Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. N 09АП-63567/16

г. Москва

07 февраля 2017 г.

Дело N А40-112797/16

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Попова В.И.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Сватстрой"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2016 по делу N А40-112797/16, принятое судьей О.Ю. Суставовой

по заявлению ООО "Сватстрой"

к МИФНС России N 45 по г. Москве

о признании недействительным решения

при участии:

от заявителя:	Борисенко М.М. по доверенности от 01.09.2016;
от ответчика:	Опанасюк В.В. по доверенности от 06.05.2016, Винокурова Е.А. по доверенности от 07.07.2016;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Сватстрой" (далее - ООО "Сватстрой", общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 45 по г. Москве (далее по тексту - инспекция, заинтересованное лицо, Межрайонная ИФНС России N 45 по г. Москве) о признании недействительным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 08-21/34 от 06.11.2015.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.10.2016 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве была проведена выездная налоговая проверка в отношении ООО "Сватстрой" по вопросам соблюдения законодательства о налогах и сборах Российской Федерации, правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2011 по 31.12.2012.

По результатам проверки был составлен акт выездной налоговой проверки от 13.05.2015 N 08-20/7. В порядке пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации ООО "Сватстрой" подало возражения.

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, возражений и материалов дополнительных мероприятий Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве принято решение от 06.11.2015 N 08-21/34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Оспариваемым ненормативным правовым актом ООО "Сватстрой" привлечено к ответственности, предусмотренной пунктом 2 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации в виде штрафа в размере 14 204 557 руб., доначислены суммы налогов в размере 92 639 259 руб., в том числе налог на прибыль организаций в размере 27 086 640 руб., НДС в размере 65 552 618 руб., начислены пени в сумме 27 325 583 руб. Указанный ненормативный акт в соответствии со статьями 101 и 101.2, 139 Налогового кодекса Российской Федерации был обжалован ООО "Сватстрой" в Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве.

Решением по апелляционной жалобе от 08.02.2016 N 21-19/010639@ Управление Федеральной налоговой службы по г. Москве решение инспекции от 06.11.2015 N 08-21/34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения оставило без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения. ООО "Сватстрой", посчитав, что решение от 06.11.2015 N 08-21/34 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения не соответствует нормам налогового законодательства, нарушает его права и законные интересы, обратилось с заявлением в суд.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления, исходил из следующего.

Согласно статье 252 Налогового кодекса Российской Федерации расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком. Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Под обоснованными расходами в целях налогообложения прибыли понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Таким образом, расходы должны соответствовать критериям, установленным пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, а именно, они должны быть экономически оправданы, документально подтверждены и направлены на получение дохода. Нормы налогового законодательства Российской Федерации, в том числе, положения главы 25 Налогового кодекса Российской Федерации связывают возникновение прав и обязанностей при исчислении и уплате в бюджет налога на прибыль с осуществлением налогоплательщиком реальных операций (фактов хозяйственной деятельности). Согласно положениям статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами, которые служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты.

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 3 постановления от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее -Постановление N 53) указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера).

При этом в пункте 7 постановления N 53 установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

В силу названных выше норм Налогового кодекса Российской Федерации и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Применение налоговых вычетов предусмотрено статьей 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации и возможно лишь при соблюдении определенных условий и наличии определенных документов. Налогоплательщик вправе уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты.

Согласно положениям пункта 2 статьи 171 и пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации суммы налога на добавленную стоимость, предъявленные налогоплательщику при приобретении на территории Российской Федерации товаров (работ, услуг), в том числе основных средств и нематериальных активов, подлежат вычетам в случае использования этих товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения налогом на добавленную стоимость, после их принятия на учет, на основании счетов-фактур, выставленных продавцами, при наличии соответствующих первичных документов.

Счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога на добавленную стоимость к вычету в порядке, установленном Налоговым кодексом Российской Федерации (пункт 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

Пунктом 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации предусмотрено, что счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 данной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога на добавленную стоимость к вычету или возмещению.

В соответствии с пунктом 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации и Приложением N 1 к Постановлению Правительства Российской Федерации от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" счет- фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с пунктами 7 и 8 Постановления Правительства Российской Федерации от 02.12.2000 N 914 "Об утверждении Правил ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость" покупатели ведут книгу покупок, предназначенную для регистрации счетов-фактур, выставленных продавцами, в целях определения суммы налога на добавленную стоимость, предъявляемой к вычету (возмещению) в установленном порядке.

В соответствии с пунктом 4 раздела I приложения N 2 к Приказу МНС РФ от 07.11.2006 N 136н "Об утверждении формы налоговой декларации по налогу на добавленную стоимость и порядка ее заполнения" декларация составляется на основании книг продаж, книг покупок и данных регистров бухгалтерского учета налогоплательщика (налогового агента), а в случаях, установленных Кодексом на основании данных регистров налогового учета налогоплательщика (налогового агента). В связи с этим сумма заявляемого налогового вычета по декларации формируется на основании показателей книги покупок с указанными в ней счетами-фактурами.

Таким образом, требования пункта 6 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации, либо иным уполномоченным лицом.

В определении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-0 изложена правовая позиция, согласно которой, требование пункта 2 статьи 169 Кодекса, согласно которому налогоплательщик в качестве основания налогового вычета может представить только полноценный счет-фактуру, содержащий все требуемые сведения, и не вправе предъявлять к вычету сумму налога, начисленную по дефектному счету-фактуре, сведения в котором отражены неверно или неполно, направлено на создание условий, позволяющих оценить правомерность налогового вычета и пресечь ситуации, связанные с необоснованным возмещением (зачетом или возвратом) сумм налога из бюджета. Право на принятие сумм налога на добавленную стоимость к вычету может подтверждаться только документами, определенными законом, причем в соответствии с вышеизложенными нормами закона эти документы исходят от третьих лиц - контрагентов налогоплательщика должны быть оформлены в установленном законом порядке. Документальное обоснование права на налоговый вычет сумм налога на добавленную стоимость, уплаченных контрагентам при приобретении товаров (работ, услуг), лежит на налогоплательщике.

Согласно позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 13.12.2005 N 9841/05, при решении вопроса о применении налоговых вычетов учитываются результаты встречных проверок налоговым органом достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов, проверки предприятий - поставщиков с целью установления факта безусловной обязанности поставщиков уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме.

В результате налоговому органу не представляется возможным установить достоверность сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком в обоснование налогового вычета счетах-фактурах, которые указаны в книге покупок организации и данные которых, в свою очередь, положены в основу налоговых деклараций, в случае их подписания неуполномоченными и неустановленными лицами. Данное обстоятельство является основанием для отказа в применении налогового вычета, сумма которого указана в налоговой декларации.

По условиям делового оборота при выборе контрагента субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента и риск неисполнения им обязательств.

Аналогичная позиция содержится в Определении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 07.05.2010 N ВАС-5023/10, где указано, что суды, отказывая в признании решения инспекции недействительным в оспариваемой части, согласились с доводами инспекции и исходили из недостоверности представленных обществом документов и непроявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Имея в виду характер поставлявшейся продукции, а также то, что по условиям делового оборота при осуществлении этого выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются деловая репутация, платежеспособность контрагента, риск неисполнения им обязательств и т.п.

В соответствии с постановлением Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п. 5 Постановления о необоснованности налоговой выгоды может также свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии таких обстоятельств как: отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных площадей; совершение операций с товаром, который не производился или не мог быть произведен в объеме, указанном налогоплательщиком в документах бухгалтерского учета.

Сложившаяся судебная Арбитражная практика подтверждает выводы инспекции, изложенные в оспариваемом ненормативном правовом акте, например: истребование у контрагента учредительных документов (уставов, копий уставов) не свидетельствует о проявлении должной осмотрительности.

Как следует из материалов дела, инспекция по результатам выездной налоговой проверки сделала вывод о невозможности оказания работ (услуг) заявителю спорными контрагентами (ООО "ЮнитСтрой", ООО "МонтажСтрой").

По взаимоотношениям с ООО "ЮнитСтрой" обществом учтены в составе расходов в 2011 году затраты в размере 28 952 072 руб., вычеты по НДС в размере 5 21 1 372,95 руб.

Согласно отраженным в бухгалтерском и налоговом учете ООО "Сватстрой" документам в 2011 году были заключены договоры подряда с ООО "ЮнитСтрой", подписанные генеральным директором Третьяковой О.В.: - договор N 17/971 от 01.12.2010 на выполнение комплекса работ по устройству монолитных конструкций надземной части здания на объекте строительства Делового центра по адресу: Москва, ул.2-ая Фрунзенская, вл.8. стр. 1-7.; - договор N 21/929 от 24.02.2011 на выполнение комплекса работ по гарантийному обслуживанию приточных установок на объекте жилой дом с подземной автостоянкой по адресу: Москва, 1-й Тружеников пер., вл.17А; - договор N 21/963 от 26.01.2011 на выполнение комплекса работ на строительстве Многофункционального комплекса (спортивно-гостиничного, гостинично-офисного, гостинично-торгового) по адресу: Москва, Ленинградское ш.. вл.39; - договор N 20/970 от 09.01.2011 на выполнение комплекса работ по устройству монолитных конструкций надземной части здания на строительстве Многофункционального подземного комплекса по адресу: Москва, площадь Павелецкого вокзала; - договор N 18/969 от 30.12.2010 на выполнение комплекса работ по устройству монолитных конструкций надземной части здания на строительстве Делового центра по адресу: Москва, ул. Новорязанская, д.26-28. ул. Новая Басманная, д.29; - договор N 19/944 от 09.01.2011 на выполнение комплекса работ по устройству монолитных конструкций надземной части здания на строительстве Многоэтажного жилого дома с первым и вторым нежилыми этажами и подземной автостоянкой по адресу: Москва, ул. Малая Филевская, вл.40. По взаимоотношениям с ООО "МонтажСтрой" ООО "Сватстрой" учтены в составе расходов в 2011 году затраты в размере 50 694 271,50 руб., вычеты по НДС в размере 9 124 968,86 руб., в 2012 году затраты в размере 54 901 159,42 руб., вычеты по НДС в размере 10 584 987,62 руб.

Согласно отраженным в бухгалтерском и налоговом учете ООО "Сватстрой" документам в 2011-2012 года были заключены договоры подряда с ООО "МонтажСтрой", подписанные от имени генерального директора Семенихина А.С, с июня 2011 года -Третьяковой О.В.: - договор N 1/976 от 10.05.2011 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте строительства Многофункционального торгово-развлекательного комплекса по адресу: Краснодарский край, г. Сочи. ул. Новая Заря. д.6.7. ул.Чайковского д.33/4; - договор N 12/971 от 4.05.2011 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте строительства Делового центра по адресу: Москва, ул.2-я Фрунзенская, вл.8, стр. 1-7; - договор N 13-970 от 27.05.2011 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте строительство многофункционального комплекса по адресу: Москва, площадь Павелецкого вокзала; - договор 14/944 от 30.05.2011 на выполнение строительно-монтажных работ на объекте строительства Многоэтажного жилого дома с первым и вторым нежилыми этажами и подземной автостоянкой по адресу: Москва, ул. Малая Филевская, вл.40; - договор N 15/963 от 28.06.2011 на выполнение комплекса работ на строительстве Многофункционального комплекса (спортивно-гостиничного, гостинично-офисного, гостинично-торгового) по адресу: Москва. Ленинградское ш., вл.39; - договор N 16/978 от 28.06.2011 на обслуживание стройплощадки по адресу: Москва, Проспект Мира, д. 102. корп.1.2Б и стр.1 А, 5, 6, 7, 12, 16, 17, 23, 24, 25, 26, 27, 29, 29А. 30, 31, 32, 33. 34, 35, 36, 37, 38; - договор N 1/987 от 24.11.2012 на строительно-монтажные работы по исправлению брака на объекте строительства Административного комплекса с отдельно стоящими наземными многоуровневыми стоянками открытого типа по адресу: Московская обл., Ленинский район, д. Румянцево, уч.17/2-М; - договор N 17/970 от 02.03.2012 на строительно-монтажные работы на объекте строительство многофункционального комплекса по адресу: Москва, площадь Павелецкого вокзала; - договор поставки материалов N 1-1/07-12 от 27.06.2012 (поставка кирпича); - договор поставки металлопродукции на 2012 год N 2/09 от 16.08.2012 (поставка арматуры).

В рамках мероприятий налогового контроля в отношении ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой" Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве установлены обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии реальной возможности указанных контрагентов выполнить работы (поставить товар) по договорам подряда, заключенным с ООО "Сватстрой". Согласно сведениям, содержащимся в Едином государственном реестре юридических лиц, Третьякова О.В. числилась генеральным директором и учредителем в период 2011-2012 года в ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой". ООО "ЮнитСтрой" было реорганизовано в форме присоединения к ООО "Континент" 05.10.2011. В ответ на требование инспекции о предоставлении документов (информации) ООО "ЮнитСтрой" (ООО "Континент") документы не представлены (т.4 л.д. 1-3).

Из представленной бухгалтерской отчетности ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой" установлено, что организации основными средствами для выполнения строительно-монтажных работ не оснащены, численность сотрудников компаний отсутствует, прибыль и уплата налогов производилась в минимальных размерах, справки по форме 2- НДФЛ за 2011-2012 года ООО "ЮнитСтрой" в инспекцию по месту регистрации не предоставляло, среднесписочная численность ООО "МонтажСтрой" - 7 человек.

По результатам проведенных контрольных мероприятий установлено, что документы, представленные ООО "ЮнитСтрой" в Некоммерческое партнерство "Мособлстройкомплекс" и ООО "МонтажСтрой" в Некоммерческое партнерство "Первая Национальная организация Строителей" для получения свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, в части наличия квалифицированных работников, не соответствуют действительности, поскольку по результатам проведенных контрольных мероприятий налоговым органом установлено, что указанные лица в 2011-2012 года не являлись сотрудниками и не получали доход в ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой".

Инспекцией в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации были допрошены в качестве свидетелей сотрудники ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой". В частности, числящаяся в списке сотрудников ООО "ЮнитСтрой", представленного в Некоммерческое партнерство "Мособлстройкомплекс" с целью получения свидетельства СРО, Любешкина Л.И. (протокол допроса б/н от 03.09.2015) пояснила, что ОАО "Центральный научно-исследовательский и проектный институт индивидуального и экспериментального проектирования жилища" это единственное место работы с 1996 года по 28.02.2011. ООО "ЮнитСтрой" ей не знакомо, копию своего диплома в компанию ООО "Юнитстрой" она не предоставляла (т. 6 л.д. 61-65).

В ходе допроса Рыкова Ю.С., числящегося сотрудником ООО "МонтажСтрой", согласно представленным справкам по форме 2-НДФЛ (протокол N 2429 от 12.03.2015), установлено, что в компании ООО "МонтажСтрой" не работал, генерального директора Третьякову О.В., а также сотрудников компании не знает (т. 4 л.д. 21-24). Из допроса Самодуровской Л.Б., числящейся сотрудником ООО "МонтажСтрой" согласно 2-НДФЛ (протокол.N 2439 от 24.03.2015), следует, что она работала в ООО "МонтажСтрой" в должности штукатура-маляра, штукатурно-малярные работы выполняла на частных квартирах, иных сотрудников ООО "МонтажСтрой" не знает (т. 4 л.д. 25-28). Исходя из показаний вышеперечисленных лиц следует, что они формально числились в штате ООО "МонтажСтрой" для создания видимости ведения финансово- хозяйственной деятельности организации.

Таким образом, из имеющейся информации следует однозначный вывод о заведомо незаконном использовании данных физических лиц без их ведома и волеизъявления для имитации наличия сотрудников, что не подтверждает факт ведения реальной хозяйственной деятельности ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой", поскольку допрошенные лица фактически не входили в штат спорных контрагентов, не выполняли работы от имени данных компаний, заработную плату не получали.

В ходе контрольных мероприятий Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве проведен допрос в качестве свидетеля Третьяковой О.В. (протокол Nб/н от 10.07.2014), которая являлась учредителем и генеральным директором с 31.03.2010 по 19.05.2011 в ООО "ЮнитСтрой", а с 08.06.2011 генеральным директором и учредителем ООО "МонтажСтрой".

В рамках допроса Третьякова О.В. подтвердила причастность к обеим компаниям, при этом пояснила, что фактически организации находится у нее дома. При этом, на вопросы, касающиеся финансово-хозяйственной деятельности организаций, документооборота, выплаты зарплаты, уплаты налогов и оказания работ в адрес ООО "Сватстрой" ответить затруднялась. До 14.12.2013 Третьякова О.В. работала в течение 8 лет в ООО "Прогресс-Центр" в должности помощника бухгалтера. По совместительству работала с 2008 года по июнь 2014 года в ОАО "Московский межотраслевой промышленный центр" в должности сборщика респираторов (т. 4 л.д. 4-14).

Из документов, представленных ООО "Прогресс-Центр", установлено, что Третьякова О.В. приказом о приеме на работу N 8 от 04.07.2006 принята на работу в ООО "Прогресс-Центр" на должность помощника бухгалтера, в соответствии с заключенным трудовым договором N 7 от 04.07.2006 Третьяковой О.В. установлена пятидневная рабочая неделя продолжительностью 40 часов, выходными днями является суббота и воскресенье, общеустановленные Правительством РФ праздничные дни, отпуск продолжительностью 28 календарных дней.

Из анализа табеля учета рабочего времени установлено, что Третьякова О.В. строго осуществляла свою трудовую деятельность в ООО "Прогресс-Центр", отсутствие на рабочем месте по причине болезни отсутствует, отгулы или пропуски работы, кроме ежегодного оплачиваемого отпуска также отсутствуют. Факт того, что Третьякова О.В. указала на собственноручное подписание первичных документов, не подтверждает фактическое осуществление работ силами ООО "ЮнитСтрой" и ООО "Монтажстрой", либо привлеченными ими организациями. Кроме того, исходя из показаний Третьяковой О.В. о том, что она не знает какие конкретно документы ею подписывались, кто непосредственно выполнял работы, как выполнялись работы, какая именно бригада осуществляла данные работы, на каком объекте, имена работников, следует, что она не подтвердила фактическое выполнение спорных работ, отраженных в первичной документации, формально подписанной ею, тем самым не подтверждается достоверность сведений, содержащейся в документации. Более того, Третьякова О.В. на объектах строительства ООО "Сватстрой" не бывала, контроль за выполнением работ не осуществляла, в связи с чем, ее подпись на актах выполненных работ никоим образом не может подтверждать выполнение указанных работ в действительности.

Между тем, из протокола допроса Третьяковой О.В. следует, что ООО "Сватстрой" являлось единственным заказчиком у ООО "ЮнитСтрой" и ООО "Монтажстрой", для выполнения работ привлекались субподрядные организации и своими силами работы не выполнялись. Договоры с субподрядными организациями Третьякова О.В. лично не заключала. От субподрядчиков она принимала работы и подписывала документацию у метро, а документы с ООО "Сватстрой" - в офисе общества. Контроль за выполнением работ, оформление документации по выполнению работ осуществляло ООО "Сватстрой". Вышеуказанные факты указывают на то, что ООО "ЮнитСтрой" и ООО "Монтажстрой" использовались для создания формального документооборота ввиду фактического оформления документации непосредственно ООО "Сватстрой" и установленной налоговой проверкой нереальности выполнения работ заявленными контрагентами.

В ходе анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "ЮнитСтрой" (т. 4 л.д. 29-39) установлено, что денежные средства, полученные от ООО "Сватстрой", перечислялись за выполнение СМР в адрес ООО "Артэ-строй". В дальнейшем денежные средства с назначением платежа "за строительные материалы" перечислялись в организации, имеющие признаки фирм-однодневок. При анализе банковской выписки ООО "Артэ-Строй" за период 2011-2012 года установлено, что денежные средства, перечисленные ООО "Сватстрой" за СМР в адрес ООО "ЮнитСтрой", далее перечислены за СМР в ООО "Артэ-Строй", далее по цепочке денежные средства, полученные за строительные материалы, перечислены в следующие организации, имеющие признаки фирм-"однодневок" (массовый руководитель, учредитель, массовый адрес, численностью 0 чел.) ООО "Плеяда". ООО "Стеллар", ООО "Симекс". ООО "ОтделСтрой". ООО "Лаймекс", ООО "Меркурий", ООО "Форвард", ООО "КомплектСтрой". ООО "ТК Альянс".

В ходе анализа банковской выписки по расчетному счету ООО "МонтажСтрой" (т. 4 л.д. 40-72) установлено, что денежные средства, полученные от ООО "Сватстрой", перечислялись за СМР в организации ООО "Волга-Строй". ООО "Элиткомпани", ООО "Стайк" и ООО "Артэ-Строй"; за арматуру и кирпич, денежные средства перечислялись в организации ООО "Димант", ООО "Промэкспо", ООО "Создатель", ООО "Профкомплект", имеющие признаки фирм - "однодневок".

Впоследствии денежные средства частично перечислялись по договорам брокерского обслуживания для участия в торгах на ММВБ (фондовый рынок, приобретение ценных бумаг). Кроме того, согласно банковским выпискам ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой" уплата налогов в бюджет производилась в минимальных размерах, в то время как на счета поступали значительные денежные средства; платежи (коммунальные и эксплуатационные платежи), приобретение основных средств, приобретение материалов для выполнения работ, приобретение канцтоваров и т.д., подтверждающие фактическую и реальную финансово-хозяйственную деятельность спорных контрагентов, не производились.

Таким образом, анализ финансово-хозяйственной деятельности ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой" не позволяет сделать вывод о реальных финансово-хозяйственных взаимоотношениях Общества со спорными контрагентами. В ходе проведения контрольных мероприятий Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве были допрошены в порядке статьи 90 Налогового кодекса Российской Федерации в качестве свидетелей представители заказчиков, из показаний которых следует, что субподрядные организации ООО "МонтажСтрой" и ООО "ЮнитСтрой" им не знакомы. Так, инженер технического надзора ООО "СК Созидание" Крюков И.Б. (протокол от 12.01.2015 N 2311) в ходе допроса пояснил, что с 2006 года по май 2011 года работал в должности инженера технического надзора и осуществлял приемку скрытых монолитных, общестроительных работ на объектах, где ООО "Сватстрой" в указанный период выполняло работы своими силами на объекте: Москва, ул. М. Филевская, вл.40, а именно возведение монолитного железобетонного каркаса здания и каменная кладка наружных стен. Сотрудники ООО "Сватстрой" были одеты в спецовки с логотипом "SWATSTROY", иных рабочих он не видел. Сторонних организаций, в том числе ООО "МонтажСтрой" и ООО "ЮнитСтрой" на объекте, кроме ООО "Сватстрой" он не видел (т. 4 л.д. 73-76).

Аналогичные показания даны главным специалистом отдела технического надзора ЗАО "Ведис Управление Строительством" Кокотчиковым К.Г. (протокол от 12.01.2015 N 2310) (т. 4 л.д. 77-80). Генеральный директор ООО "Астор Эстейтс Лтд" - Фролов Д.С. (протокол N 2502 от 10.04.2015 г.) показал, что ООО "Сватстрой" являлось генподрядчиком на объекте "Строительство административного комплекса с отдельно стоящими многоуровневыми стоянками открытого типа по адресу: М.О., Ленинский р-он. г.п.Московский. в районе д.Румянцево, уч.17/2-М". ООО "Сватстрой" выполняло в конце 2012 года подготовительные работы для начала строительства (ограждение участка, устройство временных дорог, бытового городка, информационных счетов, установка временной телефонной связи и т.д.). Работы фактически выполняло ООО "Сватстрой", контроль за выполнением работ осуществлял техзаказчик ООО "УК Блэквуд".

Сторонних организаций, рабочих (субподрядчиков ООО "Сватстрой") при выполнении указанных работ на объекте не видел. Организация ООО "МонтажСтрой" не знакома (т. 4 л.д. 81-84). Допрошенные в рамках дополнительных мероприятий налогового контроля должностные лица заказчиков строительства Мамаев Д.С. - ООО "Автоконцепт КО" (протокол б/н от 01.09.2015 (т. 6 л.д. 45-52), Банкова О.В. - ООО "СК Созидание" (протокол, б/н от 02.09.2015 (т. 6 л.д. 53-56), Довбыш В.В. - ОАО "Моремолл" (протокол N б/н от 03.09.2015 (т. 6 л.д. 39-44) указали, что сотрудники, находившиеся на объектах ООО "Сватстрой" были одеты в спецодежду с логотипом компании, в связи с чем, факт выполнение работ ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой" их показаниями не подтверждается.

Между тем, взаимоотношения с ООО "МонтажСтрой" начаты с мая 2011 года (в указанный период Косяченко А.В. уже не являлся руководителем заявителя), и, более того, как следует из показаний Косяченко А.В. (протокол допроса N 2176 от 20.10.2014), монолитные работы на объектах строительства в основном выполнялись силами ООО "Сватстрой", также привлекались подрядные организации ООО "Инжсетьстрой", ООО "ИФСервис". ООО "Алютерра". ООО "Тиссен групп". Остальных подрядчиков, в том числе ООО "ЮнитСтрой" и Третьякову О.В., свидетель затруднился вспомнить (т. 4 л.д. 85-89). Таким образом, из показаний Косяченко А.В. достоверно не следует, что работы на объектах выполнялись силами ООО "ЮнитСтрой", и, в отсутствие иных доказательств, не подтверждает позицию заявителя. В ходе проведения контрольных мероприятий Межрайонной ИФНС России N 45 по г. Москве проведены допросы сотрудников самого ООО "Сватстрой": руководителей строительства Чижикова Н.И. (протокол N 2180 от 22.10.2014) и Волкова А.Н. (протокол N 2190 от 30.10.2014), начальника строительства Олиферко И.Л. (протокол N 2185 от 27.10.2014), плотника Осадчего В.Ф. (протокол N 2198 от 05.11.2014) (т. 4 л.д. 90-95,96-100. 101-106. 107-111); заместитель генерального директора но экономике Смирнова Т.Г. (протокол допроса N 2197 от 05.11.2014); оператор бетононасосов Тарасов Ю.А. (протокол допроса N 2196 от 05.11.2014); каменщик Трифонов П.В. (протокол допроса N 2195 от 05.11.2014); каменщик Жакыпов М.С. (протокол допроса N 2193 от 05.11.2014); начальник строительства Кунашов A.M. (протокол допроса N 2182 от 23.10.2014), начальник строительства Мельников Л.Б. (протокол допроса N 2191 от 31.10.2014), прораб Похвалиев А.Н. (протокол б/н от 01.09.2015) также не подтвердили нахождение на объектах строительства ООО "Сватстрой" спорных контрагентов и лиц, действующих от их имени (т. 6 л.д. 1-5, 6-10, 11-14, 15-18, 19-27,28-33, 34-38). Таким образом, из показаний сотрудников ООО "Сватстрой" следует, что спорные организации им не знакомы, сотрудников спорных контрагентов они не знают и на объектах строительства не видели, технику с логотипами указанных компаний они на объектах также не видели.

Более того, все свидетели однозначно указали, что ООО "Сватстрой" выполняло монолитные работы (которые в том числе предусмотрены в договорах с ООО "ЮнитСтрой" и ООО "Монтажстрой") своими силами, а именно: кровельно- гидроизоляционные работы, работы по устройству гидроизоляции стилобатных частей зданий, по кровельным конструктивам, монолитные работы, работы по заливу фундаментной плиты, работы по разработке конструкций, каменной кладке и т.д..

Из свидетельских показаний Шолудько И.А. (протокол б/н от 14.09.2015 (т. 6 л.д. 66-71), Мельникова Л.Б. (протокол б/н от 11.09.2015 (т. 6 л.д. 72-76), Шмелева СВ. (протокол б/н от 16.09.2015 (т. 6 л.д. 77-81), Горохова В.М. (протокол б/н от 15.09.2015 (т. 6 л.д. 82-85), на допросе которых настаивал заявитель (указаны ООО "Сватстрой" в ходатайстве N 06-141 от 19.06.2015 (т. 4 л.д. 112-116), следует их общая осведомленность, однако, при конкретизации вопросов о финансово-хозяйственной деятельности ООО "Сватстрой" следует вывод об их подготовленности налогоплательщиком для ответов на вопросы.

По взаимоотношениям ООО "Сватстрой" с ООО "МонтажСтрой" в отношении поставки кирпича и арматуры установлено, что у ООО "Сватстрой" не было оснований на единоразовую поставку арматуры и кирпича от ООО "МонтажСтрой", поскольку на протяжении нескольких лет поставку осуществляли реальные поставщики, взаимоотношения с которыми носили длительный характер, и претензий к которым со стороны налогового органа не предъявлялось.

Так, из показаний начальника снабжения ООО "Сватстрой" Прудкова A.M. (протокол N 2327 от 16.01.2015) следует, что поставщиками арматуры ООО "Сватстрой" в период 2011-2012 года являлись: ООО "Металлокомплект-М". ООО "Евраз", ООО "Вестмаркет", ООО "Металлосервис", ООО "Тройка Сталь", ООО "Стрела" - поставляли кирпич, блоки. Указанные поставщики поставляли стройматериалы на все объекты строительства ООО "Сватстрой", со многими из перечисленных им организаций взаимоотношения сохранились по настоящее время (т. 4 л.д. 117-121).

Кроме того, в ходе анализа банковской выписки ООО "Сватстрой" установлено, что ООО "Финансово-Строительная Корпорация", ООО "Металлсервис-Москва", ООО "Вестмаркет Металл", ООО "Стрела", ООО "Магнер" в 2011-2012 году осуществляли поставку арматуры, металлопродукции и кирпича в адрес ООО "Сватстрой". Вышеуказанный факт ООО "Сватстрой" не оспаривается. При этом, по результатам проведенных контрольных мероприятий установлен факт нереальности поставки материалов ООО "МонтажСтрой" в адрес ООО "Сватстрой", что также подтверждается отсутствием у ООО "МонтажСтрой" оплаты транспортных услуг.

Таким образом, из показаний допрошенных в ходе проверки свидетелей, следует, что организации ООО "МонтажСтрой" и ООО "ЮнитСтрой" им не знакомы, сотрудников этих компаний они не знают и на объектах строительства ООО "Сватстрой" не видели, а материалы (кирпич, арматура, песок, бетон, щебень) поставлялись на объекты непосредственно транспортом поставщиков, поставщиками арматуры являлись ООО "Металлокомплект", ООО "Евраз", ООО "Вестмаркет", ООО "Металлосервис", ООО "Тройка Сталь". Кроме того, из показаний допрошенных лиц следует, что ООО "Сватстрой" кровельно-гидроизоляционные работы, работы по устройству гидроизоляции стилобатных частей зданий, по кровельным конструктивам, монолитные работы, работы по заливу фундаментной плиты, работы по разработке конструкций, каменной кладке и т.д., выполнялись собственными силами, без привлечения субподрядных организаций.

Кроме того, из актов освидетельствования скрытых работ за 2011-2012 года (т. 6 л.д. 127-150, т. 7 л.д. 1-7, 10-15), следует, что фактическими исполнителями работ являлось непосредственно ООО "Сватстрой", а также ряд организаций, к которым инспекцией не предъявлено претензий, в том числе: ООО "Реконструкция и Отделка", ООО "Строительный Холдинг Тезис", ЗАО "Арсенал РОСТ", ОАО "Ф.С.Г.ЦентрСтрой", ООО "Русфасад", ООО "Фронт Инжиниринг", ООО "Ремгражданстрой", ООО "СтройСервис", ООО "Метроспецстрой-Девелопер" и т.д.

Как следует из материалов дела, с постановлением о проведении строительной экспертизы представитель общества ознакомлен, о чем составлен протокол ознакомления от 28.08.2015 N 08/1134/1П (т. 7 л.д. 62-63).

При этом ООО Сватстрой" направлено письмо от 23.10.2015 N 08-17/13081 (т. 7 л.д. 64), в котором сообщалось о допущенной технической ошибке в наименовании экспертной организации. По результатам строительной экспертизы представлено заключение по теме: "Строительная экспертиза первичных документов в связи с проведением мероприятий налогового контроля в отношении проверяемой организации ООО "Сватстрой"", составленное акционерным обществом "Конструкторско-технологическое бюро бетона и железобетона" (т. 4 л.д. 122-150, т. 5 л.д. 1-62), согласно которому факт выполнения строительно-монтажных работ заявленными контрагентами ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой" не подтвержден.

При этом, эксперт допускает, что на основании представленной информации численности и материально-техническом обеспечении, выполнение работ сотрудниками ООО "Сватстрой"" было бы возможно без привлечения субподрядных организаций. Указанный вывод эксперт делает с учетом количества сотрудников ООО "Сватстрой", сведения о которых были предоставлены эксперту.

Наличие в штате ООО "Сватстрой" достаточного количества сотрудников подтверждается письмом общества N 28/10-14 от 28.10.2014 (т. 7 л.д. 22-27), а также штатным расписанием (7 л.д. 28-48), представленным в Межрайонную ИФНС России N 45 по г. Москве. Из анализа перечисленных выше обстоятельств следует, что ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой" к выполнению работ и осуществлению поставки в действительности не привлекались, никакие работы и услуги не выполняли и выполнять не могли в виду отсутствия трудовых, материальных ресурсов, основных средств, фиктивности всех документов и оформления сделок (проведение в учете хозяйственных операций) только "на бумаге", с единственной целью незаконно уменьшить налоговые обязательства (выручку от заказчиков за выполненные работы).

При этом, в материалы дела приведены доказательства выполнения спорных работ силами общества, поставки материалов силами организаций - реальных поставщиков, и создания искусственного документооборота с использованием ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой". Таким образом, в материалах дела отсутствуют доказательства и документы, подтверждающие реальное выполнение работ (оказание услуг) ООО "ЮнитСтрой" и ООО "МонтажСтрой", расходы по которым ООО "Сватстрой" учтены в налоговой базе по налогу на прибыль и принят к вычету налог на добавленную стоимость.

Доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 110, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.10.2016 по делу N А40-112797/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "Сватстрой" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 500 (одна тысяча пятьсот) рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова В.И. Попов