Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2017 г. N 09АП-64867/16

г. Москва

06 февраля 2017 г.

Дело N А40-177985/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гармаева Б.П.

Судей: Гончарова В.Я., Титовой И.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы ответчика -

общества с ограниченной ответственностью "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг"

и истца - открытого акционерного общества "Электросетьстрой"

на решение Арбитражного суда города Москвы

от 11.11.2016 г. по делу N А40-177985/2016,

принятое судьей Мищенко А.В. (шифр судьи 110-1581)

по иску открытого акционерного общества "Электросетьстрой"

(ОГРН 1023801750895, г. Иркутск, ул. Березовая роща, д. 13, корп. А)

к обществу с ограниченной ответственностью "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг"

(ОГРН 1027739107582, г. Иркутск, ул. Байкальская, д. 259)

о взыскании 5 680 241,36 руб.

при участии представителей:

от истца - не явился, извещен;

от ответчика - Соболев И.О. по доверенности от 29.03.2016 г.

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Электросетьстрой" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ЕвроСибЭнерго-Инжиниринг" о взыскании 4 704 709 руб. 56 коп. задолженности и 975 531 руб. 80 коп. неустойки на основании договора N 49/15 от 16.06.2015 г.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявил об отказе от иска в части взыскания задолженности в размере 4 704 709 руб. 56 коп. в связи с добровольным ее погашением, а также увеличил размер требований в части взыскания неустойки до 1 163 720 руб. 18 коп.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2016 г. по делу N А40-177985/2016 принят отказ истца от иска в части взыскания задолженности в размере 4 704 709 руб. 56 коп. Производство по делу в этой части прекращено. Исковые требования удовлетворены в части взыскания неустойки в размере 470 470 руб. 96 коп. с отнесением на ответчика расходов по уплате госпошлине в размере 46 161 руб. Во взыскании остальной части неустойки отказано.

Ответчик не согласился с принятым решением в части взыскания неустойки, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт взыскав неустойку в размере 94 094 руб. 19 коп.

Ответчик полагает, что при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции были неполно выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют обстоятельствам дела.

Истец не согласился с принятым решением в части отказа в удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки в заявленном размере, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований о взыскании неустойки в заявленном размере.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы ответчика, возражал против удовлетворения апелляционной жалобы истца.

Представитель истца в судебное заседание не явился, направил письменный отзыв, в котором указал, что доводы апелляционной жалобы ответчика не могут являться основанием для отмены оспариваемого решения и просил отказать в удовлетворении апелляционной жалобы ответчика.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб в отсутствие представителя истца, в порядке ст.ст. 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса РФ, выслушав представителя ответчика, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, 16.06.2015 г. между сторонами заключен договор N 49/15, в рамках которого истец выполнил комплекс работ по устройству линейной части объекта 2ВЛ-110 кВ ИТЭЦ-10 блок 4-ГПП-1 (ШП-13) и ВЛ 110 кВ ИТЭЦ-10-Иркутская (ШП-14) от ГПП-1 до ГПП-2; ВЛ 110 кВ ИТЭЦ-10 блок-3 ГПП-1 (ШП-15) и ВЛ 110 кВ ИТЭЦ-9 Иркутская с отпайками (ШП-16) от ГП-1 до ГПП-2 на общую сумму 40 257 986 руб. 84 коп.

Факт выполнения работ, их объем, их стоимость подтверждается двухсторонними актами о приемки выполненных работ N 1 - N 6 от 25.08.2015 г., N 6 - N 10 от 25.09.2015 г., N 11 - N 15 от 25.10.2015 г., N 16 - N 18 от 25.11.2015 г., N 19 - N 24 от 25.12.2015 г., подписанными ответчиком без замечаний возражений.

Ответчик частично оплатил стоимость выполненных работ в размере 35 563 277 руб. 28 коп. (п/п N 728 от 15.07.2015 г., N 444 от 10.11.2015 г., N 471 от 12.11.2015 г., N 489 от 13.11.2015 г., N 995 от 24.12.2015 г.), часть долга в размере 4 704 709 руб. 56 коп. погасил после принятия иска к производству, что подтверждается платежным поручением N 3049 от 11.10.2016 г.

В соответствии со ст. 330 Гражданского кодекса РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 19.9.1. договора предусмотрена ответственность ответчика за нарушение сроков расчётов в виде пени в размере 0,1% от стоимости просроченного денежного обязательства, но не более 10% от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки, начиная с 31 дня с момента, когда у ответчика возникло обязательство по оплате.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате выполненных работ.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы пришёл к выводу о наличии оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания неустойки, с учётом установленного п. 19.9.1. договора 10% ограничения.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным и обоснованным.

Оспаривая решение суда, ответчик утверждает, что при рассмотрении дела суд не учел то обстоятельство, что он правомерно задержал оплату выполненных истцом работ.

В обоснование этого довода ответчик ссылается на следующие обстоятельства:

* довод о том, что ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" имело право задержать оплату ОАО "Электросетьстрой" за выполненные работы был приведен в отзыве на исковое заявление ОАО "Электросетьстрой", к отзыву также были приложены доказательства, подтверждающие этот довод;

* ОАО "Электросетьстрой" некачественно выполнило работы по договору N 49/15 от 16.06.2015 г.,

- в соответствии с п. 7.9.3.2. договора N 49/15 от 16.06.2015 г. ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" имело право удержать стоимость ненадлежащим образом выполненных работ до устранения этих недостатков, т.е. до 22.09.2016 г.

Указанный довод ответчика подлежит отклонению по следующим основаниям:

В соответствии со ст. 9 и 10 Арбитражного процессуального кодекса РФ суд рассматривает дело на основании доказательств, предоставленных суду сторонами.

Действительно, пунктом 7.9.3.2. договора N 49/15 от 16.06.2015 г. предусмотрено, что ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" имело право удержать стоимость ненадлежащим образом выполненных работ до устранения недостатков этих работ.

ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" акцентирует внимание суда на предоставленное ему право удержать оплату выполненных работ до устранения недостатков этих работ.

Однако, этим пунктом договора предусмотрено, что ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" имеет право на удержание стоимости некачественно выполненных работ. При этом, ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" этим пунктом договора не предоставлено право на удержание оплаты за выполненные работы в любом размере.

Фактически, ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" в отзыве на исковое заявление ОАО "Электросетьстрой" не указало, какие работы ОАО "Электросетьстрой" выполнило некачественно и не предоставило в материалы дела доказательств, подтверждающих стоимость не качественно выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ.

Если ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" не указало в отзыве, какие работы ОАО "Электросетьстрой" выполнило некачественно и не предоставило в материалы дела доказательств, подтверждающих стоимость не качественно выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ, то, соответственно, суд не мог установить этих обстоятельств.

При этом, пунктом 2 статьи 9 Арабитражного процессуального кодекса РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Таким образом, не предоставление ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" суду сведений о том, какие работы ОАО "Электросетьстрой" выполнило некачественно и не предоставление в материалы дела доказательств, подтверждающих стоимость некачественно выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ, не могут оцениваться как нарушение судом норм процессуального права, обязывающих суд устанавливать обстоятельства на основании доказательств.

25 декабря 2015 года ОАО "Электросетьстрой" фактически закончило работы на основании договора N 49/15 от 16.06.2015 г., что подтверждается подписанием 25.12.2015 г. последних Акта о приемке выполненных работ по форме N КС - 2 и Справки о стоимости выполненных работ по форме N КС - 3.

22 декабря 2015 года представители заказчика - ОАО "ИЭСК", владельца земельного участка, на территории которого производились работы - АО "АЭХК", генерального подрядчика - ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг", субподрядчика - ОАО "Электросетьстрой" составили Акт об устранении замечаний, выданных рабочей комиссией по приемке ВЛ - 110 кВ ШП -13/14, ШП-15/16 по объекту ВЛ - 110 кВ ИТЭЦ-10 блок 4-ГПП-1 (ШП-13) и ВЛ 110 кВ ИТЭЦ-10 - Иркутская (ШП-14) от ГПП-1 до ГПП-2; ВЛ 110 кВ ИТЭЦ-10 блок-3 ГПП-1 (ШП-15) и ВЛ 110 кВ ИТЭЦ-9 Иркутская с отпайками (ШП-16) от ГП-1 до ГПП-2".

Указанным выше Актом было подтверждено, что ОАО "Электросетьстрой" устранило все замечания, касающиеся производства работ, выявленные с учетом наличия снежного покрова.

При этом, вывоз излишних материалов с территории АО "АЭХК" в обязанности ОАО "Электросетьстрой" по договору N 49/15 от 16.06.2015 г. не входил, что подтверждается Приложением N 1 к договору N 49/15 от 16.06.2015 г.

Восстановление поврежденных в процессе работ колодцев также не относится к числу работ, выполнение которых предусмотрено договором N 49/15 от 16.06.2015 г.

Указанные выше работы должны были быть оплачены ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" 24 января и 23 февраля 2016 года.

В сроки, установленные договором N 49/15 от 16.06.2015 г., ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" не оплатило выполненные работы.

Таким образом, у ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" отсутствовали основания для отказа от оплаты выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ в сроки, установленные договором.

При этом, договором N 49/15 от 16.06.2015 г. предусмотрены гарантийные обязательства ОАО "Электросетьстрой" по устранению недостатков, выявленных после окончания работ.

Пунктом 13.5. договора N 49/15 от 16.06.2015 г. предусмотрено, что ОАО "Электросетьстрой" обязано устранить дефекты, выявленные в гарантийном периоде, за свой счет.

По условиям договора оплата работ, которая должна быть произведена в сроки, установленные договором, не поставлена в зависимость от устранения недостатков работ, выявленных в гарантийный период.

Из писем, на которые ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" ссылается в апелляционной жалобе, следует, что недостатки работ, выполненных ОАО "Электросетьстрой", были обнаружены в мае 2016 года, т.е. за пределами сроков, в течение которых ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" должно было оплатить выполненные в декабре 2015 года работы.

Более того, пунктом 13.3. договора N 49/15 от 16.06.2015 года предусмотрено, что при обнаружении несоответствий в течение гарантийного срока Генеральный подрядчик назначает комиссию для расследования причин случившегося, включая в нее представителя подрядчика, для чего письменно извещает Подрядчика об обнаружении несоответствий с указанием сроков прибытия представителей Подрядчика на Объект для осмотра выявленных несоответствий и подписания акта о выявленных дефектах.

Пунктом 13.5. договора N 49/15 от 16.06.2015 г. предусмотрено, что ОАО "Электросетьстрой" обязано устранить дефекты в течение 14 дней или в срок, согласованный сторонами.

Поскольку работы по договору N 49/15 от 16.06.2015 г. производились на территории режимного объекта, охраняемого по особым правилам, то проезд на эту территорию был связан с необходимостью оформления пропусков на каждого работника, проверяемого спецслужбами, при условии оплаты за выдачу протека на каждого работника.

Соответственно, ОАО "Электросетьстрой" не могло в любое время заезжать на территорию АО "АЭХК" и в любое время производить там работы.

Основными работами, которые было необходимо выполнить, это были работы, связанные с отсыпкой грунта вокруг установленных опор, просевшего после его от таяния. Эти работы необходимо выполнять после полной просадки грунта после его от таяния и усадки после летних дождей.

Соответственно, все остальные работы по очистке строительной площадки можно было выполнить одновременно с основными работами по отсыпке грунта.

С учетом этих обстоятельств, в соответствии с п. 13.3., п. 13.5. договора N 49/15 от 16.06.2015 г., 26.08.2016 г. комиссия в составе представителей заказчика - ОАО "ИЭСК", владельца земельного участка, на территории которого производились работы - АО "АЭХК", генерального подрядчика - ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг", субподрядчика - ОАО "Электросетьстрой" составила Акт N 1 осмотра ВЛ - 110 кВ ШП -13/14, ВЛ - 110 кВ ШП-15/16, в котором отразили недостатки работ, выявленные в гарантийный период, и установили сроки их устранения.

В Акте N 1 осмотра ВЛ - 110 кВ ШП -13/14, ВЛ - 110 кВ ШП-15/16 было установлено, что ОАО "Электросетьстрой" обязано устранить недостатки работ, выявленные в пределах гарантийного срока, до 15.10.2016 г.

Фактически, ОАО "Электросетьстрой" устранило недостатки, выявленные в пределах гарантийного срока, 22 сентября 2016 года, что подтверждается Актом об устранении недостатков, на который ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" сослалось в своей апелляционной жалобе.

Следовательно, в материалах дела отсутствуют доказательства, подтверждающие правомерность удержания ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" оплаты выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ в размере 4 704 709, 56 руб. до 22.09.2016 г.

В апелляционной жалобе ответчик указал, что суд не применил ч. 4 ст. 404 Гражданского кодекса РФ, не уменьшил размер ответственности ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг", не дал оценку тому доводу, что выявленные замечания по выполненным работам ОАО "Электросетьстрой" не оспаривались и были устранены согласно Акту 22.09.2016 г.

Между тем, пунктом 1 ст. 404 Гражданского кодекса РФ предусмотрено, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" не исполнило свое обязательство по оплате выполненных ОАО "Электросетьстрой" работ.

При этом, ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" не указало ни в отзыве на исковое заявление ОАО "Электросетьстрой", ни в апелляционной жалобе в чем состоит вина ОАО "Электросетьстрой" в неисполнении ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" своего обязательства по оплате работ.

Фактически, вина ОАО "Электросетьстрой" в неисполнении ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" своего обязательства по оплате работ отсутствует, так как исполнение этого обязательства не зависит от действий или бездействия ОАО "Электросетьстрой".

Поскольку вина ОАО "Электросетьстрой" в любой ее форме по неисполнению ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг" своего обязательства по оплате работ отсутствует, то суд обоснованно не применил ч. 1 ст. 404 Гражданского кодекса РФ и не уменьшил размер ответственности ООО "ЕвроСибЭнерго-инжиниринг".

Доводы апелляционной жалобы истца также подлежат отклонению, поскольку противоречат условиям заключенному между сторонами договора, пунктом 19.9.1. которого предусмотрено ограничение ответственности ответчика за нарушение сроков расчётов в размере не более 10% от суммы задержанного платежа за каждый день просрочки, начиная с 31 дня с момента, когда у ответчика возникло обязательство по оплате.

Договор был подписан сторонами, претензий относительно его условий, в том числе о размере пеней (неустойки), со стороны истца не предъявлялось. Истец не обращался к ответчику с какими-либо предложениями об изменении способа расчета размера пени.

Установление ограничения ответственности ответчика за нарушение сроков расчётов в размере не более 10% от суммы задержанного платежа, исходя из обычаев делового оборота, является наиболее применимым в договорных обязательствах между субъектами предпринимательской деятельности.

Условие о договорной неустойке определено по свободному усмотрению сторон. При подписании договора и принятии на себя взаимных обязательств у сторон не возникало споров по поводу размера неустойки. Доказательств обратного в материалах дела не имеется.

Истец, являясь субъектом предпринимательской деятельности, в соответствии со статьей 2 Гражданского кодекса РФ осуществляет предпринимательскую деятельность на свой риск, а следовательно, должен и мог предположить и оценить возможность отрицательных последствий такой деятельности, в том числе связанных с неисполнением контрагентом принятых по договору обязательств.

Определив соответствующее ограничение размера договорной неустойки, истец тем самым принял на себя риск наступления неблагоприятных последствий, связанных с возможным нарушением ответчиком сроков расчётов по договору.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд считает, что фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанций установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Доводы сторон, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для изменения или отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 11.11.2016 г. по делу N А40-177985/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

Б.П. Гармаев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова