Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. N 05АП-10278/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Дальневосточного округа от 12 мая 2017 г. N Ф03-1539/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Владивосток

07 февраля 2017 г.

Дело N А51-20880/2016

Резолютивная часть постановления оглашена 31 января 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 07 февраля 2017 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Е.Н. Номоконовой,

судей С.Н. Горбачевой, И.С. Чижикова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания С.Г. Расторгуевым,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Акционерного общества "ПРИМОРСКИЙ ГАЗ",

апелляционное производство N 05АП-10278/2016

на решение от 22.11.2016

судьи Ю.К. Бойко

по делу N А51-20880/2016 Арбитражного суда Приморского края

по иску муниципального унитарного предприятия "Находка-Водоканал" города Находки (ИНН 2508058565, ОГРН 1022500698934, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 25.09.2002)

к акционерному обществу "Приморский газ" (ИНН 2540007565, ОГРН 1022501799440, дата государственной регистрации в качестве юридического лица 08.10.2002)

о взыскании суммы основного долга в размере 1 883 763 рубля 65 копеек,

при участии:

от истца - представитель Карпелёва Н.А. по доверенности от 10.10.2016 сроком действия до 31.12.2019, служебное удостоверение.

от ответчика - представитель Лучук Т.М. по доверенности от 27.09.2016 сроком действия один год, паспорт,

УСТАНОВИЛ:

Муниципальное унитарное предприятие "Находка-Водоканал" города Находки (далее: истец, предприятие) обратилось в арбитражный суд Приморского края с иском к акционерному обществу "Приморский газ" (далее: ответчик, общество) о взыскании суммы основного долга в размере 1 883 763 рубля 65 копеек (с учетом уточнения, принятого судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ).

Решением арбитражного суда от 22.11.2016 исковые требования удовлетворены в полном объеме.

С данным решением суда не согласился ответчик, обратившись с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование доводов апелляционной жалобы указывает, что показания счетчика, которые ответчик направлял истцу, были достоверными. Дата поверки счетчика имеет пресекательный срок при расчете суммы долга. Указывает, что прибор учета был опломбирован представителями истца, пломба на счетчике не нарушена, следовательно, счетчик не вскрывался и не ремонтировался. По спорному прибору учета можно определить фактический объем потребленной воды, поскольку прибор прошел поверку 06.06.2016 и признан годным к эксплуатации до 06.06.2022. Ответчик не видит смысла проводить освидетельствование прибора учета, поскольку нет гарантии, что он не будет вновь поврежден третьими лицами. Полагает, что судом первой инстанции неверно определен диаметр водопроводного ввода в размере 32 мм, в то время как реальный диаметр составляет 20 мм. В этой связи приводит расчет суммы долга, который составляет 731 052, 93 руб., однако считает, что и данная сумма не подлежит взысканию с ответчика, поскольку оплата питьевой воды за спорный период произведена исходя из показаний прибора учета и тарифа, действовавшего в данный период. Отмечает, что общество является социально значимым предприятием, а систематическое снижение потребительского спроса приводит к отсутствию средств у общества.

От истца в материалы дела представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором выражено несогласие с доводами апеллянта, поскольку ответчик осуществлял пользование услугами водоснабжения без надлежащим образом поверенного прибора учета, в связи с чем истец правомерно применил расчетный способ.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители сторон поддержали свои доводы и возражения.

Представитель ответчика заявила ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе в качестве свидетеля специалиста ООО "Кипр" Харченко Степана Андреевича, производившего визуальный и измерительный контроль трубы водоснабжения (ввода).

Истец против удовлетворения данного ходатайства возразил.

Судебная коллегия определила отказать в удовлетворении заявленного ответчиком ходатайства в связи со следующим.

Согласно статье 88 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайству лица, участвующего в деле, арбитражный суд вызывает свидетеля для участия в арбитражном процессе.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Поскольку ходатайство о вызове в судебное заседание и допросе свидетеля ответчиком в суде первой инстанции не заявлялось, невозможность заявления такого ходатайства при рассмотрении дела арбитражным судом Приморского края ответчиком не обоснована, судебная коллегия не усматривает оснований для удовлетворения данного ходатайства.

Ответчиком заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела текстов судебных актов, приложенных к апелляционной жалобе, а также акта визуального и измерительного контроля N 01291116 от 29.11.2016.

Истец против удовлетворения данного ходатайство возразил.

Обсудив ходатайство ответчика о приобщении дополнительных доказательств, судебная коллегия не нашла надлежащих правовых оснований для его удовлетворения в связи со следующим.

Согласно части 2 статьи 268 АПК РФ, дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств. Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

Поскольку тексты судебных актов, приложенных ответчиком к апелляционной жалобе, являются общедоступными, судебная коллегия считает необходимым отказать в удовлетворении ходатайства об их приобщении к материалам дела.

Акт визуального и измерительного контроля N 01291116 ООО "Кипр" от 29.11.2016 составлен после вынесения решения суда по настоящему делу, следовательно, не мог повлиять на обоснованность выводов суда первой инстанции. Кроме того, ответчиком не представлено доказательств наличия у ООО "Кипр" полномочий на составление такого рода актов, и, следовательно, его доказательственного значения в рамках рассматриваемого спора.

В связи с отказом в удовлетворении ходатайства ответчика о приобщении дополнительных доказательств судебная коллегия возвратила вышеуказанные документы ответчику в судебном заседании.

Ответчиком также заявлено устное ходатайство о проведении экспертизы. Предмет экспертизы, вопросы к эксперту, а также наименование экспертного учреждения ответчик указать затруднился.

Истец против удовлетворения данного ходатайства возражал.

Как следует из материалов дела, в суде первой инстанции ответчик не заявлял ходатайство о назначении судебной экспертизы. При этом суд апелляционной инстанции не установил объективных причин невозможности заявления такого ходатайства в суде первой инстанции, в связи с чем на основании части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ отказывает в удовлетворении данного ходатайства ответчика.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

Из материалов дела судом апелляционной инстанции установлено следующее.

Между МУП "Находка-Водоканал" (предприятие) и ОАО "Приморский газ" (абонент) заключен договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 132/В от 01.06.2013 (далее: договор).

Пунктом 1.3 данного договора определено место и диаметр присоединения объектов абонента к системам городского водоснабжения и канализации, который равен 32 мм.

26.06.2009 МУП "Находка-Водоканал" составлен акт приемки водомерного узла в эксплуатацию для расчетов и стоки к договору N 132 (том 2, л.д. 120).

Согласно данному акту диаметр водопроводного ввода составляет 32 мм, дата поверки прибора учета 13.03.2009, дата следующей поверки - 13.03.2015. Акт подписан представителями истца и ответчика без замечаний.

В ходе проверки истцом водохозяйственной деятельности ОАО "Приморский газ" 02.07.2015 составлен акт N 132/2254 (том 2, л.д. 155), которым установлен факт окончания межповерочного интервала водомерного узла, об окончании межповерочного интервала абонент не сообщил в МУП "Находка-Водоканал", водомер установлен не на границе эксплуатационной ответственности сторон по водомерным сетям.

Данный акт также подписан представителями обеих сторон.

Поскольку по истечении 60 дней с даты истечения срока поверки прибор учета не был поверен абонентом, его показания о количестве потребленной воды не могут считаться достоверными, истец выставил ответчику счет-фактуру N 932/2 от 27.05.2016 (том 1, л.д. 13), рассчитав объем ресурса за период с 14.05.2015 по 05.06.2016 по установленным тарифам с учетом пропускной способности трубы диаметром 32 мм.

Поскольку счет-фактура ответчиком не оплачена, истец 22.07.2016 обратился в его адрес с претензией (том 1, л.д. 85), в которой предложил в срок до 05.08.2016 оплатить задолженность в сумме 1 308 553, 19 руб.

В связи с отсутствием ответа на претензию, а также неоплатой указанного счета-фактуры ответчиком истец обратился в арбитражный суд с указанным иском.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке статей 268, 270 АПК РФ правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в апелляционной жалобе, отзыве на нее, заслушав представителей сторон, судебная коллегия считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене, а апелляционная жалоба - удовлетворению по следующим основаниям.

В силу пункта 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям, связанным со снабжением через присоединенную сеть газом, нефтью и нефтепродуктами, водой и другими товарами, правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации определено, что по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию.

В соответствии со статьей 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Порядок расчетов за энергию определяется законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Согласно пункту 3 статьи 539 Гражданского кодекса Российской Федерации к отношениям по договору энергоснабжения, не урегулированным настоящим Кодексом, применяются законы и иные правовые акты об энергоснабжении, а также обязательные правила, принятые в соответствии с ними.

В статье 7 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) предусмотрено, что водоснабжение и водоотведение с использованием централизованных систем горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения осуществляются на основании договоров горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и водоотведения.

В силу пунктов 1, 2 статей 20 Закона N 416-ФЗ коммерческому учету подлежит количество воды, поданной (полученной) за определенный период абонентам по договорам водоснабжения; коммерческий учет воды и сточных вод осуществляется в соответствии с правилами организации коммерческого учета воды и сточных вод, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 776 утверждены Правила организации коммерческого учета воды, сточных вод" (далее: Правила N 776). Данные правила являлись действующими в период, в течение которого истец просит взыскать задолженность с ответчика.

Согласно пункту 10 статьи 20 Закона N 416-ФЗ, пункту 14 Правил N776 осуществление коммерческого учета расчетным способом допускается в следующих случаях:

1) при отсутствии прибора учета, в том числе в случае самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами горячего водоснабжения, холодного водоснабжения и (или) водоотведения;

2) в случае неисправности прибора учета;

3) при нарушении в течение более шести месяцев сроков представления показаний прибора учета, являющихся собственностью абонента, организации, которые эксплуатируют водопроводные, канализационные сети, за исключением случаев предварительного уведомления абонентом такой организации о временном прекращении потребления воды.

Согласно подпункту "а" пункта 15 Правил N 776 при расчетном способе коммерческого учета воды применяется, в том числе метод учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения.

На основании подпункта "а" пункта 16 Правил N 776 применение метода учета пропускной способности устройств и сооружений, используемых для присоединения к централизованным системам водоснабжения, при их круглосуточном действии полным сечением в точке подключения к централизованной системе водоснабжения и при скорости движения воды 1,2 метра в секунду используется при самовольном присоединении и (или) пользовании централизованными системами водоснабжения за период времени, в течение которого осуществлялось такое самовольное присоединение и (или) пользование, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось самовольное присоединение и (или) пользование централизованными системами водоснабжения, определяется со дня предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов централизованной системы водоснабжения в месте, где позже был выявлен факт самовольного присоединения и (или) пользования централизованными системами водоснабжения, до дня устранения самовольного присоединения (прекращения самовольного пользования).

Пункт 47 Правил N 776 предусматривает, что эксплуатация узла учета, а также ремонт и замена приборов учета осуществляются абонентом или транзитной организацией в соответствии с технической документацией. Поверка приборов учета, входящих в состав узла учета, осуществляется в соответствии с положениями законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений.

Статья 2 Федерального закона от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" определяет понятие ввода в эксплуатацию средства измерений как документально оформленную в установленном порядке готовность средства измерений к использованию по назначению.

К применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований (статья 9 указанного закона).

Статьей 13 названного закона предусмотрено, что средства измерений, предназначенные для применения в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений, до ввода в эксплуатацию, а также после ремонта подлежат первичной поверке, а в процессе эксплуатации - периодической поверке. Применяющие средства измерений в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений юридические лица и индивидуальные предприниматели обязаны своевременно представлять эти средства измерений на поверку.

Подпункт "ж" пункта 49 Правил N 776 устанавливает, что в случаях истечения межповерочного интервала поверки приборов учета узел учета считается вышедшим из строя (неисправным).

Таким образом, прибор учета с истекшим межповерочным интервалом не может в силу вышеприведенных норм считаться средством измерений, готовым к использованию по назначению и документально оформленным в установленном порядке, о чем судом первой инстанции сделан правомерный вывод.

Пунктом 2.2.14 договора N 132 стороны предусмотрели обязанность абонента производить поверку средств измерений в соответствии с их паспортными данными и нормативными документами. В случае истечения поверочного срока абонент обязан не позднее чем в трехдневный срок уведомить об этом предприятие и произвести после уведомления, но по согласованию с предприятием замену приборов в течение тридцати дней.

Пунктом 3.5 данного договора предусмотрено также, что ответственность за своевременную поверку средств измерений, установленных на узле учета, вне зависимости от заключения договора и приемки узлов в эксплуатацию, несет абонент.

Таким образом, именно на ответчике как на абоненте по договору водоснабжения лежала обязанность как в соответствии с договором, так и в соответствии с вышеприведенными нормативными правовыми актам своевременно осуществить поверку прибора учета холодной воды, установленного в соответствии с условиями договора N 132 на производственной базе по ул. Малиновского, 24 в г. Находка.

Однако, материалами дела подтверждается, что данная обязанность ответчиком исполнена не была.

С учетом установленных обстоятельств, вывод суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае количество поданной воды подлежит определению путем применения расчетного метода, исходя из требований Правил 776, является правильным.

Довод апелляционной жалобы о том, что прибор учета расположен на границе эксплуатационной ответственности в колодце, к которому имеют доступ третьи лица, не влияет на законность выводов суда первой инстанции, поскольку данный факт не освобождает Абонента от оплаты задолженности за фактически потребленный ресурс по договору на отпуск воды и прием сточных вод.

Довод апеллянта о том, что диаметр водопроводного ввода составляет 20 мм, в то время как объем потребленного ресурса исчислен судом исходя из диаметра 32 мм, материалами дела опровергается.

Как указано выше, в подписанном сторонами договоре N 132 от 01.06.2013 указан диаметр подключения в городскую водопроводную сеть, равный 32 мм (пункт 1.3 договора).

В акте разграничения эксплуатационной и балансовой ответственности сторон по водопроводным и канализационным сетям и сооружениям на них между МУП "Находка-Водоканал" и абонентом (том 2, л.д. 151), подписанном представителями обеих сторон договора и скрепленном печатями, также указан диаметр водопроводного ввода, составляющий 32 мм.

Такой же диаметр подключения указан и в схеме наружных сетей водопровода и канализации ОАО "Приморский газ" по ул. Малиновского, 24 (том 2, л.д. 152).

Акты приемки водомерного узла от 26.06.2009, на которые ссылается ответчик, содержащие противоречащие друг другу сведения о диаметре водопроводного узла (32 мм и 20 мм) правомерно не приняты судом первой инстанции во внимание, поскольку содержат взаимоисключающую информацию, следовательно, не могут однозначно подтвердить довод апеллянта об ином диаметре водопроводного ввода, нежели указан в договоре N 132, акте разграничения эксплуатационной и балансовой ответственности сторон от 01.06.2013, в схеме наружных сетей водопровода и канализации ОАО "Приморский газ".

Акт визуального и измерительного контроля N 01111016 от 11.10.2016, согласно которому диаметр ввода составляет 20 мм, правомерно не принят судом первой инстанции в качестве доказательства доводов ответчика, поскольку не подтверждает, что такой диаметр ввода имел место в спорный период.

Кроме того, судом первой инстанции верно отмечено, что данный акт составлен после проведения ответчиком работ на системах водоснабжения по заявке от 08.08.2016, и согласно подписанному сторонами акту разграничения N 132 от 18.11.2016 диаметр водопроводного ввода составляет 25 мм.

В суде апелляционной инстанции апеллянтом данный вывод суда первой инстанции не опровергнут.

Таким образом, доказательства иного диаметра трубы, через которую осуществлялось водоснабжение ответчика, нежели указан истцом, в материалах дела отсутствуют и ответчиком вопреки требованиям статьи 65 АПК РФ не представлены, а, следовательно, при расчёте объёма потребления воды следует исходить из диаметра трубы в 32 мм, в связи с чем соответствующие выводы суда первой инстанции коллегия признает обоснованными.

Арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции сделаны в соответствии со статьей 71 АПК РФ на основе полного и всестороннего исследования всех доказательств по делу с правильным применением норм материального права.

Нарушений норм процессуального права, в том числе являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

По результатам рассмотрения дела государственная пошлина по иску в соответствии со статьёй 110 АПК РФ правомерно взыскана судом с ответчика в доход федерального бюджета в связи с предоставленной истцу отсрочкой ее уплаты.

При таких обстоятельствах основания для отмены обжалуемого судебного акта и удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Пунктом 12 статьи 333.21 Налогового кодекса РФ установлено, что при подаче апелляционной жалобы и (или) кассационной, надзорной жалобы на решения и (или) постановления арбитражного суда, а также на определения суда о прекращении производства по делу, об оставлении искового заявления без рассмотрения, о выдаче исполнительных листов на принудительное исполнение решений третейского суда, об отказе в выдаче исполнительных листов уплате подлежит государственная пошлина, составляющая 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера, в связи с чем государственная пошлина, излишне уплаченная апеллянтом при подаче апелляционной жалобы, подлежит возврату апеллянту.

В соответствии с пунктом 1 статьи 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Приморского края от 22.11.2016 по делу N А51-20880/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить акционерному обществу "Приморский газ" из федерального бюджета 12 919 (двенадцать тысяч девятьсот девятнадцать) рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платёжному поручению N 2565 от 14.12.2016.

Выдать справку на возврат государственной пошлины.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Приморского края в течение двух месяцев.

Председательствующий

Е.Н. Номоконова

Судьи

С.Н. Горбачева И.С. Чижиков