Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2017 г. N 09АП-66157/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

06 февраля 2017 г.

Дело N А40-158092/16

Резолютивная часть постановления объявлена 31 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Румянцева П.В.

судей:	Кочешковой М.В., Лепихина Д.Е.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Рясиной П.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИП Пантелеевой Людмилы Юрьевны на решение Арбитражного суда г. Москвы от 01.11.2016 по делу N А40-158092/16, принятое судьей О.В. Сизовой, по заявлению 1. ИП Пантелеевой Л.Ю.; 2. ИП Гриневой М.О. к ФАС РФ третьи лица: 1. ООО "Торгово-закупочная компания", 2. ИП Мальчихина М.В., 3. ИП Ситкина Н.А., 4. ООО "Центр - инвест", 5. ИП Серова С.П., 6. ИП Бурыкина Н.Н. об оспаривании решения,

при участии:

от заявителей:	не явились, извещены;
от заинтересованных лиц:	Козлов Е.В. по дов. от 20.02.2016, Ибрашев Р.Д. по дов. от 23.03.2016;
от третьих лиц:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

ИП Гринёва М.О., ИП Пантелеева Л.Ю. обратились в Арбитражный суд г. Москвы к ФАС России о признании незаконным и отмене решения от 12.05.2016 г. N 1-11-9/00- 30-1.

Решением от 01.11.2016 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, ИП Пантелеева Л.Ю. обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель заинтересованного лица возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представители заявителей и третьих лиц в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителя заинтересованного лица, явившегося в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как следует из материалов дела, ИП Пантелеева Л.Ю., ИП Ситкина Н.А., ИП Гринёва М.О. не входят в одну группу лиц, в соответствии со статьей 9 Закона о защите конкуренции, и являются конкурентами на рынке поставок молока и молочной продукции, что подтверждается в том числе представленными ИП Пантелеевой Л.Ю., ИП Ситкиной Н.А., ИП Гринёвой М.О. письмами в адрес ФАС России (вх. ФАС России от 02.12.2015 N 140087/15, от 02.12.2015 N 140661/15, от 15.12.2015 N 147530/15).

ИП Пантелеева Л.Ю., ИП Гринёва М.О. и ИП Ситкина Н.А. ведут свою хозяйственную деятельность по одному адресу: ул. Космонавтов, д. 1 Д, г. Орел, 302038, подтверждением чего служат договоры аренды помещений, заключенные между ООО "Греет" и ИП Гринёвой М.О. (договор аренды нежилого помещения от 01.01.2015), ИП Пантелеевой Л.Ю. (договор аренды нежилого помещения от 01.01.2015), ИП Ситкиной Н.А. (договор аренды нежилого помещения от 01.01.2014).

ИП Пантелеева Л.Ю., ИП Гринёва М.О. и ИП Ситкина Н.А. использовали один и тот же IP адрес (88.86.67.183) для подачи заявок и ценовых предложений при участии в торгах, что подтверждается ответами на запросы ФАС России от ЗАО "Сбербанк-АСТ" (вх. ФАС России от 18.08.2015 N 85171/15, от 10.09.2015 N 96543/15), ОАО "Единая электронная торговая площадка" (вх. ФАС России от 11.09.2015 N 97460/15, от 12.10.2015 N 111779/15, от 12.10.2015 N 111785/15, от 13.05.2016 N 67072/16), ООО "РТС -тендер" (от 15.10.2015 N 114144/15, от 27.01.2016 N 9458/16, от 18.05.2016 N 70072/16). Согласно представленным сведениям от 26.08.2015 N 88902/15 АО "Квантум", IP-адрес 88.86.67.183 выделен для ООО "Альянс плюс" на основании договора N 0-2337 от 01.02.2015.

Первые части заявок для всех участников картеля подготавливало одно и то же лицо (Михалев Сергей), что следует из информации, указанной в свойствах файлов всех первых частей заявок ответчиков по делу, по всем закупкам, указанным в таблице N 1 (страница 9 решения Комиссии ФАС России), в качестве примера представлены скрин-шоты свойств файлов первых частей заявок направленных от имени ИП Ситкиной Н.А., ИП Пантелеевой Л.Ю., ИП Гринёвой М.О. по различным закупкам.

В этих аукционах (таблица N 1) участники картеля реализовали антиконкурентное соглашение, которое привело к поддержанию цен на торгах, т.к. начальная (максимальная) цена контрактов была снижена не более чем на 0,5 %. Хозяйствующие субъекты побеждали попеременно, в ходе проведения торгов второй участник отказывался от конкурентной борьбы, предоставляя первому возможность победить и заключить государственный контракт. Такие результаты торгов невозможны без полной информированности участников антиконкурентного соглашения о действиях друг друга и общей цели поддержания цен на этих торгах.

В результате заключения и реализации ИП Пантелеевой Л.Ю. (ИНН 575404072368), ИП Ситкиной Н.А. (ИНН 575206392920), ИП Гринёвой М.О. (ИНН 575402318577) антиконкурентного соглашения участниками картеля был получен доход в размере: 1. ИП Гринёва М.О. (ИНН 575402318577) - 1 331 603,52 руб. 2. ИП Ситкина Н.А. (ИНН 575206392920) - 10 748 158,8 руб. 3. ИП Пантелеевой Л.Ю. доход в результате заключения антиконкурентного соглашения не получен.

Как усматривается из материалов дела, на основании жалобы ООО "Торгово- закупочная компания" (вх. ФАС России от 15.07.2015 N 71166/15) о наличии признаков нарушения антимонопольного законодательства, предусмотренных пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, ФАС России проведены внеплановые выездные проверки (приказы ФАС России от 02.10.2015 N 905/15 (в отношении ИП Пантелеевой Л.Ю.), N 906/15 (в отношении ИП Серовой СЛ.), N 907/15 (в отношении ИП Ситкиной Н.А.), N 908/15 (в отношении ИП Мальчихиной М.В.), N 909/15 (в отношении ИП Гринёвой М.О.), N 910/15 (в отношении ИП Бурыкиной Н.Н.), N 911/15 (в отношении ООО "Альянс плюс"), N 912/15 (в отношении ООО Центр-инвест")).

По результатам проверок составлены акты от 23.12.2015 N 361 (в отношении ИП Пантелеевой Л.Ю.), N 362 (в отношении ИП Ситкиной Н.А.), N 363 (в отношении ИП Гринёвой М.О.), N 364 (в отношении ИП Серовой СП.), N 365 (в отношении ООО Центр-инвест"), N 366 (в отношении ИП Мальчихиной М.В.), N 367 (ООО "Альянс плюс"), N 368 (в отношении ИП Бурыкиной Н.Н.) и приказом ФАС России от 26.01.2016 N 74/16 в отношении указанных лиц возбуждено дело о нарушении антимонопольного законодательства N 1-11-9/00-30-16.

Решением Комиссии ФАС России от 12.05.2016 N 30/31635/16 ИП Пантелеева Л.Ю., ИП Гринёва М.О. и ИП Ситкина Н.А. признаны нарушившими пункт 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции, путем заключения и реализации антиконкурентного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, а также выдано предписание от 12.05.2016 N30/31636/16.

Оспариваемым решением Комиссии ФАС России установлено, что действия участников антиконкурентного соглашения были направлены на поддержание цен на торгах (аукционы с извещениями N N 0154200000714004414, 0154200000714004443, 0154300014614001131, 0154300014614001145, 0154300014614001138, 0154300014614001136, 0154300014614001135), а само антиконкурентное соглашение между ИП Пантелеевой Л.Ю. (ИНН 575404072368), ИП Ситкиной Н.А. (ИНН 575206392920), ИП Гринёвой М.О. (ИНН 575402318577) заключено не позднее сентября 2014 г., т.е. до даты размещения наиболее раннего из исследуемых аукционов.

Не согласившись с оспариваемым решением, заявители обратились в Арбитражный суд г. Москвы.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции признаются картелем и запрещаются соглашения между хозяйствующими субъектами- конкурентами, то есть между хозяйствующими субъектами, осуществляющими продажу товаров на одном товарном рынке, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах.

В силу пункта 18 статьи 4 Закона о защите конкуренции под соглашением подразумевают договоренность в письменной форме, содержащуюся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме.

Вывод антимонопольного органа о заключении антиконкуретного соглашения, которое привело к поддержанию цен на торгах, основан на оценке совокупности доказательств: 1) использование участниками соглашения одного IP адреса; 2) подготовка первых частей заявок в одной редакции, в одном временном интервале, одним и тем же лицом; 3) наличие минимального снижения начальной (максимальной) цены при совместном участии в закупках; 4) на оценке поведения участников картеля на торгах.

Как верно указал суд первой инстанции, то обстоятельство, что Заявители по отдельности, каждый самостоятельно, не принимали участие в ряде аукционов, не свидетельствует об отсутствии заключенного антиконкурентного соглашения. Напротив, указанные обстоятельства и являются следствием реализации такого соглашения, когда один или несколько участников картеля совершают действия в интересах картеля либо его участников.

Нормы статьи 45.1 Закона о защите конкуренции не содержат исчерпывающего перечня доказательств, принимаемых в качестве подтверждения нарушения антимонопольного законодательства. В силу положений статьи 45.1 Закона о защите конкуренции, а равно статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) под доказательствами понимаются сведения о фактах, которые получены в установленном законом порядке и на основании которых устанавливаются наличие либо отсутствие того или иного события.

Действующее законодательство определяет требования к доказательствам действий, совершаемых по закону (правомерных действий), тогда как запрещенный статьей 11 Закона о защите конкуренции картель является незаконным (неправомерным) действием (правонарушением). В этой связи законодательством не определено и не может быть определено, какие доказательства его подтверждают, а также не установлены и не могут быть установлены требования к форме и содержанию подтверждающих документов.

Суд первой инстанции правомерно пришел к выводу, что утверждение Заявителей, что нарушение требований статьи 11 Закона о защите конкуренции должно подтверждаться только определенными доказательствами ошибочно и не основано на нормах действующего законодательства.

Как верно пришел к выводу суд первой инстанции довод Заявителей о том, что использование одно и того же IP адреса для подачи заявок и ценовых предложений при участии в торгах может быть обусловлен тем, что все компьютеры, вне зависимости от установки, а также юридической принадлежности, присоединенные к линии связи, предоставляемой ООО "Альянс -Плюс" по договору N 0-2337 от 01.02.2015 могут иметь один и тот же IP адрес и потому данное обстоятельство не может подтверждать наличие антиконкурентного соглашение несостоятелен.

Все торги на которых ИП Пантелеева Л.Ю. и ИП Гринёва М.О. допустили нарушения пункта 2 части 1 статьи 11 Закона о защите конкуренции состоялись в 2014 году. В то время как договоры с провайдером ИП Гринёва М.О. И ИП Пантелеева Л.Ю. заключили только в 2015 году. Так как, ИП Гринёва М.О. и ИП Пантелеева Л.Ю. в 2015 году не имели договорных отношений с провайдером и не арендовали помещения (договора аренды от 2015), они в 2014 году могли использовать данный IP адрес только в результате наличия между ними и ИП Ситкиной Н.А. антиконкурентного соглашения.

Первые части заявок для всех участников картеля подготавливало одно и то же лицо (Михалев Сергей - указан как автор документов), что следует из информации, указанной в свойствах файлов всех первых частей заявок ответчиков по делу, по всем закупкам, указанным в таблице N 1 решения Комиссии ФАС России от 12.05.2016.

По мнению ИП Пантелеевой Л.Ю. и ИП Гринёвой М.О. имя Михалева С.Н. могло появится в свойствах файлов, созданных на компьютерном оборудовании, принадлежащем Михалеву С.Н. на праве собственности.

Вместе с тем, помимо наличия имени Михалева С.Н., в свойствах файлов первых частей заявок, указанные заявки участников антиконкурентного соглашения совпадают как по содержанию текста, дате, времени создания, дате и времени последнего редактирования файла, наименовании файла, наименовании организации, общему времени редактирования файла, что подтверждается приведенными скрин-шотами файлов, отраженные в оспариваемом решение.

Такие совпадения невозможны при создании файлов на разных компьютерах. Указанное свидетельствуют о том, что первые части заявок ИП Пантелеевой Л.Ю. и ИП Гринёвой М.О. были подготовлены на одном и том же компьютере, что также является одним из доказательств о наличии антиконкурентного соглашения между ИП Пантелеевой Л.Ю. и ИП Гринёвой М.О.

Согласно ст. 13 ГК РФ, пункту 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.96 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом охраняемых законом интересов юридического лица, обратившегося в суд с соответствующим требованием.

Заявитель не доказал факт нарушения его прав и законных интересов оспариваемым решением, а также не указал, в защиту и на восстановление каких прав предъявлены требования о признании недействительным оспариваемого Решения ФАС России.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о законности принятого антимонопольным органом решения, в связи с чем в удовлетворении заявленных требований следует отказать.

Доводы инспекции, послужившие основанием для отказа в применении налогового вычеты, были предметом исследования суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка. Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, соответствует материалам дела и действующему законодательству, в связи с чем, отмене не подлежит.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 01.11.2016 по делу N А40-158092/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

Д.Е. Лепихин М.В. Кочешкова