Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 8 февраля 2017 г. N 01АП-7825/16

Требование: о признании частично недействительным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

8 февраля 2017 г.

А38-4707/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смирновой И.А.,

судей Захаровой Т.А., Кириловой Е.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Лукашовой Д.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (ОГРН 1135260018222, ИНН 5260374864, г. Нижний Новгород, ул. Композитора Касьянова, д. 5, пом. ПЗ)

на решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.09.2016

по делу N А38-4707/2016,

принятое судьей Камаевой А.В.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга"

о признании частично недействительным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл от 15.04.2016 по делу N 03-21/30-2015,

без участия лиц,

и установил:

общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" (далее - Общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Республики Марий Эл с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, о признании недействительным пункта 1 решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Марий Эл (далее - Управление, антимонопольный орган) от 15.04.2016 по делу N 03-21/30-2015.

В качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "Лабиринт" (далее - ООО "Лабиринт"), Писаренко Евгений Александрович (далее - Писаренко Е.А.), Семенова Н.А.

Решением от 22.09.2016 Арбитражный суд Республики Марий Эл отказал заявителю в удовлетворении требования.

Общество не согласилось с решением арбитражного суда первой инстанции и обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить по основаниям, изложенным в жалобе, и принять по делу новый судебный акт.

Лица, участвующие в деле и извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителей в судебное заседание не направили.

Управление в отзыве на апелляционную жалобу просило оставить ее без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.09.2016 проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, предусмотренном в статье 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для отмены обжалуемого решения.

Как следует из материалов дела и установил суд первой инстанции, 30.07.2015 в адрес Управления поступило обращение Семеновой Н.А. по поводу распространения через почтовые ящики многоквартирных домов г. Йошкар-Олы рекламных листовок сети магазинов "Красное&Белое" с рекламой алкогольной продукции. Так, в почтовом ящике по адресу: г. Йошкар-Ола, ул. Анциферова, д. 4, обнаружены конверты, в которые были вложены рекламные листовки, содержащие информацию об открытии нового магазина "Красное&Белое" в д. 4 по ул. Транспортная, а также рекламу товаров, реализуемых в указанной сети магазинов, в том числе рекламу алкогольных напитков.

Рекламные листовки содержали следующую информацию: "Красное&Белое. Адреса всех магазинов на сайте красное-белое.рф. Приглашаем Вас в новый магазин: ул. Транспортная, 4. Мы работаем: 9.00-22.05 без перерыва и выходных, Единая справочная служба 8-800-1000-804 звонок бесплатный. Мы всегда рядом. Коротко о нас. "Красное&Белое" - это сеть магазинов у дома, где Вы всегда найдете отличный выбор напитков по самым выгодным ценам! Мы выбираем и привозим для Вас товары самого высокого качества: только то, что купили бы себе и своей семье! Ежедневно более 2200 наших магазинов открывают двери для покупателей по всей России. Всегда выгодные цены - это просто! Секрет наших привлекательных цен очень прост. Мы работаем напрямую с производителями и привозим всю нашу продукцию без посредников. Наша главная задача - радовать Вас товарами отличного качества по отличной цене. "Красное&Белое" - все для выгодных покупок! Ознакомиться со всем нашим ассортиментом и ценами Вы можете на сайте Zakaz-kb.ru. Возьмем в аренду торговые площади от 100 до 300 кв.м. razvitie@krasnoe-beloe.ru. 8-922-01-01-011, 8-922-630-76-50. Скачайте в Google Play или App Store наше мобильное приложение Красное&Белое. С помощью приложения Вы в любое время сможете: 1. Найти наш ближайший магазин. 2. Ознакомиться с ассортиментом. 3. Посмотреть цены и акции_Подарок внутри. Поздравляем! Вы стали обладателем дисконтной карты "Красное&Белое", которая позволит Вам делать покупки со скидками и экономить еще больше! 1. Зарегистрируйте карту на сайте красное-белое.рф в рубрике "Дисконтная карта" или 2. Заполните анкету и отдайте администратору магазина Фамилия_ Имя_ Отчество_ Дата рождения_Адрес проживания: Город_ Улица_ Дом_ Квартира_ Сотовый телефон 8_ Заполняется сотрудником магазина: Штрих-код карты 2020_. Дисконтная карта оформляется только на лиц, достигших 18 лет. Акции каждый день_.Напитки из 54 стран мира. Текила EL BANDIDO NEGRO BLANCO, 38%, 0,7 л, Италия, 599 р_Коньяк Армянский, 3 года, 40%, 0,5 л, Армения, 499 р_.Виски GLEN FOREST, 40%, 0,7 л, Шотландия, 529 р_Вермут MARTINI BIANCO белый сладкий 15%, 0,75 л, Италия, 499 р_.Ликер CAROLANS IRISH CREAM, 17%, 0,5 л, Ирландия, 469 р_Вино игристое MARTINI PROSECCO белое сухое, 11,5%, 0,75 л, Италия 499 р_.Вино игристое CINZANO ASTI белое сладкое, 7%, 0,75 л, Италия, 469 р_.Подарочные издания. Виски JAMESON, 40%, 0,7 л, Ирландия, 1299 р_Коньяк армянский Жемчужина Еревана, 3 года, 40%, 0,5 л, Армения, 539 р_Виски SIR EDWARDS, 40%, 0,7 л, Шотландия, 599 р_Вино игристое MONDORO ASTI белое сладкое в п/к, 7,5%, 0,75 л, Италия 689 р___"

На основании данного заявления Управлением вынесено определение о возбуждении дела N 03-21/30-2015 по признакам нарушения законодательства о рекламе.

В ходе рассмотрения указанного дела из Управления Федеральной антимонопольной службы по Саратовской области также поступило заявление Писаренко Е.А. о нарушении законодательства о рекламе при распространении рекламных листовок в почтовые ящики жителей г. Саратова, содержащих информацию о товарах, реализуемых в сети магазинов "Красное&Белое", в том числе алкогольной продукции, и имеющиеся материалы. Так, гражданин Писаренко Е.А. в своем почтовом ящике обнаружил конверт с картой на получение скидки и листовку, содержащую информацию о товарах, реализуемых в сети "Красное&Белое", а также о новых магазинах.

Распространенная листовка содержала в том числе следующую информацию: "Красное&Белое. Адреса всех магазинов на сайте красное-белое.рф. Приглашаем Вас в новые магазины: ул. Вольская, 107А, ул. Тархова, 25Б, ул. Клочкова, 19, пр. 50 лет Октября, 12/16. Мы работаем: 10.00-22.00 без перерыва и выходных, Единая справочная служба 8-800-1000-804 звонок бесплатный_Мы всегда рядом. Коротко о нас. "Красное&Белое" - это сеть магазинов у дома, где Вы всегда найдете отличный выбор напитков по самым выгодным ценам! Мы выбираем и привозим для Вас товары самого высокого качества: только то, что купили бы себе и своей семье! Ежедневно более 2250 наших магазинов открывают двери для покупателей по всей России. Всегда выгодные цены - это просто! Секрет наших привлекательных цен очень прост. Мы работаем напрямую с производителями и привозим всю нашу продукцию без посредников. Наша главная задача - радовать Вас товарами отличного качества по отличной цене. "Красное&Белое" - все для выгодных покупок! Ознакомиться со всем нашим ассортиментом и ценами Вы можете на сайте Zakaz-kb.ru. Возьмем в аренду торговые площади от 100 до 300 кв.м. razvitie@krasnoe-beloe.ru. 8-922-01-01-011, 8-922-630-76-50. Скачайте в Google Play или App Store наше мобильное приложение Красное&Белое. С помощью приложения Вы в любое время сможете: 1. Найти наш ближайший магазин. 2. Ознакомиться с ассортиментом. 3. Посмотреть цены и акции_Подарок внутри. Поздравляем! Вы стали обладателем дисконтной карты "Красное&Белое", которая позволит Вам делать покупки со скидками и экономить еще больше! 1. Зарегистрируйте карту на сайте красное-белое.рф в рубрике "Дисконтная карта" или 2. Заполните анкету и отдайте администратору магазина Фамилия_ Имя_. Отчество_ Дата рождения_Адрес проживания: Город_ Улица_ Дом_ Квартира_ Сотовый телефон 8_Заполняется сотрудником магазина: Штрих-код карты 2020_. Дисконтная карта оформляется только на лиц, достигших 18 лет. Акции каждый день_..Тихие и игристые вина. Вино игристое ELTE COLLECTION, белое полусладкое, 10,5-12,5%, 0,75 л, 149 р. 99 коп_. Вино игристое VILLA AMALIA, 5 белое полусладкое, 10,5-12,5%, 0,75 л, 134 р. 99 коп_.Вино игристое Крымское игристое золотое, белое полусладкое, 11-13%, 0,75 л, 189 р. 99 коп_Вино Темрюкская Долина, белое полусладкое, 10-12%, 0,7 л, Краснодарский край, 118 р. 99 коп_Вино MUSCAT, белое полусладкое, 11%, 0,7 л, 139 р. 99 коп_.Вино столовое VINNIKOFF Псыхапно, красное полусладкое, 11%, 0,75 л, Краснодарский край, 134 р. 99 коп_ Свежее пенное. Пиво TUBORG GREEN, светлое, 4,6%, 0,5 л, 42 р. 99 коп_ Пиво ERZMANN DARK, темное, 4,5%, 0,5 л, Казахстан, 39 р. 99 коп_ Пиво HEINEKEN, светлое, 4,8%, 0,5 л, 44 р. 99 коп_ Пиво балтика N 7, светлое, 5,4%, 0,5 л, 38 р. 99 коп_. Пиво KRUSOVICE, светлое, 4,2%, 0,5 л, 39 р. 99 коп_ Пиво LOWENBRAU, светлое, 5,4%, 0,5 л, 36 р. 99 коп__.".

По результатам рассмотрения дела N 03-21/30-2015 Управление приняло решение от 15.04.2016, которым признало ненадлежащей рекламу алкогольной продукции, распространенную Обществом при помощи листовок в жилых домах г. Йошкар-Олы и г. Саратова, противоречащей требованиям части 2.1 статьи 21 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) (пункт 1); рассмотрение дела по части 3 статьи 21 Закона о рекламе прекращено (пункт 2); решено выдать Обществу обязательное для исполнения предписание о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе (пункт 3), а также передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Управления для возбуждения дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (пункт 4).

Кроме того, Обществу выдано предписание от 15.04.2016, в соответствии с которым ему предписано прекратить нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе, а именно прекратить распространение рекламы алкогольной продукции с нарушением требований части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

Общество не согласилось с пунктом 1 решения Управления от 15.04.2016 и обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

В силу части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Частью 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Частью 1 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона о рекламе предусмотрено, что антимонопольный орган осуществляет в пределах своих полномочий государственный контроль за соблюдением законодательства Российской Федерации о рекламе, в том числе возбуждает и рассматривает дела по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, принимает по результатам рассмотрения таких дел решения.

Согласно подпункту 5.3.1.1 пункта 5.3.1 статьи 5 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331, Федеральная антимонопольная служба осуществляет контроль в том числе за соблюдением коммерческими и некоммерческими организациями, федеральными органами исполнительной власти, органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации и органами местного самоуправления антимонопольного законодательства, законодательства о естественных монополиях, законодательства о рекламе (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Следовательно, осуществляя государственный контроль в сфере рекламы, антимонопольный орган действует в пределах установленных полномочий.

В силу статьи 4 Закона о рекламе отношения, возникающие в процессе производства, размещения и распространения рекламы регулируются настоящим Федеральным законом, а также принятыми в соответствии с настоящим Федеральным законом иными федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации.

В статье 3 Закона о рекламе предусмотрено, что реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламодатель - изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Из содержания распространенной Обществом информации, указанной на листовках, с учетом ее размещения в подъездах многоквартирных домов, следует, что таковая является рекламой, поскольку адресована неопределенному кругу лиц и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование поддержания интереса к нему и его продвижению на рынке продаж алкогольной продукции.

Как определено в части 4 статьи 3 Закона о рекламе, под ненадлежащей рекламой понимается реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации.

Реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются (часть 1 статьи 5 Закона о рекламе).

В части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе установлено, что реклама алкогольной продукции с содержанием этилового спирта 5 и более процентов объема готовой продукции разрешается только в стационарных торговых объектах, в которых осуществляется розничная продажа алкогольной продукции, в том числе в дегустационных залах таких торговых объектов.

Согласно пункту 7 статьи 2 Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции" алкогольная продукция - пищевая продукция, которая произведена с использованием или без использования этилового спирта, произведенного из пищевого сырья, и (или) спиртосодержащей пищевой продукции, с содержанием этилового спирта более 0,5 процента объема готовой продукции, за исключением пищевой продукции в соответствии с перечнем, установленным Правительством Российской Федерации.

Алкогольная продукция подразделяется на такие виды, как спиртные напитки (в том числе водка), вино, фруктовое вино, ликерное вино, игристое вино (шампанское), винные напитки, пиво и напитки, изготавливаемые на основе пива.

В данном случае рекламируемая продукция содержит этиловый спирт более 0,5 процента объема готовой продукции, а потому она является алкогольной продукцией.

Поскольку реклама указанной выше алкогольной продукции распространялась через почтовые ящики многоквартирных домов, суд верно посчитал, что реклама указанной выше алкогольной продукции противоречит требованиям части 2.1 статьи 21 Закона о рекламе.

В рассматриваемом случае антимонопольный орган и суд первой инстанции установили, что спорные рекламные листовки в подъездах многоквартирных домов стали распространяться в связи с открытием новых магазинов "Красное&Белое" по продаже алкогольной продукции на территории г. Йошкар-Олы и г. Саратова.

Предпринимательскую деятельность в сети магазинов "Красное&Белое" на территории г. Йошкар-Олы и г. Саратова осуществляет Общество.

Доказательств обратного заявитель не представил.

Наименование "Красное&Белое" также используется Обществом в качестве коммерческого обозначения при осуществлении предпринимательской деятельности по розничной продаже товаров, в том числе алкогольной продукции.

При этом коммерческое обозначение "Красное&Белое" используется при осуществлении предпринимательской деятельности и другими хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц с заявителем в соответствии со статьей 9 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

При этом арбитражным судом установлено, что Общество является единственным лицом из группы лиц ООО "Лабиринт" на территории г. Йошкар-Ола, которое на момент распространения рассматриваемой рекламы реализовывало товары в сети "Красное&Белое". Кроме того, Общество реализовывало товары, в том числе алкогольную продукцию, в большинстве магазинов сети "Красное&Белое" на территории г. Саратова на момент распространения рассматриваемой рекламы.

Доводы Общества о том, что оно не осуществляет рекламную деятельность, какую-либо рекламную кампанию не проводило, не осуществляло фактическое распространение спорной рекламы и изготовление листовок, судом обоснованно признаны несостоятельными, поскольку в рассматриваемом случае не имеет правового значения, кто физически осуществлял изготовление листовок и их фактическое распространение. Из материалов дела однозначно следует, что распространялись рекламные листовки в связи с открытием магазинов на территории г. Йошкар-Олы и г. Саратова и прямой коммерческий интерес к рекламе алкогольной продукции, указанной в листовках, имеет именно Общество с целью увеличения продаж в магазинах "Красное&Белое".

Товары, указанные в листовках, в том числе алкогольная продукция, имелись в сети магазинов "Красное&Белое" на территории г. Йошкар-Олы и г. Саратова. Номера телефонов, домен krasnoe-beloe.ru, названные в листовках, зарегистрированы за хозяйствующими субъектами, входящими в одну группу лиц с Обществом, а значит, данные информационные ресурсы фактически использовались для обеспечения его деятельности.

Таким образом, суд пришел к правильному выводу о том, что в силу положений частей 5 и 7 статьи 3, частей 6 и 7 статьи 38 Закона о рекламе Общество является рекламодателем и рекламораспространителем спорной рекламы, следовательно, именно оно несет ответственность за нарушение законодательства о рекламе.

В силу статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Повторно исследовав имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к аналогичному выводу о том, что решение в оспариваемой части вынесено уполномоченным органом, соответствует действующему законодательству и не нарушает права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иное Обществом не доказано.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы судом рассмотрены и признаны несостоятельными, не опровергающими установленные по делу обстоятельства и сделанные на их основе выводы.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

При этих условиях суд первой инстанции правомерно отказал заявителю в удовлетворении требования.

Основания для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Республики Марий Эл отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного апелляционная жалоба Общества по приведенным в ней доводам удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Марий Эл от 22.09.2016 по делу N А38-4707/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Лабиринт-Волга" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

И.А. Смирнова

Судьи

Т.А. Захарова Е.А.Кирилова