Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2017 г. N 08АП-14333/16

г. Омск

06 февраля 2017 г.

Дело N А70-9006/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2017 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рожкова Д.Г.,

судей Кудриной Е.Н., Солодкевич Ю.М.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Набиевым М.З.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-14333/2016) общества с ограниченной ответственностью "ИнтерСтройСервис" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 сентября 2016 года по делу N А70-9006/2015 (судья Курындина А.Н.), принятое по иску индивидуального предпринимателя Менского Анатолия Робертовича к обществу с ограниченной ответственностью "ИнтерСтройСервис" о взыскании 3 821 543 руб. 10 коп., третьи лица - общество с ограниченной ответственностью "Производственно-коммерческая фирма "Аквасфера", общество с ограниченной ответственностью "ТАУЭР", общество с ограниченной ответственностью "Первый Стройцентр Сатурн-Р",

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "ИнтерСтройСервис" - представитель Семенова М.А. (паспорт, доверенность от 08.04.2016 сроком действия на один год);

от индивидуального предпринимателя Менского Анатолия Робертовича - представитель Гурьянова Н.А. (паспорт, доверенность N 11 от 01.09.2016 сроком действия на один год),

установил:

индивидуальный предприниматель Менский Антолий Робертович (далее - ИП Менский А.Р., истец) обратился в Арбитражный суд Тюменской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ИнтерСтройСервис" (далее - ООО "ИнтерСтройСервис", ответчик) о взыскании 3 771 543 руб. 10 коп. стоимости устранения дефектов, 50 000 руб. стоимости проведения экспертизы.

До разрешения спора по существу истец представил письменное ходатайство об уточнении требований, в котором просил взыскать с ответчика 146 156 руб. 26 коп. стоимости демонтажа кровли, 1 444 405 руб. стоимости устранения недостатков.

В порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) уточнения размера исковых требований приняты судом к рассмотрению.

Определением от 16.10.2015 по делу назначена экспертиза, производство экспертизы поручено ООО "Региональный центр строительных исследований "Артель" экспертам А.В. Домацкому, О.Ю. Демшиной, К.А. Лелековой, А.А. Синячкину.

По ходатайству истца, поскольку в результате проведенной экспертизы не установлена причина протекания, суд назначил повторную экспертизу в целях выявления причин протекания кровли и дополнительную экспертизу в целях установления стоимости устранения недостатков. Проведение экспертизы поручено ООО "Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз", экспертам Скурихину Н.В., Риккер С.В., Нестерову Д.В.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 27.09.2016 по делу N А70-9006/2015 исковые требования удовлетворены. Суд взыскал с ООО "ИнтерСтройСервис" в пользу ИП Менского А.Р. 1 590 561 руб. 26 коп. денежных средств, а также 228 906 руб. судебных расходов, из них 200 000 руб. расходов за проведение судебных экспертиз, 28 906 руб. государственной пошлины. Вернул ИП Менскому А.Р. из федерального бюджета 13 202 руб. государственной пошлины. В удовлетворении заявления ООО "Тюменский архитектурно-реставрационный союз" об оплате 65724 руб. 34 коп. отказал.

Не соглашаясь с решением суда первой инстанции, ООО "ИнтерСтройСервис" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование апелляционной жалобы (с учетом дополнений к ней) ее податель указывает, что судом не принят довод ответчика относительно его неуведомления о дате и времени проведения экспертизы, указанные действия экспертного учреждения ООО "Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз" привели к нарушению прав ответчика на участие при проведении экспертизы. Отмечает, что судом не приняты к сведению выводы ООО "Региональный центр строительных исследований "Артель" о том, что отступления от требований нормативных документов и проекта шифр 0911-14/13-АС в части устройства водоприемных воронок кровли не являются причиной намокания несущих конструкций здания. Апеллянт указывает, что судом не приняты выводы экспертных учреждений относительно того, что результатом обильного увлажнения несущих конструкций здания являются некачественно выполненные узла кровли, примыкающие к парапету объекта, постоянная подпитка влагой конструкции кровельного "пирога" через некачественно выполненные узлы.

От ИП Менского А.Р. поступили письменные возражения на апелляционную жалобу, в которых истец просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Третьи лица, надлежащим образом извещённые в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечили. На основании частей 2, 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие неявившихся участников процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал требования, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель ИП Менского А.Р. высказался согласно возражениям на апелляционную жалобу.

Рассмотрев материалы дела, доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, выслушав мнение представителей истца и ответчика, оценив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции не находит основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела, 31.10.2014 ИП Менский А.Р. (заказчик) и ООО "ИнтерСтройСервис" (подрядчик) заключили договор подряда N 10/2014, согласно которому заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства по устройству кровли из ПВХ мембраны в Специализированном магазине (Объект), расположенном по адресу г. Тюмень, ул. Ямская, д. 125.

Стоимость работ согласно пункту 2.1 договора составляет 2 491 372 руб., в т.ч. НДС 18%.

Стороны путем подписания дополнительного соглашения N 1 от 27.11.2014 согласовали проведение дополнительных работ стоимостью 194 904 руб. 85 коп., в т.ч. НДС 18%.

Разделом 3 договора установлен срок выполнения работ - 35 календарных дней с момента поступления материала на объект (пункт 3.1).

Порядок расчетов установлен пунктами 9.1., 9.2. указанного договора. Заказчик обязуется произвести предварительную оплату в размере 620 000 руб. в течение 3 (трех) банковских дней с момента заключения договора. Полный расчет по настоящему договору производится заказчиком по фактическому выполнению работ, с учетом устранения выявленных дефектов, на основании актов приема-сдачи выполненных работ (форма КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3), в течение 10 банковских дней после подписания заказчиком актов выполненных работ по форме КС-2, справки по форме КС-3 и предварительной счет-фактуры.

20.12.2014 между истцом и ответчиком подписаны акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 2 491 372 руб., а также акт о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справка о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 на сумму 194 904 руб. 85 коп.

Работы истцом оплачены, о чем свидетельствуют представленные в дело платежные поручения (т. 1 л. 27-35).

Пунктом 8.1 договора установлено, что если в период гарантийной эксплуатации объекта, который составляет 7 (семь) лет с момента подписания акта выполненных работ, в выполненных работах обнаружатся дефекты, являющиеся следствием неудовлетворительного выполнения работ, заказчик направляет письменное уведомление о выявленных дефектах подрядчику.

По утверждению истца, в марте 2015 года здание начало намокать, о чем сообщено по телефону ООО "ИнтерСтройСервис". В апреле намокание здания усилилось, по стенам, швам, колоннам, плитам, перекрытиям и иным конструкциям здания начала сочиться вода, о чем также сообщено ответчику.

21.05.2015 истец направил ООО "ИнтерСтройСервис" посредством электронной почты письмо N 8 (т.1 л.36), в котором указывалось на возникшие дефекты в выполненной работе - обильное течение воды по швам плит перекрытия, капитальным кирпичным стенам 2-го этажа, прогонам; наличие на плитах конденсата и необходимость встречи сторон для составления акта выявленных дефектов.

22.05.2015 представителями истца, ответчика, технического надзора объекта произведен осмотр кровельных работ, выполненных ответчиком, а также работ по устройству внутренней системы ливневой канализации, которые выполнялись третьим лицом согласно договору подряда N 34/4 от 02.03.2015, заключенному между ИП Менский А.Р. и ООО "ПКФ "Аквасфера".

В ходе осмотра объекта выявлено множество дефектов кровельного полотна, протечка воды через кровлю внутрь здания и т.д., что отражено в дефектном акте от 22.05.2015 (т.1 л. 42).

Истец направил ответчику претензию исх. N 10 от 28.05.2015 (т.1 л.43-45) с указанием срока для устранения выявленных недостатков до 01.07.2015.

Ответчик в письме от 03.06.2015 N 31 не согласился с требованиями, изложенными в претензии, и указал на то, что все работы по устройству мембранной кровли на объекте выполнены надлежащего качества, отступлений от нормативных документов не имеется, на данный момент ответчиком производятся гидроиспытания кровли, по результатам которого будет принято решение о дальнейших действиях со стороны ответчика.

Истец во избежание неблагоприятных последствий для строящегося объекта принял решение о проведении независимой экспертизы для определения причин возникновения протечек на объекте и 22.06.2015 уведомил ответчика о предстоящей экспертизе, которая состоялась 25.06.2015.

На данное уведомление ответчик сообщил, что ответчиком также запланирована экспертиза объекта на 25.06.2015, предусматривающая два этапа: 1) включает в себя тест гидроустойчивости с обязательным заполнением кровли водой; 2) спуск воды и дальнейшее исследование кровли на наличие дефектов.

По результатам проведения экспертизы по инициативе ООО "ИнтерСтройСервис" подготовлено экспертное заключение от 02.07.2015 N 009-СЭ/15 (т.2 л. 23-71). Экспертная организация - ООО Экспертно-технический центр негосударственных и судебных экспертизы "Современные технологии качества" пришла к выводу, что причиной увлажнения внутренних поверхностей несущих и ограждающих конструкций является попадание влаги под нижний пароизоляционный слой кровельного "пирога" через: - некачественно выполненные швы кирпичной кладки стен и парапета; - места выступов ограждающих конструкций (через пустоты в кирпичах);- узлы соединения водосточных воронок с канализационными трубами неплотное примыкание изделий). Выявленные при производстве экспертизы дефекты и недостатки являются существенными, возникли вследствие некачественно выполненных работ по кладке кирпичных стен и парапетов.

В связи с тем, что испытания кровли помешали провести полноценный осмотр экспертом объекта, экспертиза, проводимая по инициативе истца, перенесена на 26.06.2015, о чем ответчик также уведомлен надлежащим образом. По итогам проведения экспертизы получен отчет ООО "Мегаполис" N М-018-15-ТЗ (т.1 л. 50 - 149), согласно которому имеются отступления произведенных работ по устройству кровли от руководства работ в кровлях такого типа, для дальнейшего завершения строительства и последующей эксплуатации здания требуется выполнить ряд мероприятий по устранению выявленных дефектов, стоимость которых составляет 3 771 543 руб. 10 коп.

Поскольку выявленные истцом недостатки ответчиком не устранены, стороны не достигли соглашения по поводу причин возникновения недостатков, истец обратился в арбитражный суд с настоящими требованиями.

Удовлетворение исковых требований послужило поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы.

Поддерживая выводы суда первой инстанции, коллегия суда отмечает следующее.

По своей правовой природе заключенный сторонами договор от 31.10.2014 N 10/2014 обоснованно квалифицирован судом как договор подряда, в связи с чем, к отношениям сторон применены нормы главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

На основании пункта 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы.

В соответствии со статьёй 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Исходя из анализа данных норм права и пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" следует, что основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику.

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Выполненные подрядчиком работы сданы по подписанным актам формы КС-2 и оплачены.

В соответствии со статьей 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

На основании части 1 статьи 722 ГК РФ в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (часть 1 статьи 721 ГК РФ).

В силу пункта 3 статьи 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с недостатками результата работы, обнаруженными в течение гарантийного срока.

В соответствии с пунктом 2 статьи 724 ГК РФ в случае, когда на результат работы не установлен гарантийный срок, требования, связанные с недостатками результата работы, могут быть предъявлены заказчиком при условии, что они были обнаружены в разумный срок, но в пределах двух лет со дня передачи результата работы, если иные сроки не установлены законом, договором или обычаями делового оборота.

В силу пункта 1 статьи 737 ГК РФ в случае обнаружения недостатков во время приемки результата работы или после его приемки в течение гарантийного срока, а если он не установлен, - разумного срока, но не позднее двух лет (для недвижимого имущества - пяти лет) со дня приемки результата работы, заказчик вправе по своему выбору осуществить одно из предусмотренных в статье 723 настоящего Кодекса прав либо потребовать безвозмездного повторного выполнения работы или возмещения понесенных им расходов на исправление недостатков своими средствами или третьими лицами.

Согласно пункту 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В ходе использования результата работ у заказчика возникли претензии к качеству выполненных работ, о чем подрядчик в письменной форме уведомлялся заказчиком.

Учитывая гарантийный срок, установленный пунктом 8.1 договора, истец заявил о выявленных недостатках в пределах гарантийного срока.

Вместе с тем, подрядчик не признал обоснованность предъявленных заказчиком претензий по качеству выполненных работ.

Таким образом, между сторонами возникли разногласия относительно качества выполненных и сданных работ.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

В соответствии с частью 2 статьи 64, часть 3 статьи 86 АПК РФ правовое значение заключения судебной экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

Для разрешения вопроса об причинах протекания кровли и стоимости устранения недостатков выполненных работ судом назначены экспертизы.

Эксперты ООО "Региональный центр строительных исследований "Артель" пришли к следующим выводам.

Вопрос N 1. Работы по устройству водоприёмных воронок являются некачественно выполненными ООО "ИнтерСтройСервис" в рамках договора N10/2014 от 31.10.2014, вследствие отступлений от проекта шифр 0911-14/13-АС "Конструктивные и объемно-планировочные решения. Основной комплект рабочих чертежей" (см. стр. 10 раздел 8.3)

Остальные зафиксированные дефекты кровли (несоответствие уклонов, вздутия покрытия) являются следствием намокания конструкций кровельного пирога, ремонтных работ по заделке вскрытий, произведенных при выполнении досудебных экспертиз.

Вопрос N 2. По результатам обследования качества выполненных работ по устройству кровли здания, расположенного по адресу: г.Тюмень, ул. Ямская, 125 выявлены дефекты и отклонения от требований нормативных документов и условий Договора N 10/2014 от 31.10.2014, а именно:

1) Установлено, что крепление воронок выполнено в нарушении требований проекта шифр 0911-14/13-АС (лист 9) и п. 3.11 МДС 12-33.2007 "Кровельные работы".

Для устранения выявленных дефектов необходимо выполнить демонтаж водоприемных воронок в количестве 5 штук и выполнить их установку согласно требованиям проекта.

Вопрос N 3, 4. Причиной некачественно выполненных работ по устройству водоприемных воронок выполненных ООО "ИнтерСтройСервис" в рамках договора N10/2014 от 31.10.2014 является отступление от требований проектной документации, несоблюдения строительных норм и правил.

Вопрос N 5. В локальном сметном расчете N1 (см. Приложение N 6) приведен объем и стоимость работ по устранению выявленных дефектов (переустройство воронок водосточных). Стоимость ремонтных работ составила 50 844 руб. 74 коп.

Вопрос N 6. Эксперт пришел к выводу, что отступления от требований нормативных документов и проекта шифр 0911-14/13-АС в части устройства водоприемных воронок кровли не являются причиной намокания несущих конструкций здания. Причиной увлажнения конструкции является совокупность факторов: во-первых, некачественное утепление конструкции стены в местах опирания междуэтажных плит перекрытия (парапет). В результате чего появляется "мостик холода", мокнут стены - образуется конденсат (о чем свидетельствуют следы увлажнения кладки стен на фасадах здания) в месте стыка с перекрытием этажа.

Во-вторых, помещения обследуемого здания не подключено к инженерным сетям, т.е. отсутствует система отопления и вентиляции, кроме того оконные проемы заполнены глухими оконными блоками из ПВХ конструкций. Вследствие чего в теплый период времени температура внутри помещения повышается, отсутствие системы вентиляции и герметичность стеклопакетов, приводит к тому, что теплый воздух поднимается вверх и по уязвимым местам (места опирания плит перекрытий) проникает в слои кровли и конденсируется в виде влаги из теплого воздуха (зафиксированы при вскрытии следы увлажнения слоя пароизоляции и нижнего слоя утеплителя, плиты перекрытия).

Содержание конденсированной влаги в слоях кровли приводит к ее намоканию. В результате дальнейшего влагонакопления начинают разрушаться стыковочные швы между плитами перекрытия и несущими стенами. Происходит процесс распространения влаги в конструкции зданий и сооружений.

Также влагонасыщение приводит к дальнейшему разрушению кровли и ограждающих конструкций зданий, а именно к потере утеплителем объема, пористости, прочности и теплоизоляционных качеств; частичному разрушению и выходу из строя конструктивных элементов кровли; разрушению плит перекрытия и верхней части строительной конструкции; разгерметизации стыков швов ограждающих элементов; увеличению теплопотерь через кровлю и элементы ограждающих конструкций.

При ответе на вопрос суда N 7 "Могло ли явится причиной обильного увлажнения несущих конструкций объекта: "Специализированный магазин, расположенный по адресу: г.Тюмень, ул. Ямская, 125", проведение теста гидроустойчивости 25.06.2015?" эксперт указал следующее.

Ответ на данный вопрос возможен только, исходя из представленной документации, так как эксперты не присутствовали при проведении гидротеста.

Согласно фотофиксации, приведённой в заключении N 009-СЭ/15 ООО Экспертно-технический центр негосударственных и судебных экспертиз "Современные технологии качества" выполненной в момент проведения теста гидроустойчивости 25.06.2015 установлено что во время слива воды с поверхности кровли через водоприемные воронки зафиксированы протекания воды на конструкции колон, ригелей, плит перекрытия, а так же при выполнении вскрытий покрытия конструкции кровли зафиксированы следы увлажнения слоя утеплителя и пароизоляции. Само проведение теста гидроустойчивости 25.06.2015 не способствовало увлажнению конструкции кровли, однако слив воды с поверхности кровли через водоприемную воронку привел к намоканию несущих конструкций (единоразово), вследствие нехватки пропускной способности воронки (малый диаметр) для аварийного сброса воды, накопленной для проведения гидротеста.

Эксперт при выполнении заключения от 15.06.2016 N 17-ЭК/2016 ООО "Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз" пришел к следующим выводам:

Вопрос N 1. Качество выполненных ООО "ИнтерСтройСервис" работ по устройству кровли из ПВХ мембраны Пластфоил Nord F 1,5 мм Специализированного магазина, расположенного по адресу: г. Тюмень, ул. Ямская, 125 выполненные во исполнение договора от 31.10.2014 N10/2014, не соответствуют:

1. Требованиям договора подряда N 10/2014 от 31.10.2014 в следующем:.

* п.4.2 - пароизоляционная пленка применялась Ондутис R70(b проекте Изоспан В);

* п.5.1 - качество выполненных работ не соответствует действующим нормам и правилам;

* п.5.1 - обнаруженные в ходе обследования недостатки и дефекты не устранены;

* п.5.6 - обнаруженные в ходе обследования недостатки и дефекты не устранены;

* п.5.11 - ранее возведенные конструкции на объекте постоянно подвергаются воздействию влаги, что приводит к их повреждению.

2. Требованиям предусмотренным в проектной документацией шифр 0911-14/13-АС, лист 8, 9.

3. Требованиям строительных норм и правил, предъявляемым к такого рода работам:

- СНиП 3.04.01-87, пункты 2.46, 2.9, таблица 7;

* СП 17.13330.2011, пункты 5.12, 5.25, 5.30;

4. Требованиям Руководящих документов, разработанным организацией- изготовителем ООО "Пеноплекс СПБ", указанным в таблице N 2: "Руководство по применению в кровлях полимерной мембраны ПЛАСТФОИЛ" "Проектные решения. Общие положения" (шифр М 27.29/07-ПЗ), "Проектные решения. Традиционная кровля по железобетонному основанию" (шифр М 27.29/07-1), "Альбом технических решений (АТР) по применению полимерной гидроизоляции Пластфоил и Экстраруф. Материалы для проектирования и рабочие чертежи узлов",

Вопрос N 2. По результатам исследований экспертами сделан вывод, что работы, выполненные с надлежащим качеством отсутствуют, поскольку качественно выполненные работы по устройству кровли, в момент проведения экспертизы, стали не качественными, вследствие воздействия влаги, проникающей по причине некачественно выполненных других работ по устройству кровли. Объемы и виды работ, выполненных некачественно, отражены в Ведомости объемов по устранению дефектов (Таблица N4).

Вопрос N 3. Исследовав все имеющиеся документы, а также проведя анализ результатов визуального и инструментального обследования кровли, эксперты считают возможным установление причин некачественно выполненных работ.

Вопрос N 4. Причинами некачественно выполненных работ и образования дефектов эксперты считают несоответствие выполненных работ ООО "ИнтерСтройСервис":

1. Требованиям, предусмотренным в проектной документацией шифр 0911-14/13-АС, лист 8, 9.

2. Требованиям строительных норм и правил, предъявляемым к такого рода работам:

СНиП 3.04.01-87, пункты 2.46, 2.9, таблица 7;

СП 17.13330.2011, пункты 5.12, 5.25, 5.30;

3. Требованиям Руководящих документов, разработанных организацией- изготовителем ООО "Пеноплекс СПБ", указанным в Таблице N 2: "Руководство по применению в кровлях полимерной мембраны ПЛАСТФОИЛ" "Проектные решения.

Общие положения" (шифр М 27.29/07-ПЗ), "Проектные решения. Традиционная кровля по железобетонному основанию" (шифр М 27.29/07-1), "Альбом технических решений (АТР) по применению полимерной гидроизоляции Пластфоил и Экстраруф. Материалы для проектирования и рабочие чертежи узлов".

Вопрос N 5. В соответствии с локальным сметным расчетом N1 стоимость работ по демонтажу составляет 146156 руб. 26 коп. В соответствии с локальным сметным расчетом N 2 стоимость работ по устранению дефектов (недостатков) составляет 1444405 руб. Стоимость материалов (с учетом стоимости транспортировки), которые подлежат повторному применению (Таблица N 3), составляет 1647162 руб.

Вопрос N 6. Эксперты сделали вывод, что результатом обильного увлажнения несущих конструкций здания являются следующие причины:

а) изначально влажное состояние конструкций в результате проведения работ по устройству кровли в осенне-зимний период;

б) некачественно выполненные узлы кровли, примыкающие к парапету Объекта, и устройство водосточных воронок Объекта;

в) постоянная подпитка влагой конструкций кровельного "пирога" через некачественно выполненные узлы;

г) отсутствие, либо недостаточность мероприятий по устранению дефектов (недостатков);

ж) тест гидроустойчивости, проведенный ООО "ИнтерСтройСервис" 25.06.2015.

В результате визуального осмотра Объекта не выявлено дефектов и повреждений, свидетельствующих о снижении несущей способности всего здания и появления в них дефектов и повреждений. Поэтому эксперты считают, что для устранений последствий обильного увлажнения несущих конструкций всего здания и нормальной эксплуатации, необходимо выполнить объемы работ по устранению дефектов, описанные в п. 2.8 данного заключения.

Вопрос N 7. Тест гидроустойчивости, проведенный ООО "ИнтерСтройСервис" 25.06.2015, эксперты считают одной из причин обильного увлажнения, исходя из выявленных дефектов кровли. В результате поочередного открытия водосточных воронок при проведении теста, учитывая отсутствие герметизации в узлах водосточных воронок и их жесткого закрепления, пропускная способность водоотводящих труб не могла обеспечить единовременный отвод воды, что вызвало обильное проникание влаги в тело утеплителя и под слой пароизоляции. Проведение данного теста было целесообразным только после устранения обнаруженных дефектов.

Также в качестве письменных доказательств в материалы дела представлены заключения ООО "Мегаполис" N М-018-15-ТЗ, выполненное по инициативе истца, и ООО Экспертно-технический центр негосударственных и судебных экспертизы "Современные технологии качества" N 009-СЭ/15, выполненное по инициативе ответчика.

ООО "Мегаполис" присутствовало при проведении 25.06.2015 гидротеста и указывает в заключении (т.1 л.65), что во время гидроиспытания протекания воды через конструкцию кровли не выявлено. При сливе выявлено неработоспособное состояние системы ливневой канализации, что привело к значительному увлажнению прилегающих к ней конструкций. Причиной послужило неправильная установка водоприемной воронкив водоприемную трубу. При вскрытии кровли обнаружены следы влаги на пароизоляции выделенной из нижних слоев утеплителя в результате давления воды при гидравлическом испытании конструкции кровли. В этом же заключении (раздел 7) перечислены отступления от "Руководства по применению в кровлях полимерной мембраны ПЛАСТОФОИЛ" и сделан вывод о нахождении конструкции кровли здания в ограниченно-работоспособном состоянии; требуются мероприятия по замене теплоизоляции, просушки конструкции перекрытия, правильной установки воронок ливневой канализации и производства гидроизоляции в соответствии с требованиями "Руководства по применению в кровлях полимерной мембраны ПЛАСТОФОИЛ".

К данным выводам эксперта суд обоснован отнесся критически, поскольку, указывая на неисправность ливневой канализации (т.1 л.65), эксперт в ведомости работ по устранению выявленных дефектов (т.1 л.75), локальном сметном расчете на устранение дефектов (т.1 л.76 - 83) не указывает на ремонтные работы, связанные с устранением неисправности ливневой канализации, за исключением демонтажа и монтажа водоприемных воронок (пункты 4, 15 ведомости, пункты 5, 23 локального сметного расчета).

В заключении ООО Экспертно-технический центр негосударственных и судебных экспертизы "Современные технологии качества" N 009-СЭ/15 (т.2 л.34) указано, что на момент обследования крыша залита водой специалистами компании ООО "ИнтерСтройСервис" для выявления протечек кровельного покрытия. В ходе визуального обследования были зафиксированы места намокания несущих и ограждающих конструкций. При осмотре внешнего состояния кровельного покрытия порезов, замятий, отверстий и других дефектов, по причине которых возможно попадание воды внутрь здания, не обнаружено (л.12 заключения). В ходе инструментального обследования зафиксированы следующие дефекты: увлажнены нижние слои утеплителя, конденсат с обеих сторон пароизоляции; некачественно выполненный узел примыкания канализационной трубы к кровельной воронке, кровельная воронка и канализационная труба имеют некачественное соединение, в результате чего влага проникает во внутрь здания. Фактический состав выполненных слоев кровельного ковра соответствует проектному. Эксперт пришел к выводу, что причиной увлажнения внутренних поверхностей несущих и ограждающих конструкций является попадание влаги под нижний пароизоляционный слой кровельного "пирога" через:

* некачественно выполненные швы кирпичной кладки стен и парапета;

* места выступов ограждающих конструкций (через пустоты в кирпичах);

- узлы соединения водосточных воронок с канализационными трубами (неплотное примыкание изделий).

Выявленные при производстве экспертизы дефекты и недостатки являются существенными, возникли вследствие некачественно выполненных работ по кладке кирпичных стен и парапетов.

К выводу эксперта о протекании кровли вследствие некачественно выполненных работ по кладке кирпичных стен и парапетов как единственной причины недостатков, суд обоснованно отнесся критически, поскольку экспертом указано также на некачественные узлы соединения водосточных воронок с канализационными трубами.

Оценивая заключения экспертов по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд пришел к выводу о том, что экспертами установлен комплекс причин протекания кровли, в том числе некачественное устройство воронок (ООО Экспертно-технический центр негосударственных и судебных экспертизы "Современные технологии качества", ООО "Мегаполис", ООО "Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз"); некачественно выполненные узлы кровли, примыкающие к парапету (ООО "Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз"), некачественное утепление конструкции стены в местах опирания междуэтажных плит перекрытия (парапет) (ООО "Региональный Центр Строительных исследований "Артель"); тест гидроустойчивости, проведенный ООО "ИнтерСтройСервис" 25.06.2015 (ООО "Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз"). По поводу теста гидроустойчивости ООО "Региональный Центр Строительный Исследований "Артель" указал, что сам тест не способствовал увлажнению конструкций кровли, однако слив воды с поверхности кровли через водоприемную воронку привел к намоканию несущих конструкций (единоразово) вследствие нехватки пропускной способности воронки (малый диаметр) для аварийного сброса воды, накопленной для проведения гидротеста.

Всеми экспертами выявлено наличие конденсата в кровельном пироге, что является недопустимым недостатком при эксплуатации кровли и требует устранения.

Ответчик, возражая против требований, ссылается на то, что работы по устройству сочленения воронок с канализационной трубой выполнялись не им, а ООО "ПКФ "Аквасфера". Хотя первоначально в отзыве (т.4 л. 83) ответчик указывал на выполнение им работ по устройству воронок. Также после исследования исполнительной документации к выводу о выполнении устройства воронок пришли и эксперты ООО "Региональный Центр Строительных Исследований "Артель" (стр. 21 заключения).

Факт выполнения работ по устройству внутренней ливневой канализации ООО "ПКФ "Аквасфера" не оспаривает, однако указывает, что устройство примыкания воронок к кровле и монтаж примыкания воронок к канализационным трубам им не выполнялись.

Согласно пояснениям ООО "Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз" (т.7 л.97-99) со ссылкой на нормативные акты, действующие в области строительства, монтаж конструкции и сетей ливневой канализации необходимо выполнить до начала работ по монтажу кровли (кровельного пирога) с составлением соответствующих актов освидетельствования скрытых работ.

В любом случае, даже в отсутствие обязанности по договору подряда на устройство примыкания воронки к канализационной трубе, подрядчик, не убедившись в нормальном выполнении предшествующих устройству кровли работ, как профессиональный участник строительного рынка, должен известить заказчика в силу положений статьи 716 ГК РФ о данных обстоятельствах.

На основании пункта 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства (пункт 2 статьи 716 ГК РФ).

В данном случае подрядчик, ссылаясь на отсутствие у него обязанности по устройству соединения воронок с канализационными трубами, не подтвердил документально как факт такой отсутствия такой обязанности, так и факт проверки предоставленного ему для дальнейшего выполнения объекта.

При данных обстоятельствах подрядчик несет риск наступления вызванных данным бездействием негативных последствий.

Кроме того, экспертами установлен ряд отклонений от проекта, строительных норм и правил, допущенных подрядчиком в ходе производства работ, а также наличие дефектов кровли, которые и приводят к ее протеканию. Так намоканию кровельного пирога способствовал и слив воды после проведения гидротеста согласно заключениям ООО "Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз" и ООО "Региональный Центр Строительный Исследований "Артель". Данный тест также проводил подрядчик.

При таких обстоятельствах является доказанным факт выполнения работ ответчиком с дефектами.

Поскольку протекание кровли не устранено ответчиком добровольно, постольку в данном случае у истца после неоднократных заявлений о некачественности выполненных работ и неустранения в течение длительного времени недостатков возникло право, предоставленной пунктом 1 статьи 723 ГК РФ возмещения своих расходов на устранение недостатков.

По смыслу статьи 723 ГК РФ заказчик вправе требовать возмещения своих расходов на устранение недостатков (как фактически понесенных, так и тех, которые будут понесены в будущем) только в том случае, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (пункт 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда").

В настоящем случае такое право заказчика закреплено в пункте 12.9 договора подряда.

Сумма расходов, необходимых потратить на демонтаж крови, и на устранение выявленных недостатков, определена экспертом ООО "Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз" и составила 1 590 561 руб. 21 коп, из них 1 444 405 руб. - стоимость устранения недостатков, 146 156 руб. 26 коп. - стоимость демонтажа кровли.

На основании изложенного, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца с учетом заявленного истцом в порядке статьи 49 АПК РФ уточнения размера расходов на устранение недостатков и демонтаж кровли.

Утверждение подателя жалобы о том, что нарушены права ответчика на присутствие при проведении экспертизы ООО "Тюменский Архитектурно-Реставрационный Союз" коллегия суда признает необоснованным.

В материалы настоящего дела экспертом представлены почтовые квитанции с описью вложения о направлении участвующим в деле лицам извещений о проведении экспертизы (л. 87 - 94 экспертного заключения). В адрес ООО "ИнтерСтройСервис" направлено почтовое отправление N 62503093056812, которое данной организацией не получено ввиду истечения срока хранения.

В соответствии с пунктом 1 статьи 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним.

В соответствии с абзацами 2 и 3 пункта 63 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25) с учетом положения пункта 2 статьи 165.1 ГК РФ юридически значимое сообщение, адресованное гражданину, осуществляющему предпринимательскую деятельность в качестве индивидуального предпринимателя (далее - индивидуальный предприниматель), или юридическому лицу, направляется по адресу, указанному соответственно в едином государственном реестре индивидуальных предпринимателей или в едином государственном реестре юридических лиц либо по адресу, указанному самим индивидуальным предпринимателем или юридическим лицом.

При этом необходимо учитывать, что гражданин, индивидуальный предприниматель или юридическое лицо несут риск последствий неполучения юридически значимых сообщений, доставленных по адресам, перечисленным в абзацах первом и втором настоящего пункта, а также риск отсутствия по указанным адресам своего представителя. Гражданин, сообщивший кредиторам, а также другим лицам сведения об ином месте своего жительства, несет риск вызванных этим последствий (пункт 1 статьи 20 ГК РФ). Сообщения, доставленные по названным адресам, считаются полученными, даже если соответствующее лицо фактически не проживает (не находится) по указанному адресу.

Риск неполучения почтовой корреспонденции несет в данном случае лицо, которое не осуществляет контроль за поступлением данной корреспонденции, а именно ООО "ИнтерСтройСервис".

В связи с этим суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что эксперт в данном случае надлежащим образом выполнил свою обязанность по извещению лиц, участвующих в деле, о месте и времени проведения осмотра.

Отсутствие представителя ответчика при осмотре не повлияло на достоверность заключения экспертизы, поскольку ответчик неоднократно присутствовал как при проведении осмотров, так и иных мероприятий (гидротеста) и явно был осведомлен о состоянии, в котором находилась кровля.

Доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы опровергали выводы суда первой инстанции, влияли бы на законность и обоснованность решения суда первой инстанции, апелляционная жалоба не содержит.

Суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, суд апелляционной инстанции не установил.

Принятое по делу решение суда подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

По правилам статьи 110 АПК РФ расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 27 сентября 2016 года по делу N А70-9006/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Д.Г. Рожков

Судьи

Е.Н. Кудрина Ю.М. Солодкевич