Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2017 г. N 09АП-65235/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

03 февраля 2017 г.

Дело N А40-163391/16

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ПАО "МОЭК" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 31.10.2016 по делу N А40-163391/16, принятое судьей О.В. Сизовой, по заявлению ПАО "МОЭК" к Управлению Федеральной антимонопольной службы по г.Москве третье лицо: ЖСК "Грозный" об оспаривании решения, предписания,

при участии:

от заявителя:	Золотарева Е.А. по дов. от 13.01.2016;
от заинтересованных лиц:	Айнутдинов Р.Ф. по дов. от 28.12.2016;
от третьего лица:	Каменская Н.Н. по протоколу от 14.04.2015;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединенная энергетическая компания" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по городу Москве от 15.07.2016 по делу N 1-10-454/77-15, предписания N 1-10-454/77-15 от 15.07.2016.

Решением от 31.10.2016 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица поддержал решение суда первой инстанции.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела и было установлено антимонопольным органом, правоотношения между обществом и кооперативом урегулированы договором энергоснабжения от 01.06.2009 N 03.215014-ТЭ (далее - договор), предметом которого является продажа (подача) энергоснабжающей организацией абоненту, присоединенному к тепловой сети энергоснабжающей организации, и покупка (потребление) тепловой энергии. При этом Центральный тепловой пункт N 03-03- 0911/046 (далее - ЦТП) на праве собственности принадлежит обществу.

Решением Московского УФАС России по делу N 1-10-454/77-15 от 15.07.2016 о нарушении антимонопольного законодательства в действиях ПАО "МОЭК" установлен факт нарушения пункта 10 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением на рынке теплоснабжения в географических границах города Москвы, путем нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в случае неисправности (отсутствия) в многоквартирных домах, находящихся в управлении ЖСК "Грозный", коллективных (общедомовых) приборов учета тепловой энергии.

Основанием для возбуждения дела и принятия оспариваемых ненормативных актов послужила поступившая в Управление 17.11.2014 за вх. N 44104 жалоба жилищно-строительного кооператива "Грозный" (далее - кооператив) на действия общества, выразившиеся в нарушении установленного действующим законодательством порядка ценообразования на услуги теплоснабжения.

Оспариваемым решением в действиях заявителя установлено нарушение п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившееся в злоупотреблении доминирующим положением на рынке теплоснабжения в географических границах города Москвы путем нарушения установленного нормативно-правовыми актами порядка расчета за услуги по теплоснабжению в случае неисправности (отсутствия) в многоквартирных жилых домах, находящихся в управлении кооператива.

Оспариваемым предписанием заявителю указано на необходимость обеспечения перерасчета платы за услуги теплоснабжения в соответствии с постановлением Правительства Москвы от 11.01.1994 N 41 (далее - постановление N 41) до момента вступления в силу изменений, уст. постановлением Правительства Москвы от 14.07.2015 N 435-ПП (далее - постановление N 435-ПП).

Не согласившись с оспариваемыми решением и предписанием заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Полномочия административного органа, рассмотревшего дело и принявшего оспариваемый ненормативный правовой акт, определены п. 5.3.1.1 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

Приказом ФАС России от 26.08.2011 N 902 общество было внесено в реестр с долей хозяйствующего субъекта на рынке теплоснабжения более 65 % в географических границах города Москвы (в пределах территории, охваченной присоединенной сетью).

Таким образом, оспариваемое решение вынесено антимонопольным органом в пределах предоставленных полномочий.

В силу ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим.

Суд первой инстанции правомерно установил, что заявитель занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению в географических границах города Москвы на основании п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона о защите конкуренции.

Обстоятельств, свидетельствующих о том, что общество не занимает доминирующего положения на рынке теплоснабжения, не установлено.

В соответствии с положениями ч. 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции общество занимает доминирующее положение на рынке оказания услуг по теплоснабжению и передаче тепловой энергии на территории города Москвы в границах присоединенной сети (приказ ФСТ России от 22.01.2007 N 8-э, раздел I "Услуги по передаче электрической и (или) тепловой энергии" под регистрационным номером 77.1.23), приказ Московского УФАС России от 11.04.2006 N 187).

Смена поставщика тепловой энергии невозможна без значительных затрат и изменения инфраструктуры; подобная смена поставщика при наличии технической и технологической возможности получения ресурса от центрального теплового пункта не может являться экономически оправданной для кооператива.

Суд первой инстанции, оценивая довод заявителя о неверном определении географических границ товарного рынка, правомерно отметил, что детерминация соответствующих границ необходима для исчисления штрафа по ст. 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях, а в рассматриваемом случае значения не имеет. Названной нормой установлена ответственность как в виде штрафа, исчисляемого без учета выручки монополиста на товарном рынке (ч. 1 ст. 14.31 КоАП РФ), так и с учетом выручки (ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ), исчисляемой с учетом географических границ товарного рынка. Общество вправе ссылаться на необходимость правильного определения географических границ товарного рынка в случае привлечения его к ответственности по ч. 2 ст. 14.31 КоАП РФ. В рассматриваемом же случае соответствующие выводы антимонопольного органа не влияют на законность оспариваемого решения, равно как и не опровергают правильный вывод названного органа о наличии у общества доминирующего положения на рынке теплоснабжения. Проведение анализа рынка по правилам приказа N 220 при наличии данных о включении общества в соответствующие реестры тарифного органа, не требуется.

Соответственно, на заявителя относятся требования ч. 1 ст. 10 ГК РФ, запреты ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Согласно п/п "в" п. 3 Правил предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домов, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 06.05.2011 N 354 (далее - Правила N 354), предоставление потребителю коммунальной услуги по отоплению осуществляется круглосуточно в течение отопительного периода.

Общество, при рассмотрении дела в антимонопольном органе, указывало, что в связи с отсутствием метрологической поверки прибора учета в период с 11.2011 по 05.2014, показания такого прибора учета не могли быть приняты к коммерческому учету, так как на основании п. п. 9,11 Правил учета тепловой энергии и теплоносителя и п. 75 Правил коммерческого учета тепловой энергии, теплоносителя, утв. постановлением Правительства Российской Федерации от 18.11.2013 N 1034, коллективный (общедомовой) прибор учета считается вышедшим из строя.

В качестве правового обоснования применяемого тарифа общество ссылалось на Правила N 124, которые применяются к отношениям, вытекающим из договоров энергоснабжения (купли-продажи, поставки электрической энергии (мощности)), теплоснабжения и (или) горячего водоснабжения, холодного водоснабжения, водоотведения, поставки газа (в том числе поставки бытового газа в баллонах), заключенных до вступления в силу названных Правил управляющими организациями, товариществами собственников жилья, жилищными кооперативами и иными специализированными потребительскими кооперативами с ресурсоснабжающими организациями, в части прав и обязанностей, которые возникнут после вступления в силу данных Правил.

Однако, исходя из содержания названных Правил, они не могут быть истолкованы в качестве правового обоснования самостоятельной корректировки применяемого тарифа. Напротив, согласно п/п "в" п. 21 Правил N 124 при подсчетах объемов коммунальных ресурсов, поставляемых за расчетный период (в случаях, если многоквартирный жилой дом не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета), учитывается объем (количество) коммунального ресурса, определяемый за расчетный период из норматива потребления коммунальной услуги (с учетом требований Правил N 354). Таким образом, основополагающим принципом расчетов с потребителями является применение норматива. Данное требование действует императивно и ограничивает свободу усмотрения ресурсоснабжающей организации, в том числе ее право на произведение каких-либо корректировок вразрез с установленным порядком, а тем более корректировки тарифов, которые бы ухудшали положение экономически более слабой стороны в правоотношениях.

Согласно ч. 1 ст. 157 ЖК РФ размер платы за коммунальные услуги рассчитывается исходя из объема потребляемых коммунальных услуг, определяемого по показаниям приборов учета, а при их отсутствии исходя из нормативов потребления коммунальных услуг, утверждаемых органами государственной власти субъектов Российской Федерации в порядке, установленном Правительством Российской Федерации. Правила предоставления, приостановки и ограничения предоставления коммунальных услуг собственникам и пользователям помещений в многоквартирных домах и жилых домах, а также правила, обязательные при заключении управляющей организацией или товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом договоров с ресурсоснабжающими организациями, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

В соответствии с п. 42(1) Правил N 354 при отсутствии коллективного (общедомового), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета во всех жилых или нежилых помещениях многоквартирного дома размер платы за коммунальную услугу по отоплению определяется в соответствии с формулой 2 приложения N 2 к указанным Правилам исходя из норматива потребления коммунальной услуги.

Формулой 2 приложения N 2 к Правилам N 354, установлено что размер платы за коммунальную услугу по отоплению в не оборудованном индивидуальным прибором учета тепловой энергии жилом доме, а также размер платы за коммунальную услугу по отоплению в не оборудованном индивидуальным или общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом или нежилом помещении в многоквартирном доме, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии определяется как произведение общей площади жилого или нежилого помещения на норматив потребления коммунальной услуги по отоплению и на тариф на тепловую энергию, установленный в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Правилами N 857 было установлено, что Правила N 354, в части определения размера платы за предоставленную коммунальную услугу по отоплению применяются в 2012-2014 г.г. с учетом одной из следующих особенностей: а) в целях определения размера платы за коммунальную услугу по отоплению, предоставленную потребителю в не оборудованном индивидуальным прибором учета тепловой энергии жилом доме или в не оборудованном индивидуальным либо общим (квартирным) прибором учета тепловой энергии жилом помещении (квартире) или нежилом помещении в многоквартирном доме, который не оборудован коллективным (общедомовым) прибором учета тепловой энергии, органы государственной власти субъектов Российской Федерации до 12.09.2012 могут принять решение об осуществлении потребителями оплаты коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года. В случае принятия указанного решения определение размера платы за коммунальную услугу по отоплению осуществляется в соответствии с Правилами расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в 2012-2014 г.г., утвержденными названным постановлением; б) органам государственной власти субъектов Российской Федерации до 15.09.2012 разрешено принять решение о применении при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению порядка расчета размера платы за коммунальную услугу по отоплению в соответствии с Правилами N 307, используя при этом нормативы потребления тепловой энергии на отопление, действовавшие по состоянию на 30.06.2012.

В соответствии с п. 1 постановления 468-ПП на территории города Москвы при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению применяются Правила N 307, при этом подлежит применению норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, утвержденный постановлением N 41.

Таким образом, с даты вступления в силу постановления N 468-ПП при расчете размера платы за коммунальную услугу по отоплению на территории города Москвы применяется порядок, предусмотренный Правилами N 307, п. 19 которых установлено, что при отсутствии коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета размер платы за коммунальные услуги в жилых помещениях определяется для отопления - в соответствии с п/п 1 п. 1 приложения N 2 к Правилам N 307.

Размер платы за отопление (руб.) в жилом доме или в жилом или нежилом помещении при отсутствии в жилом доме или в помещениях многоквартирного дома коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета согласно п/п 1 п. 1 приложения N 2 к Правилам N 307 определяется как произведение тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал) на общую площадь помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв. м) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м).

Приложением N 4 к постановлению N 41 установлен норматив расхода тепловой энергии в месяц на отопление жилых помещений, равный 0,016 Гкал/кв.м общей площади жилья.

В 2015 г. Правительство Москвы приняло постановление N 435-ПП в целях совершенствования системы расчетов между управляющими и ресурсоснабжающими организациями за поставленную в многоквартирный дом тепловую энергию для нужд отопления, п. 1 которого предусмотрено, что объем поставленной в отопительный период тепловой энергии для нужд отопления определяется как произведение норматива (0,016 Гкал на 1 кв. м) и отношения продолжительности календарного года в месяцах к продолжительности отопительного периода в месяцах (12/7), и при этом оплата за отопление населением производится ежемесячно (равными долями) в течение всего календарного года. Согласно п. 2 названного постановления если оплата за отопление населением производилась ежемесячно (равными долями) в течение календарного года с учетом норматива (0,016 Гкал на 1 кв. м), то объем тепловой энергии, поставленной в отопительный период для нужд отопления до дня вступления в силу настоящего постановления, определенный с учетом иного отношения, чем отношение продолжительности календарного года в месяцах к продолжительности отопительного периода в месяцах (12/7), подлежит пересмотру с учетом отношения 12/7.

Между тем, решением Московского городского суда от 17.12.2015 N За-745/2015, п. 2 постановления N 435-ПП признан недействующим. Определением Верховного Суда Российской Федерации от 28.04.2016 по делу 5-АПГ16-19 решение Московского городского суда оставлено без изменения.

Следовательно, как правильно указано антимонопольным органом, общество при расчете платы за отопление при отсутствии в жилом доме или в помещениях многоквартирного дома коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета до принятия постановления N 435-ПП должно было определять размер платы как произведение тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал) на общую площадь помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв. м) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м), установленный приложением N 4 к постановлению N 41. Однако в это период (до принятия постановления N 435-ПП) общество рассчитывалось с потребителями вразрез с законодательным порядком.

До принятия Правительством Москвы нормативного правового акта, которым был бы предусмотрен порядок осуществления оплаты потребителями коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года с применением коэффициента периодичности, предусмотренного п/п "а" п. 1 Правил N 857, общество не имело правовых оснований применять коэффициент "12/7", поскольку на момент осуществления расчетов не знало и не могло знать об изменении в будущем порядка осуществления расчетов. Таким образом, в рассматриваемый период общество осуществляло расчеты вразрез с установленным порядком, поскольку вопросы оплаты потребителями коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года с применением коэффициента периодичности в указанный период регулировались исключительно федеральным законодательством (в период по принятия постановления N 435-ПП).

Пунктом 9 Правил N 306 предусмотрено право ресурсоснабжающих организаций обратиться в уполномоченный орган за установлением норматива потребления коммунальных услуг, в том числе и на отопление. Этим правом общество не воспользовалось. Между тем, при расчете платы за отопление при отсутствии в жилом доме коллективных (общедомовых), общих (квартирных) и индивидуальных приборов учета заявитель должен был определять размер платы в качестве произведения тарифа на тепловую энергию, установленного в соответствии с законодательством Российской Федерации (руб./Гкал), на общую площадь помещения (квартиры) в многоквартирном доме или общую площадь жилого дома (кв. м.) на норматив потребления тепловой энергии на отопление (Гкал/кв. м), установленный приложением N 4 к постановлению N 41.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что Общество, самостоятельно корректируя норматив расхода тепловой энергии на отопление жилых помещений, установленный приложением N 4 к постановлению N 41 в размере 0,016 Гкал/кв.м на коэффициент 12/7, неосновательно увеличивало месячный норматив расхода тепловой энергии в 12/7 раз до 0,027 Гкал/кв.м.

Постановлением N 41 был разработан норматив потребления тепловой энергии на отопление жилых помещений (составляющий 0,016 Гкал/кв.м.), которым не было предусмотрено возможности корректировки утвержденного норматива. В упомянутом постановлении не содержалось и условий о том, что указанный норматив применяется исключительно в случае осуществления расчетов за год, а не за период фактического предоставления ресурса.

Как верно указал суд первой инстанции, диспозитивный характер ст. 544 ГК РФ не свидетельствует о допустимости ухудшения экономического положения абонента в договоре энергоснабжения, являющегося более слабой стороной в правоотношениях с профессиональным участником товарного рынка. Не свидетельствует о законности действий общества и факт согласования незаконных условий в договоре со стороны управляющей компании, поскольку последняя, в целях получения ресурса, была вынуждена присоединяться к условиям ресурсоснабжающей организации и потому действовала вопреки собственным интересам (интересам жильцов). Между тем, позднее компания обратилась с жалобой в антимонопольный орган со ссылкой на незаконность применяемого обществом расчета платы за услуги теплоснабжения.

Кроме того, ст. 4 Федерального закона Федерального закона от 29.12.2004 N 189- ФЗ "О введении в действие Жилищного кодекса Российской Федерации" установлен безусловный приоритет норм жилищного законодательства перед нормами других законов и иных нормативных правовых актов, регулирующих жилищные отношения.

В этой связи, в отличие от ч. 1 ст. 544 ГК РФ, жилищное законодательство не допускает возможности определения по соглашению сторон способа определения объема энергии (коммунальной услуги), подлежащего оплате абонентами-гражданами, использующими ее для бытового потребления.

Следовательно, подлежащее оплате количество энергии при отсутствии приборов учета должно определяться не диспозитивной нормой ч. 1 ст. 544 ГК РФ, а правилом ч. 1 ст. 157 ЖК РФ, примененной антимонопольным органом в оспариваемом решении. Исполнитель коммунальных услуг не должен оплачивать ресурсоснабжающей организации энергию в объеме, определенном иначе, чем определяют этот объем граждане-потребители, оплачивающие энергию (коммунальные услуги) исполнителю коммунальных услуг.

Исходя из положений Правил N 124 и Правил N 354 при расчетах за поставленный коммунальный ресурс общество и кооператив должны руководствоваться Правилами N 124, с принятием которых изменился порядок определения объемов поставляемого в многоквартирный жилой дом коммунального ресурса при отсутствии коллективного (общедомового) прибора учета.

Постановления Правительства Москвы N N 41 и 468-ПП, на которые ссылается заявитель, в спорном периоде следовало применять с учетом введения с 01.09.2012 Правил N 354. Норматив на отопление установлен и утвержден исходя из равномерного распределения количества услуги в течение календарного года, ввиду чего плата за услуги по отоплению должна рассчитываться и вноситься в течение календарного года равными долями.

Исходя из положений Правил N N 857 в случае принятия органом государственной власти субъекта Российской Федерации решения об осуществлении потребителями оплаты коммунальной услуги по отоплению равномерно за все расчетные месяцы календарного года размер платы за коммунальную услугу по отоплению определяется с применением коэффициента периодичности внесения потребителями платы за коммунальную услугу по отоплению, определяемого путем деления количества месяцев отопительного периода в году на количество календарных месяцев в году. В этом случае начисление платы за коммунальную услугу по отоплению осуществляется в каждом расчетном периоде календарного года (то есть путем деления 7 месяцев отопительного периода на 12 количество месяцев в году, а не наоборот).

Возможности корректировки установленного постановлением N 41 (0,016 Гкал/кв.м.) норматива либо его перерасчета действующее законодательство не содержит.

Как верно отметил суд первой инстанции, при расчетах по нормативу, установленному в соответствии с Правилами N 306, ресурсоснабжающая организация не вправе была применять коэффициент "12/7", а потому тариф не был бы тождественен применяемому.

По условиям договора теплоснабжения расчетным периодом является календарный месяц. Общество, в период, рассмотренный антимонопольным органом, взимало плату с кооператива в течение семи месяцев отопительного сезона. Собственники и наниматели жилых помещений многоквартирного дома оплачивали управляющей компании расходы по отоплению в течение двенадцати месяцев календарного года.

Таким образом, общество рассчитывалось с кооперативом, применяя коэффициент "12/7" (в течение семи месяцев отопительного сезона), в то время как плата, взимаемая с жильцов, определялась исходя из среднемесячного количества потребления тепловой энергии на отопление за предыдущий год.

Таким образом, порядок расчетов общества и кооператива за предыдущий период напрямую влиял на размер платы, взимаемой управляющей компанией с жителей в настоящий период.

Заявитель указывает на противоречие вынесенного антимонопольным органом решения постановлению Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.11.2011 N 8413/11.

Вместе с тем, из указанного постановления прямо следует, что в городе Перми (в отличие от города Москвы) своевременно был утвержден именно общегодовой норматив (при определении общегодового норматива использовался объем, рассчитанный с учетом фактически поставленного за отопительный сезон ресурса), а не месячный норматив потребления теплоэнергии, как то предусмотрено в городе Москве.

Позиция заявителя о необходимости применения не месячного норматива, а общегодового, в отличие от дела, рассмотренного Президиумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации нормативно не обоснована.

Исходя из приложения N 4 к постановлению N 41 годовой норматив указанным нормативным актом не устанавливался.

В этой связи учет фактически поставляемого объема ресурса в городе Москве до принятия постановления N 435-ПП должен был осуществляться посредством расчета за оказанные услуги именно в отопительный период. Тот факт, что позиция Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенная в постановлении от 10.11.2011 N 8413/11, соответствует выводам антимонопольного органа о необоснованности применения обществом коэффициента 12/7, подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.03.2015 по делу N А40-110257/12.

В рассматриваемом случае было нарушено право более чем двух физических лиц, в связи с чем возможно сделать вывод о нарушении прав неопределенного круга потребителей. То обстоятельство, что члены кооператива могут быть персонифицированы, не влияет на возможность применения критерия "публичности", поскольку фактически услуги теплоснабжения могли оказываться всем физическим лицам, проживающим в многоквартирном доме, то есть неопределенному кругу лиц, которые могут не являться членами кооператива.

Поэтому нарушение прав и законных интересов таких образований как жилищно- строительные кооперативы и товарищества собственников жилья, а равно иных объединений физических лиц, состоящих в правоотношениях с субъектом,занимающим доминирующее положение, свидетельствует о нарушении прав неопределенного круга потребителей, что является нарушением именно антимонопольного законодательства. Это, в свою очередь, означает наличие у антимонопольного органа полномочий на возбуждение и рассмотрение дел по ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, вопреки доводам заявителя об обратном.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно и обоснованно пришел к выводу, что действия доминанта (общества), квалифицированные антимонопольным органом в качестве нарушения ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции, могли привести к ущемлению прав и законных интересов товарищества именно в сфере предпринимательской деятельности, поскольку оно наделено правом заниматься такой деятельностью в силу закона.

Кроме того, действия общества привели к нарушению прав неопределенного круга лиц (неопределенного круга потребителей). В то же время, антимонопольный контроль на основании ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции в редакции Закона N 275-ФЗ допустим в случае нарушения действиями хозяйствующего субъекта интересов неопределенного круга потребителей.

По общему правилу закон, ухудшающий положение лица, не имеет обратной силы (ст. 54 Конституции Российской Федерации).

Иное толкование нарушило бы права кооператива, обратившегося с жалобой в антимонопольный орган в 2015 г. и рассчитывавшего на своевременное рассмотрение дела, а также на предоставление защиты в административном порядке.

При таких обстоятельствах оспариваемое решение соответствует действующему законодательству, само по себе не нарушает права и законные интересов заявителя, между тем как предписание, вынесенное в соответствии с п. 2 ч. 1 ст. 23, ст. 50 Закона о защите конкуренции, способствует восстановлению законности в регулируемой сфере правоотношений и направлено на восстановление нарушенных прав и законных интересов кооператива в административном порядке в соответствии с ч. 2 ст. 11 ГК РФ (п. 14 постановления N 30).

Согласно ст. 13 ГК РФ, ч. 1 ст. 198 АПК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

В соответствии со ст.ст. 4, 65 АПК РФ, ст.11 ГК РФ заявитель должен доказать факт нарушения его прав и законных интересов неправомерным решением, действием (бездействием) заинтересованного лица, а также указать, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого Решения и предписания УФАС России по Москве.

Суд первой инстанции правомерно указал, что заявителем не указано, какое именно его право было нарушено оспариваемым актом УФАС России по г.Москве и какое право подлежит восстановлению.

Судебная коллегия полагает, что оспариваемые решение и постановление не нарушают прав и законных интересов апеллянта, вследствие чего, не усматривает оснований к удовлетворению апелляционной жалобы общества.

Доводы апелляционной жалобы суд исследовал, оценил, по мнению суда, они не могут повлиять на результат его рассмотрения. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права. Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 31.10.2016 по делу N А40-163391/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова