Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. N 07АП-2368/16

г. Томск

7 февраля 2017 г.

Дело N А45-1202/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2017 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Шатохиной Е.Г.,

судей Ждановой Л.И., Павловой Ю.И.,

при ведении протокола судебного заседания помощником Стуловой М.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Иваница И.С. - доверенность 55 АА 1326932 от 17.03.2016 (сроком до 17.03.2019), паспорт;

от ответчика: не явился (извещен);

рассмотрев в судебном заседании дело по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Константиновское" (N 07АП-2368/16) на определение Арбитражного суда Новосибирской области от 09 декабря 2016 года о приостановлении производства по делу и назначении экспертизы по делу N А45-1202/2016 (судья Суворова О.В.)

по ходатайству индивидуального предпринимателя Мялика С.Г. о назначении судебной экспертизы

в рамках дела по иску общества с ограниченной ответственностью "Константиновское" (ОГРН 1085468000650), с. Константиновка Новосибирской области, ул. Ленина, 1

к индивидуальному предпринимателю Мялик Сергею Григорьевичу (ОГРН 304546806200022), с. Кочневка Новосибирской области, ул. Зеленая, 32

о взыскании убытков в сумме 1 397 251,02 рублей,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Константиновское" (далее - ООО "Константиновское") обратилось в арбитражный суд с иском к индивидуальному предпринимателю Мялик Сергею Григорьевичу (далее - ИП Мялик С.Г.) о взыскании убытков в сумме 1 397 251,02 рублей.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции установлена необходимость проверки качества выполненных ответчиком работ по договору.

Ответчиком заявлено ходатайство о проведении судебной комиссионной строительно-технической экспертизы.

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 09 декабря 2016 года назначено проведение судебной строительно-технической экспертизы. Проведение экспертизы поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "АРХСТРОЙПРОЕКТ" Талапову Алексею Васильевичу, Падерову Сергею Викторовичу. Производство по делу в связи с проведением экспертизы приостановлено до окончания экспертизы и поступления заключения эксперта в суд.

Не согласившись с определением суда первой инстанции, ООО "Константиновское" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило обжалуемое определение отменить, направить вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В обоснование жалобы податель указал, что истцом в материалы дела представлена экспертиза ФГБОУ ВПО "Сибирская государственная автомобильно-дорожная академия", в которой все вопросы, поставленные судом первой инстанции перед экспертами в определении от 09 декабря 2016 года, были раскрыты в полном объеме. Считает, что указанными экспертизами доказано, что подрядчик выполнил работы некачественно и с отступлением от норм всех строительных правил и заведомо неправильно. У ООО "Константиновское" отсутствовала возможность сделать запрос в экспертные учреждения, предложенные истцом, о возможности проведения экспертизы.

ИП Мялик С.Г. отзыва на апелляционную жалобу не представил.

ИП Мялик С.Г., извещенный надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание апелляционной инстанции своих представителей не направил, в порядке части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд посчитал возможным рассмотреть дело в отсутствие представителей ответчика.

В судебном заседании представитель истца представила пояснение к апелляционной жалобе. Отмечает, что судом не были учтены доводы истца в части выбора организации для проведения данной экспертизы. Настаивала на требованиях, изложенных в апелляционной жалобе.

Представителем истца заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - ответа на запрос от 13 декабря 2016 года, ответа на запрос от 16 декабря 2016 о возможности проведения экспертизы в иных экспертных учреждениях, диска с записью проведения судебной экспертизы.

В соответствии с частью 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Согласно разъяснениям Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, содержащимся в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В соответствии с частью 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами; для лиц, допустивших злоупотребление процессуальными правами, наступают предусмотренные АПК РФ неблагоприятные последствия. Данные положения относятся также к вытекающему из принципа состязательности праву лиц, участвующих в деле, представлять доказательства арбитражному суду и другой стороне по делу и знакомиться с доказательствами, представленными другими лицами, участвующими в деле (часть 2 статьи 9, часть 1 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). Указанные права гарантируются обязанностью участников процесса раскрывать доказательства до начала судебного разбирательства (часть 3 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации) и в порядке представления дополнительных доказательств в суд апелляционной инстанции, согласно которому такие доказательства принимаются судом, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными (часть 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Суд апелляционной инстанции заявленное ходатайство удовлетворил частично. На основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приобщены к материалам дела дополнительные доказательства - ответ на запрос от 13 декабря 2016 года, ответ на запрос от 16 декабря 2016 года о возможности проведения экспертизы в иных экспертных учреждениях.

В удовлетворении ходатайства о приобщении диска с записью проведения судебной экспертизы отказано в силу статей 9, 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, проверив в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность определения суда первой инстанции, апелляционный суд не нашел оснований для его отмены.

В соответствии с частью 2 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключение эксперта является одним из доказательств по делу, которое оценивается судом в порядке, предусмотренном в статье 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в совокупности с иными допустимыми доказательствами по делу.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения, возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. Лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать (часть 2 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении, заявлять отвод эксперту; ходатайствовать о внесении в определение о назначении экспертизы дополнительных вопросов, поставленных перед экспертом; давать объяснения эксперту; знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать заключение; ходатайствовать о проведении дополнительной или повторной экспертизы (часть 3 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

О назначении экспертизы или об отклонении ходатайства о назначении экспертизы арбитражный суд выносит определение.

В определении о назначении экспертизы указываются основания для назначения экспертизы; фамилия, имя и отчество эксперта или наименование экспертного учреждения, в котором должна быть проведена экспертиза; вопросы, поставленные перед экспертом; материалы и документы, предоставляемые в распоряжение эксперта; срок, в течение которого должна быть проведена экспертиза и должно быть представлено заключение в арбитражный суд. В определении также указывается на предупреждение эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (часть 4 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Нормами действующего Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что определение о назначении экспертизы не относится к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения экспертизы, о чем выносится определение, которое может быть обжаловано на основании части 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 17 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04 апреля 2014 года N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" Кодекс не относит определение о назначении экспертизы к судебным актам, которые могут быть обжалованы в соответствии с частью 1 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поэтому по общему правилу возражения по поводу назначения экспертизы могут быть заявлены при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Кодекса).

Вместе с тем, в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судами апелляционной, кассационной инстанций при проверке законности определения о приостановлении производства по делу (часть 2 статьи 147 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). При этом суд вправе рассмотреть вопрос о том, имелась ли для рассмотрения дела необходимость в назначении экспертизы, соблюден ли порядок ее назначения. Суд также вправе оценить необходимость приостановления производства по делу исходя из сложности экспертного исследования, сроков его проведения.

Как следует из содержания обжалуемого определения, суд выбрал экспертную организацию и предупредил эксперта об уголовной ответственности, определил вопросы, подлежащие исследованию, и установил срок проведения экспертизы.

Отсутствие возможности в суде первой инстанции сделать запрос в экспертные учреждения, предложенные истцом, о возможности проведения экспертизы, подателем жалобы не обосновано и не подтверждено документально.

Ссылка подателя жалобы на позднее получение ответов на запросы о возможности проведения экспертизы, апелляционным судом отклоняется в силу следующего.

В суде первой инстанции истец ходатайство об отложении рассмотрения дела с целью предоставления дополнительного времени для получения ответов на запросы о возможности проведения экспертизы и предоставления необходимых документов суду не заявлял.

Кроме того, в судебном заседании апелляционной инстанции представитель истца подтвердила, что запросы о проведении экспертизы в предложенные истцом организации, были направлены уже после принятия судом обжалуемого определения от 09 декабря 2016 года.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, на лицах, участвующих в деле, лежит риск возникновения неблагоприятных последствий в результате несовершения данных процессуальных действий.

Действуя добросовестно, будучи извещенным надлежащим образом, ООО "Константиновское", по мнению суда апелляционной инстанции, имело возможность своевременно осуществить защиту своих прав и законных интересов в суде, однако соответствующих действий не предприняло, в связи с чем, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что неблагоприятные последствия в силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации несет ООО "Константиновское".

Таким образом, судом апелляционной инстанции не усматривается нарушения судом порядка назначения судебной экспертизы.

Несогласие апеллянта с выбором экспертного учреждения, которому поручено проведение экспертизы, не лишает его возможности заявлять соответствующие возражения при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу (часть 2 статьи 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 4 статьи 145 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации производство по делу приостанавливается в случае, предусмотренном пунктом 1 статьи 144 настоящего Кодекса, до истечения срока, установленного арбитражным судом.

По существу, доводы апелляционной жалобы касаются исключительно вопросов о назначении экспертизы, а не факта приостановления производства по делу.

Поскольку суд первой инстанции сделал вывод о необходимости назначения экспертизы, он вправе на основании статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приостановить производство по делу.

Приостановление производства по делу ввиду назначения экспертизы является правом арбитражного суда, при этом арбитражным судом не было допущено существенных процессуальных нарушений, влекущих отмену обжалуемого судебного акта.

Доводы жалобы по существу не опровергают правомерность приостановления судом производства по делу.

Проверяя законность обжалуемого определения, апелляционная инстанция исходит, в том числе из положений статей 8, 9, части 1 статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также существа спора по настоящему делу.

Таким образом, определение Арбитражного суда Новосибирской области от 09 декабря 2016 года о приостановлении производства по делу и назначении экспертизы по делу N А45-1202/2016 является законным и обоснованным, при вынесении обжалуемого определения суд первой инстанции не допустил нарушения или неправильного применения норм процессуального права. Апелляционная жалоба подлежит оставлению без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268, статьей 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Новосибирской области от 09 декабря 2016 года о назначении экспертизы и приостановлении производства по делу N А45-1202/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Г. Шатохина

Судьи

Л.И. Жданова Ю.И. Павлова