателя Злобина Алексея Валерьевича (ИНН 664000041680, ОГРН 304664736400020) - Ягудин В.Т., паспорт, доверенность от 28.12.2015; Садчиков Д.А., паспорт, доверенность от 28.12.2015 года;

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Свердловской области (ИНН 6680000013, ОГРН 1116632003102) - Тутубалина М.А., удостоверение, доверенность от 09.01.2017 года; Жаркова М.А., удостоверение, доверенность от 13.01.2017;

от третьего лица Лиознянской М.О. - не явились, извещены надлежащим образом;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2016 года

по делу N А60-29018/2016, принятое судьей О.В. Гаврюшиным

по заявлению индивидуального предпринимателя Злобина Алексея Валерьевича

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Свердловской области

об оспаривании ненормативного правового акта налогового органа,

установил:

Индивидуальный предприниматель Злобин Алексей Валерьевич (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Свердловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2016 N 10-13/7 в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 11623487 рублей 00 коп., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на доходы физических лиц в размере 5368220 рублей 00 коп., соответствующих сумм пени и штрафа, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 4172194 рубля 00 коп.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2016 года заявленные требования удовлетворены, решение инспекции от 29.03.2016 N 10-13/7 признано недействительным в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 11 623 487 рублей 00 коп., соответствующих сумм пени и штрафа, налога на доходы физических лиц в размере 5 368 220 рублей 00 коп., соответствующих сумм пени и штрафа, привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 119 Налогового кодекса Российской Федерации в общей сумме 4172194 рубля 00 коп. На инспекцию возложена обязанность по устранению допущенных нарушений прав и законных интересов предпринимателя.

Не согласившись с принятым судебным актом, налоговый орган обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

В апелляционной жалобе налоговый орган настаивает на том, что выручка за 4 квартал 2012 года превысила предельно допустимые показатели, установленные для применения УСНО. Соответственно, налогоплательщик обязан применять общий режим налогообложения с 4 квартала 2012 года. Спорные суммы денежных средств являются выручкой предпринимателя от реализации товара, вследствие чего, правомерно включена налоговым органом в состав дохода на основании ст.346.15 НК РФ. Относительно последующих периодов 2013 и 2014 годов налоговый орган полагает, что налогоплательщик не имеет права применить УСН силу п.1, п.7 ст.346.13 НК РФ.

Кроме того, по мнению налогового органа, судом допущено нарушение норм процессуального права - с учетом существа предмета спора налоговый орган не усматривает оснований для вступления (привлечения) Лиознянской М.О. в настоящее дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора; оснований полагать, что принятый судебный акт каким-либо образом повлиял (мог повлиять) на права или обязанности Лиознянской М.О., по отношению к одной из сторон спора, по рассматриваемому предмету спора, не имеется, соответствующего определения судом не выносилось. Также, по мнению налогового органа, судом неправомерно отклонено ходатайство об истребовании доказательств, которые налоговый орган не может получить самостоятельно - показания суммирующих счетчиков ЧПМ N НМ 00004499,N НМ 00004501 принадлежащих ИП Злобину А.В.,за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2012 г. с целью получения данных о пробитых суммах займа, в подтверждение сделки по договору займа.

Заявителем представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители налогового органа поддержали доводы апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просили решение суда первой инстанции отменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представители заявителя возражали против доводов апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, просили решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В суде апелляционной инстанции налоговым органом заявлено ходатайство об истребовании дополнительных доказательств которые налоговый орган не может получить самостоятельно - показания суммирующих счетчиков ЧПМ N НМ 00004499,N НМ 00004501 принадлежащих ИП Злобину А.В.,за период с 01.01.2012 г. по 31.12.2012 г. с целью получения данных о пробитых суммах займа, в подтверждение сделки по договору займа.

Указанное ходатайство судом рассмотрено в порядке ст. 159 АПК РФ, в его удовлетворении отказано.

В соответствии с частью 1 статьи 9 АПК РФ судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности.

В силу части 1 статьи 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Доказательства представляются лицами, участвующими в деле (часть 1 статьи 66 АПК РФ).

Арбитражный суд вправе предложить лицам, участвующим в деле, представить дополнительные доказательства, необходимые для выяснения обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела и принятия законного и обоснованного судебного акта до начала судебного заседания или в пределах срока, установленного судом (часть 2 статьи 66 АПК РФ).

В силу части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. При удовлетворении ходатайства суд истребует соответствующее доказательство от лица, у которого оно находится.

Между тем налоговый орган не представил доказательств невозможности самостоятельного получения запрашиваемых документов.

Заинтересованное лицо в рамках действующего налогового законодательства имело возможность получить их самостоятельно.

В силу положений ст.94 НК РФ "Выемка документов и предметов" в случае необходимости ЧПМ заявителя могли быть принудительно изъяты инспекцией для дальнейшего исследования. Между тем, инспекция своим правом изъятия ЧПМ не воспользовалась.

Кроме того, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения данного ходатайства по причине достаточных и допустимых доказательств, имеющихся в материалах дела.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 26 по Свердловской области была проведена выездная налоговая проверка индивидуального предпринимателя Злобина Алексея Валерьевича по вопросам правильности исчисления и уплаты в бюджет налогов и сборов с 01.01.2012 г. по 31.12.2014 г.

По результатам проверки был составлен акт проверки N 10-13/41 от 24.11.2015 г. и вынесено Решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2016 г. N 10-13/7.

Сумма дополнительно начисленных налогов за налоговые периоды 2012-2014 г. г. составила по НДС - 11 623 487 руб., по НДФЛ - 5 368 220 руб., кроме того, по указанным налогам заявителю были начислены соответствующие суммы пени и штрафов.

Основанием для выводов ИФНС о занижении налоговых обязательств по НДС и НДФЛ явилось необоснованное, по мнению ИФНС, применение налогоплательщиком упрощенной системы налогообложения (УСН) и перерасчет налоговых обязательств налогоплательщика исходя из применения им общего режима налогообложения, начиная с 4 квартала 2012 г., ввиду превышения в 4 квартале 2012 г. предельного размера выручки, установленного для применения УСН (60 млн.руб).

Следовательно, начиная с 4 кв. 2012 г ИП Злобин А.В. утратил право на применение УСНО и подлежит переводу на общий режим налогообложения (за период с 01.10.2012 г по 31.12.2012 г).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Свердловской области от 06.06.2016 N 553/16 апелляционная жалоба заявителя удовлетворена частично в сумме 5587 рублей 00 коп.

Налогоплательщик, указывая на то, что выводы Инспекции о превышении в 4 квартале 2012 г. предельно допустимого для применения УСН размера выручки и перерасчете налоговых обязательств, исходя из общей системы налогообложения, являются необоснованными, не соответствуют фактическим обстоятельствам деятельности налогоплательщика и положениям действующего законодательства о налогах и сборах, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным решения инспекции от 29.03.2016 N 10-13/7 недействительным в части.

Суд первой инстанции признал заявленные требования обоснованными, решение инспекции от 29.03.2016 N 10-13/7 - недействительным, как несоответствующее требованиям Налогового кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со ст. 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) УСН организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Применение УСН организациями предусматривает их освобождение от обязанности по уплате налога на прибыль организаций (за исключением налога, уплачиваемого с доходов, облагаемых по налоговым ставкам, предусмотренным пунктами 3 и 4 статьи 284 НК РФ), налога на имущество организаций.

Организации, применяющие УСН, не признаются налогоплательщиками НДС, за исключением НДС, подлежащего уплате в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также НДС, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 346.13 НК РФ, если по итогам отчетного (налогового) периода доходы налогоплательщика, определяемые в соответствии со статьей 346.15 и подпунктами 1 и 3 пункта 1 статьи 346.25 НК РФ, превысили 60 000 000 руб. и (или) в течение отчетного (налогового) периода допущено несоответствие требованиям, установленным пунктами 3 и 4 статьи 346.12 и пунктом 3 статьи 346.14 НК РФ, такой налогоплательщик считается утратившим право на применение УСН с начала того квартала, в котором допущены указанное превышение и (или) несоответствие указанным требованиям.

Порядок и условия начала и прекращения применения упрощенной системы налогообложения предусмотрены статьей 346.13 НК РФ.

Согласно статье 346.14 НК РФ объектами налогообложения признаются: доходы и доходы, уменьшенные на величину расходов. Выбор объекта налогообложения осуществляется самим налогоплательщиком.

В числе доходов учитываются доходы от реализации, определяемые в соответствии со статьей 249 НК РФ, и внереализационные доходы, определяемые в соответствии со статьей 250 настоящего Кодекса (статья 346.15 НК РФ).

В соответствии со статьей 249 НК РФ доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

При этом, выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах.

Доходом согласно статье 41 НК РФ признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и определяемая в конкретной ситуации в соответствии с главой "Налог на прибыль (доход) организаций".

В соответствии с пунктом 2 статьи 346.18 НК РФ в случае, если объектом налогообложения являются доходы организации или индивидуального предпринимателя, уменьшенные на величину расходов, налоговой базой признается денежное выражение доходов, уменьшенных на величину расходов.

Из материалов дела следует, что при определении суммы доходов за 2012 г. в размере 69 548 772 руб. 77 коп. (с учетом уменьшения суммы дохода на признанные инспекцией возвраты в сумме 77 723 руб.) Инспекцией учтены следующие суммы доходов налогоплательщика:

1) 48 180 062 руб. 80 коп. выручка, полученная от реализации строительных материалов ИП Злобиным А.В. (1-й этаж магазина "Строймаг") за наличный расчет с применением контрольно-кассовых машин Штрих Мини ФР К N 0000015202, Штрих Мини ФР -К N 0000015201;

2) 15 458 083 руб. 12 коп. - выручка, полученная от реализации строительных материалов ИП Злобиной И.А. (2-й этаж магазина "Строймаг") за наличный расчет с применением чекопечатающих машин: Штрих - М3 00004499, Штрих -МЗ 00004501;

3) 4 684 634 руб. - выручка, поступившая на расчетный счет за реализованные строительные материалы и хозтовары от организаций по договорам поставки;

4) 1 225 992 руб. 85 коп. - выручка, поступившая на расчетный счет предпринимателя за продукты питания (магазин "Транзит") по договорам поставки".

В части определения Инспекцией выручки от реализации товаров за наличный расчет на 2 этаже магазина "Строймаг" в размере 15 458 083 руб. 12 коп., апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что при определении суммы выручки инспекцией учтены суммы займов в размере 9 550 000 руб.

В соответствии с подп.1 п.1.1 ст.346.15 НК РФ при определении объекта налогообложения не учитываются доходы, указанные в статье 251 настоящего Кодекса.

Согласно подп.10 п.1 ст.251 НК РФ при определении налоговой базы не учитываются доходы в виде средств или иного имущества, которые получены по договорам кредита или займа (иных аналогичных средств или иного имущества независимо от формы оформления заимствований, включая ценные бумаги по долговым обязательствам), а также средств или иного имущества, которые получены в счет погашения таких заимствований.

Налоговым органом в ходе проверки установлено, что в 2012 г. на чекопечатающих машинах Штрих-М3 00004499, Штрих -МЗ 00004501 помимо суммы выручки за реализацию товаров за наличный расчет на 2 этаже магазина "Строймаг" 5 855 598 руб. 70 коп. были пробиты чеки на суммы займа, полученные ИП Злобиной И.А. на общую сумму 9 550 000 руб.

Как пояснил налогоплательщик, пробитие чеков на суммы полученных займов было обусловлено предусмотренной в договорах займа обязанностью заемщика ИП Злобиной И.А. выдать подтверждающий документ займодавцу Лиознянской М.О., а также тем, что изначально в 2012 г. ИП Злобина И.А. применяла систему налогообложения в виде уплаты ЕНВД.

В подтверждение получения вышеуказанных займов заявителем представлены в инспекцию в ходе проверки договоры займа между заявителем и Лиознянской М.О. от 01.02.2012 г. и 01.07.2012 г., (т.5, л.д.159-162), чеки о получении займов с чекопечатающих машин заявителя (т.5, л.д.163-171), расписки Лиознянской М.О. о возврате займов от 20.06.2012 г. и 28.08.2013 г. (т.5, л.д.172-173).

В ходе проведенного налоговым органом допроса Лиознянская М.О. подтвердила факты заключения договоров займа с ИП Злобиной И. А., факты предоставления и возврата займов на спорные суммы, а также факт выдачи ей спорных чеков с чекопечатающих машин, предоставила копии всех подтверждающих документов (т.5, л.д.174-178).

Доводы апелляционной жалобы инспекции о невозможности предоставления займа Лиознянской М.О. в связи с отсутствием у нее возможности предоставить займы, отклоняются, так как документально не подтверждены, кроме того, Лиознянская М.О. в ходе допроса указала, что источником для выдачи займов являлись накопления как самой Лиознянской М.О., так и членов ее семьи.

Оформление подтверждения получения займа путем отбития чека на чекопечатающей машине, равно как и иные нарушения в оформлении полученных займов, сами по себе не опровергают наличие заемных отношений, а также получение займов заявителем в спорной сумме и могут свидетельствовать лишь о неверном документальном оформлении сторонами заемных правоотношений и возможном нарушении заявителем правил кассовой дисциплины.

Получение займов заявителем в размере меньшем, чем было указано в договорах займа, также не может опровергать реальность заемных отношений и получение займов в фактически поступивших размерах.

Сумма выручки от реализации товаров за наличный расчет на 2 этаже магазина "Строймаг" в размере 5 855 598 руб. 70 коп. подтверждается представленными в инспекцию сводной ведомостью по выручке за 2012 г. (т.4, л.д.148-153) и тетрадью учета полученной выручки ИП Злобиной И. А. (т.4, л.д.154-201).

Доводы апелляционной жалобы об отсутствии на тетради указания ее принадлежности Заявителю отклоняется, поскольку на внутренних сторонах обложек тетради присутствует название магазина Заявителя - "Строймаг", а также внутренние порядковые номера касс (чекопечатающих машин) заявителя - N 3, N 4.

Кроме того, данные указанной тетради полностью сопоставимы с представленными заявителем данными, содержащимися в сводной ведомости получения выручки по 2-му этажу магазина "Строймаг".

Доводы налогового органа о невозможности доступа Злобиной И. А. к чекопечатающим машинам и невозможности пробития ею чеков отклоняются, поскольку в проверяемом периоде Злобина И. А., являясь супругой заявителя, принимала активное и непосредственное участие в предпринимательской деятельности заявителя по осуществлению розничной продажи строительных материалов и сантехники в магазинах заявителя, в частности на втором этаже магазина "Строймаг".

Также из протоколов допросов продавцов магазина Завалиной Д.С. (протокол допроса 10-13/22 от 29.01.2016 г.) и Петровой М.А. (протокол допроса N 10-13/23 от 29.01.2016 г) следует, что помимо выполнения административных функций (контроль за работой продавцов, слежение за порядком в торговом зале, сбор выручки в конце смены и т.п.), Злобина И.А. в случае необходимости также выполняла и функции продавца, отпуская товар покупателям и отбивая чеки, в т.ч. на чекопечатающих машинах, расположенных на втором этаже магазина "Строймаг".

Ссылка апелляционной жалобы на отрицание продавцами фактов отбития спорных чеков отклоняется, поскольку не опровергает возможности отбития чеков Злобиной И.А. лично.

Достоверные данные о полученной выручке от продажи товаров на 2 этаже магазина "Строймаг" отражалась только в вышеупомянутой тетради по учету выручки, копия которой имеется в материалах дела (т.4, л.д.154-201).

Доводы апелляционной жалобы о полной материальной ответственности продавцов, основанные на показаниях части продавцов, отклоняются.

В протоколах допросов 3 из 7 опрошенных продавцов содержится указание на то, что по трудовому договору они являлись материально ответственными лицами и несли ответственность за товар и деньги в кассе.

Вместе с тем, трудовые договоры продавцов заявителя, работающих в проверяемом периоде, не содержали положений об их полной материальной ответственности.

Положения трудового законодательства разделяют понятия материальной ответственности, которая наступает независимо от указания на нее в трудовом договоре и полной материальной ответственности, для которой необходим письменный договор (Глава 39 ТК РФ "Материальная ответственность работника").

Ответственность продавцов заявителя в соответствии с положениями ст.238, 241 Трудового кодекса РФ ограничивалась размером их среднего месячного заработка. Полной материальной ответственности, предусмотренной ст.242 Трудового кодекса РФ работники заявителя не несли, поскольку договоров о полной материальной ответственности в соответствии со ст.244 Трудового кодекса РФ, не заключали.

Доводы апелляционной жалобы о воспрепятствовании заявителем получению инспекцией данных о размере выручки, содержащейся в памяти ККМ и чекопечатающих машин, отклоняются, поскольку материалами дела данное обстоятельство не подтверждено.

Кроме того, в ходе проверки инспекцией были беспрепятственно сняты показания с ККМ, заявителем были переданы установленные на момент проверки блоки ЭКЛЗ от этих ККМ, в ходе рассмотрения возражений Заявителем были представлены недостающие (ранее использованные и полностью заполненные) блоки ЭКЛЗ этих ККМ.

Снятие показаний, содержащихся в памяти чекопечатающих машин (ЧПМ), установленных на 2 этаже магазина "Строймаг" (ЧПМ Штрих-М3 N НМ 00004499, N НМ 00004501) не представилось возможным, поскольку ни у заявителя, ни у инспекции, ни у представителя центра технического обслуживания, производившего снятие показаний, не имелось пароля, необходимого для входа в соответствующий раздел внутренней программы ЧПМ. При этом, доступ к ЧПМ был предоставлен.

Кроме того, на момент проведения проверки инспекция располагала данными об итоговых суммах чеков, пробитых на ЧПМ заявителя в проверяемом периоде (с разбивкой по годам), которые были получены инспекцией в декабре 2014 г. при проведении проверки соблюдения заявителем законодательства о применении ККМ (т.д.4, л.д.63-66).

Необходимые отчеты с ЧПМ были распечатаны сотрудниками инспекции самостоятельно, без какого-либо противодействия со стороны заявителя.

Полученные с ЧПМ отчеты были использованы инспекцией для расчета оспариваемых налоговых обязательств заявителя в ходе проведения выездной налоговой проверки.

Таким образом, доводы инспекции о противодействии заявителя получению инспекцией необходимой информации о размере выручки материалами дела не подтверждены.

Доводы апелляционной жалобы о неправомерном отклонении судом первой инстанции ходатайства инспекции об истребовании доказательств - показаний суммирующих счетчиков ЧПМ Штрих - М3 N НМ 00004499, N НМ 00004501 отклоняются, поскольку заинтересованное лицо, в рамках действующего налогового законодательства, имело возможность получить их самостоятельно - при проведении проверки соблюдения заявителем законодательства о применении ККМ доступ к указанным данным был осуществлен инспекцией самостоятельно без помощи Заявителя (т.д.4, л.д.63-66).

Кроме того, учитывая то обстоятельство, что сотрудникам Инспекции был предоставлен физический доступ к ЧПМ, а также в силу положений ст.94 НК РФ "Выемка документов и предметов", в случае необходимости ЧПМ заявителя могли быть принудительно изъяты инспекцией для дальнейшего исследования. Между тем, инспекция своим правом изъятия ЧПМ не воспользовалась.

На основании изложенного, апелляционный суд приходит к выводу о том, что суммы займов в размере 9 550 000 руб. неправомерно учтены инспекцией -при определении суммы выручки.

В части суммы выручки от реализации товаров за наличный расчет на 1 этаже магазина "Строймаг" апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Заявитель, оспаривая решение инспекции, указывает на то, что при определении суммы выручки Инспекцией необоснованно не учтены возвраты денежных средств.

В соответствии с п.1 ст.41 НК РФ доходом признается экономическая выгода в денежной или натуральной форме, учитываемая в случае возможности ее оценки и в той мере, в которой такую выгоду можно оценить, и определяемая в соответствии с главами "Налог на доходы физических лиц", "Налог на прибыль организаций" НК РФ.

Согласно п.1 ст.346.17 НК РФ датой получения доходов признается день поступления денежных средств на счета в банках и (или) в кассу, получения иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав, а также погашения задолженности (оплаты) налогоплательщику иным способом (кассовый метод).

При этом в случае возврата налогоплательщиком сумм, ранее полученных в счет предварительной оплаты поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг, передачи имущественных прав, на сумму возврата уменьшаются доходы того налогового (отчетного) периода, в котором произведен возврат.

Как следует из материалов дела, в 2012 г. в кассу налогоплательщика было возвращено 1 171 337 руб., что подтверждается данными, содержащимися в фискальной памяти контрольно-кассовых машин Штрих Мини ФР-К N 0000015202, Штрих Мини ФР-К N 0000015201, отчетами ЭКЛЗ и самими блоками ЭКЛЗ по вышеуказанным контрольно-кассовым машинам.

Факты возврата денежных средств подтверждаются (т.5, л.д.43) актами о возврате денежных средств по неиспользованным кассовым чекам по форме КМ-3, чеками ККМ возврата продажи, суточными отчетами ККМ с гашением, что соответствует порядку, установленному Типовыми правилами эксплуатации контрольно-кассовых машин при осуществлении денежных расчетов с населением, утвержденными Минфином Российской Федерации от 30 августа 1993 г. N 104, в соответствии с которыми, чеки ККТ на приобретение товара действительны только в день их выдачи покупателю, если требование о возврате денежных средств предъявляется покупателем в день покупки, то возврат денег производится непосредственно из той кассы, в которую были оприходованы денежные средства и был выдан чек покупателю.

Продавцами составлены акты о возврате денежных сумм покупателям по неиспользованным кассовым чекам по форме N КМ-3, в которых были указаны номера кассовых чеков, по которым производился возврат, а также суммы денежных средств, подлежащие возврату. Акты были заверены подписями комиссии, в состав которой входили индивидуальный предприниматель, продавец, бухгалтер.

Согласно актов по форме N КМ-3 уменьшалась и величина выручки по кассе, отражаемая в Журнале регистрации показаний суммирующих денежных и контрольных счетчиков контрольно - кассовых машин, работающих без кассира - операциониста по форме КМ- 5 начиная с сентября 2012 г. (т.4, л.д. 59-141).

Несоответствий и противоречий в представленных заявителем документах, вопреки доводам апелляционной жалобы не установлено.

Доводы апелляционной жалобы о том, что денежные средства возвращались за товары, которых не оказалось на складе отклоняются, поскольку допрошенные в ходе проведения проверки продавцы подтвердили наличие возвратов товаров по ошибочно пробитым чекам, что зафиксировано и в оспариваемом решении инспекции.

Свидетели также пояснили, что имели место также ошибочно пробитые чеки. Так, свидетель Устинова М.И. пояснила: сначала мы пробиваем чек на кассе со слов покупателя (какой товар, в каком количестве ему нужен), берем с покупателя деньги. Наличие товара, цену мы смотрим по компьютеру. Но по факту, на складе может не оказаться нужного количества товара, либо, покупатель, увидев на складе, решил купить другой товар, тогда мы делаем возврат соответствующего товара. В компьютере выбираем операцию возврат, находим чек, делаем операцию возврат товара. В чеке покупателя данная позиция вычеркивалась вручную, исправляем сумму, пишем: исправленному верить, ставим свою подпись, выдаем чек покупателю. В конце смены мы заполняем бланк с возвратными чеками и суммами, расписываемся и отдаем Злобину А.В.

Со слов свидетеля Краевой Н.В. имели место ошибочно пробитые чеки в случае: если по вине продавца после пробития чека оказывается, что необходимые позиции отсутствуют. Я выбираю в компьютере операцию возврат товара, выбираю ту позицию, которая необходима (ошибочно пробитая), ее оставляю, остальные позиции удаляю. В чеке покупателя данная сумма и позиция вычеркивается, ставится моя подпись, печать. Сумма в чеке также вручную исправляется. В Z - отчете за смену данная сумма фиксируется, как возврат. Ошибочно пробитые чеки также могли быть по причинам: нет на складе необходимого товара, либо покупатель решил взять другой товар. В книге кассира- операциониста по ошибочно пробитым чекам никакие записи не делались. В конце смены я писала объяснение (в компьютере была форма), где проставлялись номер чека, сумма, моя подпись. Объяснительные передавались Злобину А.В., где он также расписывался.

Свидетель Еловикова Л.Н. пояснила: были случаи ошибочно пробитых чеков, когда остатки товара по компьютеру не соответствовали остаткам товара на складе. Ревизия проводилась 1 раз в год. При продаже товаров чек пробивался со слов покупателя, брали деньги с покупателя, затем шли на склад. Были случаи, что не было необходимого количества товара на складе, или покупатель решил приобрести другой товар. Тогда я пробивала на компьютере возврат определенной позиции, сумму, если приобретался другой товар, я набивала эту сумму. В чеке вручную вычеркивался товар ошибочно пробитый, ставилась моя подпись, печать. Эти возвраты отражались в Актах, которые заполнялись на компьютере, мы в них расписывались, передавали Злобину А.В. Деньги покупателю возвращались из кассы. Если в чеке несколько наименований, я вычеркиваю соответствующую позицию в чеке, расписываюсь, в компьютере пробиваю возврат и отдаю деньги из кассы покупателю. В течении дня мы вносим в компьютер суммы возвратов, где указывали дату, номер чека, сумму. В конце смены эти бланки распечатывались, подписывались нами, передавались Злобину А.В.

Таким образом, отдельные допущенные заявителем нарушения правил обращения с ККМ и оформления кассовых документов не опровергают факт возврата денежных средств покупателям и получения выручки за минусом произведенных возвратов в размере 1 171 337 руб., зафиксированном в фискальной памяти ККМ (блоках ЭКЛЗ ККМ).

При этом, возвраты оплат покупателям признаны инспекцией в части суммы 77 723 руб. - возврат оплат по заявлениям покупателей (т.д.5, л.д.123-134).

Относительно учета выручки в сумме 1 225 992 руб. 85 коп., поступившей на расчетный счет налогоплательщика за реализованные продукты питания через магазин "Транзит", апелляционным судом установлено следующее.

В ходе проверки налоговым органом было установлено поступление денежных средств на расчетный счет предпринимателя Злобина А.В. от продажи продуктов питания по договорам поставки и муниципальным контрактам следующим организациям: Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение Свердловской области "Средняя общеобразовательная школа N 2", Муниципальное бюджетное учреждение "Актай", ФКУ ИК -53 ГУФСИН России по Свердловской области, Государственное бюджетное учреждение социального обслуживания населения Свердловской области "Верхотурский комплексный центр социального обслуживания населения", Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Свердловской области "Центральная районная больница Верхотурского района", Управление культуры и молодежной политики администрации городского округа Верхотурский, МДОУ "Детский сад N 3", Государственное бюджетное общеобразовательное учреждение Свердловской области "Средняя общеобразовательная школа N 3" (т.5, л.д.198-260).

Пунктом 7 ст. 346.26 Кодекса установлено, что налогоплательщики, осуществляющие наряду с предпринимательской деятельностью, подлежащей обложению ЕНВД, иные виды предпринимательской деятельности, исчисляют и уплачивают налоги и сборы в отношении данных видов деятельности в соответствии с иными режимами налогообложения, предусмотренными Кодексом.

Согласно подп. 6, 7 п. 2 ст. 346.26 Кодекса система налогообложения в виде ЕНВД применяется в отношении розничной торговли, осуществляемой через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 кв. м по каждому объекту организации торговли, через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

В соответствии со ст. 346.27 Кодекса под розничной торговлей для целей гл. 26.3 Кодекса понимается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи.

Институты, понятия и термины гражданского, семейного и других отраслей законодательства Российской Федерации, используемые в Кодексе, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено Кодексом (ст. 11 Кодекса).

На основании п. 1 ст. 492 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору розничной купли-продажи продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, обязуется передать покупателю товар, предназначенный для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

По договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием (ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В п. 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.10.1997 N 18 "О некоторых вопросах, связанных с применением положений Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре поставки" разъяснено, что, квалифицируя правоотношения участников спора, судам необходимо исходить из признаков договора поставки, предусмотренных ст. 506 Гражданского кодекса Российской Федерации, независимо от наименования договора, названия его сторон либо обозначения способа передачи товара в тексте документа. При этом под целями, не связанными с личным использованием, следует понимать, в том числе приобретение покупателем товаров для обеспечения его деятельности в качестве организации или гражданина-предпринимателя (оргтехники, офисной мебели, транспортных средств, материалов для ремонтных работ и тому подобное). Однако в случае, если данные товары приобретаются у продавца, осуществляющего предпринимательскую деятельность по продаже товаров в розницу, отношения сторон регулируются нормами о розничной купле-продаже.

С учетом разъяснений, содержащихся в названном постановлении, особый статус покупателей по договорам - бюджетных учреждений, которые являются некоммерческими организациями, созданными согласно ст. 120 Гражданского кодекса Российской Федерации для определенной деятельности некоммерческого характера, не свидетельствует об осуществлении розничной торговли, поскольку в данном случае товары приобретены для обеспечения их уставной деятельности, что исключает признак договора розничной купли-продажи - использование товара для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью.

Как следует из материалов дела и установлено судами, налогоплательщиком в проверяемом периоде осуществлялась предпринимательская деятельность по реализации бюджетным учреждениям строительных материалов, в отношении которой им применялась система налогообложения в виде ЕНВД.

В отношении данных покупателей были проведены встречные проверки,

подтверждающие финансово-хозяйственные взаимоотношения с предпринимателем Злобиным А.В. На требование налогового органа контрагентами ИП Злобина А.В. были представлены товарные накладные, счета - фактуры, платежные поручения, договора поставки, муниципальные контракты.

Также бюджетными учреждениями были даны пояснения, согласно которых при заключении договора на поставку товара и муниципальных контрактов с ИП Злобиным А.В. выписывались счет -фактуры и товарные накладные, оформлялась заявка на товар, оплата за товар осуществлялась по безналичному расчету, путем перечисления денежных средств на расчетный счет.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд приходит к выводу о том, что реализация продуктов питания налогоплательщиком бюджетным учреждениям не является розничной куплей-продажей, в связи с чем начисление инспекцией налогов по общей системе налогообложения является правомерным. Следовательно, поскольку, данный вид деятельности не подлежит налогообложению по ЕНВД, доход в размере 1 225 992 рубля, обоснованно должен быть учтен при определении выручки по УСНО.

Таким образом, сумма вменяемой заявителю выручки за минусом сумм полученных займов 9 550 000 руб. и произведенных возвратов в размере 1 171 337 руб. не превышает предельно допустимую величину выручки для применения УСНО и составляет 69 548 772 руб. (сумма вменяемого дохода за 2012 г.) - 9 550 000 руб. - 1 171 337 руб. = 58 827 435 руб.

Следовательно, вывод инспекции о том, что начиная с 4 кв. 2012 г ИП Злобин А.В. утратил право на применение УСНО и подлежит переводу на общий режим налогообложения, является неправомерным, а решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2016 N 10-13/7 подлежащим признанию недействительным.

Доводы апелляционной жалобы о том, что суд первой инстанции сделал свои выводы только по эпизоду, связанному с получением заявителем займов и признаваемых инспекцией возвратов, при этом судом первой инстанции не были исследованы и оценены эпизоды, связанные с непризнанными Инспекцией возвратами денежных средств покупателям, а также связанные с реализацией продуктов питания по муниципальным контрактам через магазин "Транзит" не могут служить основанием для отмены судебного акта, поскольку указанные обстоятельства не привели к принятию неправомерного решения арбитражным судом первой инстанции.

Апелляционный суд отклоняет доводы апелляционной жалобы о том, что судом допущено нарушение норм процессуального права - с учетом существа предмета спора оснований для вступления (привлечения) Лиознянской М.О. в настоящее дело в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований на предмет спора, не имеется; принятый судебный акт каким-либо образом не мог повлиять на права или обязанности Лиознянской М.О., по отношению к одной из сторон спора, по рассматриваемому предмету спора; соответствующего определения судом не выносилось.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут быть привлечены к участию в деле по инициативе суда, о чем выносится определение (часть 3 статьи 51 АПК РФ).

Частью 1 статьи 188 АПК РФ предусмотрено, что определение арбитражного суда может быть обжаловано отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, в случаях, если в соответствии с Кодексом предусмотрено обжалование этого определения, а также, если это определение препятствует дальнейшему движению дела (Определение Верховного Суда РФ от 07.06.2016 N 306-АД15-8803 по делу N А72-11081/2014).

В соответствии с п. 5 ст. 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон. Они могут быть привлечены к участию в деле также по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Как следует из протокола судебного заседания от 20.10.2016 года, предприниматель заявил ходатайство о привлечении Лиознянской М.О. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора.

Ходатайство судом удовлетворено, протокольным определением от 20.10.2016 года суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица Лиознянскую М.О.

Учитывая, что в рамках настоящего дела установлению подлежали факты в отношении спорного договора займа, то суд первой инстанции обоснованно привлек к участию в деле Лиознянскую М.О., как займодавца, поскольку принятый по данному делу судебный акт может повлиять на права и обязанности Лиозянской М.О. по отношению к заемщику.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

На основании изложенного, решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 26 по Свердловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.03.2016 N 10-13/7 правомерно признано недействительным в обжалуемой части, как несоответствующее законодательству о налогах и сборах, нарушающее права и законные интересы заявителя.

Апелляционная жалоба заинтересованного лица удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 26 октября 2016 года по делу N А60-29018/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В.Борзенкова

Судьи

Е.В.Васильева Н.М.Савельева