Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. N 18АП-170/17 (ключевые темы: сотовая связь - несанкционированный доступ - услуги связи - оказание услуг связи - судебный эксперт) (подтверждено кассацией)

Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 7 февраля 2017 г. N 18АП-170/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Уральского округа от 7 июня 2017 г. N Ф09-2472/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Челябинск

07 февраля 2017 г.

Дело N А07-2244/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 02 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 07 февраля 2017 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Бабиной О.Е. и Махровой Н.В., при ведении протокола секретарем судебного заседания Иншаковой М.А., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сотовая связь Башкортостана" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29 ноября 2016 г. по делу N А07-2244/2016 (судья Бобылев М.П.).

В судебном заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Сотовая связь Башкортостана" - Ноздрин Д.П. (доверенность от 29.12.2016 N 625), Шитиков А.М. (доверенность от 29.12.2016 N 626);

общества с ограниченной ответственностью "Золотое солнце" - Исхаков Х.Г. (доверенность от 25.10.2016), Уразбахтина Л.Р. (доверенность от 01.12.2016);

Открытое акционерное общество "Сотовая связь Башкортостана" (далее - истец по первоначальному иску, ответчик по встречному иску, ОАО "Сотовая связь Башкортостана") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Золотое солнце" (далее - ответчик по первоначальному иску, истец по встречному иску, ООО "Золотое солнце") о взыскании 4 733 230 руб. 59 коп. за оказанные услуги связи.

ООО "Золотое солнце" обратилось в арбитражный суд к ОАО "Сотовая связь Башкортостана" со встречным исковым заявлением о признании договора на предоставление услуг связи от 03.07.2015 N 21283 и дополнения к договору от 20.08.2015 N 21284 незаключенными.

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29.11.2016 (резолютивная часть объявлена 23.11.2016) первоначальные исковые требования удовлетворены частично, с ООО "Золотое солнце" в пользу ОАО "Сотовая связь Башкортостана" взыскана стоимость оказанных услуг в размере 2 841 руб. 21 коп., расходы по оплате государственной пошлины в размере 28 руб.

В удовлетворении остальной части первоначально иска отказано.

В удовлетворении встречного искового заявления отказано.

С ОАО "Сотовая связь Башкортостана" в пользу ООО "Золотое солнце" взысканы судебные расходы на оплату экспертизы в размере 119 928 руб., расходы на оплату услуг представителя в размере 10 000 руб.

С ОАО "Сотовая связь Башкортостана" в пользу АНО "Судебный эксперт" взысканы расходы на производство экспертизы в размере 25 484 руб. 70 коп.

С ООО "Золотое солнце" в пользу АНО "Судебный эксперт" взысканы расходы на производство экспертизы в размере 15 руб. 30 коп.

Не согласившись с принятым решением суда, ОАО "Сотовая связь Башкортостана" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отнесении на ООО "Золотое солнце" судебных расходов по делу.

Как указывает истец по первоначальному иску, в рассматриваемом споре факт несанкционированного доступа третьих лиц к оборудованию ответчика по первоначальному иску не доказан, решения суда по данному происшествию о привлечении виновного лица к ответственности на момент рассмотрения дела не имеется. При этом, оборудование ООО "Золотое солнце" не является сооружением или средством связи, которое истец по первоначальному иску обязан защищать от несанкционированного доступа.

По мнению ОАО "Сотовая связь Башкортостана", ООО "Золотое солнце", привлекая к схеме взаимодействия третьих лиц - АО "Уфанет" и ИП "Жиляев" обязан был обеспечить безопасность их участия путем установления договорных обязательств и определения их зон ответственности в схеме взаимодействия с истцом.

Ответчик по первоначальному иску использовал мини-АТС с привлечением третьих лиц, в связи с чем весь риск подключения такого оборудования к сети несет владелец этого оборудования, а не оператор связи.

Как указывает ОАО "Сотовая связь Башкортостана", наличие показаний оборудования, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи являются основанием для осуществления расчетов за услуги связи в полном объеме.

Податель жалобы отмечает, что со стороны ответчика по первоначальному иску не поступало заявлений о необходимости уведомления ОАО "Сотовая связь Башкортостана" о подозрительной сигнальной нагрузке, ООО "Золотое солнце" не определило параметры, по которым оператору связи нагрузку следует считать всплеском или подозрительной сигнальной нагрузкой, не согласована возможность автоматической безусловной блокировки канала связи при возникновении данной ситуации, доводы суда о том, что истец по первоначальному иску не оповестил ответчика по первоначальному иску об осуществлении международных вызовов с 12.12.2015 по 14.12.2015, являются ошибочными.

Податель жалобы также не согласен с выводом суда о том, что истец по первоначальному иску несет ответственность за отсутствие определенных зон ответственности между оператором и абонентом по договору об оказании телекоммуникационных услуг.

В обоснование доводов жалобы ОАО "Сотовая связь Башкортостана" представлены дополнительные доказательства: уведомление от 14.12.2015 N 204/1 об увеличении трафика, обращение о блокировке каналов связи от 14.12.2015 N 59, письмо ПАО "Ростелеком" от 05.12.2016 N 06/05/11302-16, выгрузка из биллинга за период с 12.12.2015 по 14.12.2015 на 11 листах и на СД-диске.

В судебном заседании представители ОАО "Сотовая связь Башкортостана" поддержали доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, просили приобщить к материалам дела дополнительные доказательства.

Представители ООО "Золотое солнце" возразили против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просили оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным; в удовлетворении ходатайства о приобщении дополнительных доказательств просили отказать.

Представители ОАО "Сотовая связь Башкортостана" представили возражения на отзыв, согласно которым считают, что оборудование ответчика не является сооружением или средством связи, которое истец по первоначальному иску обязан защищать от несанкционированного доступа.

С учетом части 2 статьи 268 АПК РФ, разъяснений, данных в пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", апелляционным судом не установлено уважительных (объективно не зависящих от ОАО "Сотовая связь Башкортостана") причин невозможности получения и представления дополнительных доказательств в суд первой инстанции, в связи с чем в их приобщении на стадии апелляционного производства отказано. Апелляционным судом учтено, что в суде первой инстанции представители истца по первоначальному иску не возражали против завершения рассмотрения дела по существу, ходатайств об отложении судебного разбирательства для представления доказательств, как и ходатайств об истребовании доказательств при содействии суда, не заявляли.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, установленном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения судебного акта.

Как следует из материалов дела, между ОАО "Сотовая связь Башкортостана" (оператор) и ООО "Золотое солнце" (абонент) заключен договор на предоставление услуг связи от 04.07.2015 N 21284 и дополнение к договору от 20.08.2015 N 21284, в соответствии с условиями которого, первоначальный истец обязался оказывать ответчику по первоначальному иску услуги связи по номерам 89014421622, 89014423469, 89014423766, тарифный план - "Колл-центр".

Порядок расчетов - кредитный, оплата услуг связи осуществляется до 20 числа месяца, следующего за расчетным.

В подтверждение факта оказания услуг в декабре 2015 г. на сумму 4 733 230 руб. 59 коп. истцом в материалы дела представлена детализация звонков, зафиксированная автоматизированной системой расчетов ОАО "Сотовая связь Башкортостана". Из детализированного расчета следует, что за период с 12 по 14 декабря 2015 г. с телефонных номеров ответчика совершены многочисленные звонки на ряд международных направлений в такие страны, как Монако, Чад, Куба и другие.

Неоплата ООО "Золотое солнце" оказанных услуг послужила основанием для обращения ОАО "Сотовая связь Башкортостана" в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением.

Обращаясь со встречным исковым заявлением, ООО "Золотое солнце" указало, что в договоре на предоставление услуг связи от 03.07.2015 N 21284 и в дополнении к договору от 20.08.2015 N 21284 не согласованы все существенные условия, необходимые для дальнейшего исполнения договора, в связи с чем договор и дополнение к нему являются незаключенными.

Суд первой инстанции, при рассмотрении спора, обоснованно исходил из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги.

В силу пункта 1 статьи 781 ГК РФ, заказчик обязан оплатить оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

Правовые основы деятельности в области связи на территории Российской Федерации и на находящихся под юрисдикцией Российской Федерации территориях, полномочия органов государственной власти в области связи, а также права и обязанности лиц, участвующих в указанной деятельности или пользующихся услугами связи, установлены Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее - Закон о связи, Закон N 126-ФЗ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 54 Закона N 126-ФЗ оплата услуг связи производится посредством наличных или безналичных расчетов - непосредственно после оказания таких услуг, путем внесения аванса или с отсрочкой платежа.

Основанием для осуществления расчетов за услуги связи являются показания оборудования связи, учитывающего объем оказанных услуг связи оператором связи, а также условия заключенного с пользователем услугами связи договора об оказании услуг связи (пункт 2 статьи 54 закона N 126-ФЗ).

Согласно пункту 3 статьи 7 Закона о связи на операторов связи возложена обязанность обеспечивать защиту средств связи и сооружений связи от несанкционированного доступа к ним.

В силу пункта 2 приказа Мининформсвязи Российской Федерации от 09.01.2008 N 1 операторы связи принимают организационные и технические меры, направленные на предотвращение доступа к линиям связи, сооружениям связи, средствам связи, находящимся как внутри, так и вне сооружений связи, осуществляемого с нарушением установленного этими операторами порядка доступа в целях исключения возможности доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права, или абонентов и пользователей, нарушающих установленный оператором порядок доступа к сети связи.

Возражая против удовлетворения первоначальных исковых требований, ответчик по первоначальному иску сослался на несанкционированный доступ к программному комплексу ООО "Золотое солнце", находящемуся по адресу: г.Уфа, проспект Октября, 5/2.

Для определения несанкционированного доступа третьих лиц к оборудованию связи судом первой инстанции по ходатайству ООО "Золотое солнце" была назначена судебная компьютерно-техническая экспертиза, производство которой поручено АНО "Судебный эксперт" экспертам Баталову М.В. или Корчагину И.И.

Согласно заключению эксперта N 594/16 (т.2, л.д.51-117) в период времени с 12.12.2015 по 14.12.2015 не имел места факт несанкционированного физического доступа третьих лиц к оборудованию связи, установленному в ООО "Золотое солнце" по адресу: г. Уфа, пр. Октября, 49А.

При этом, экспертизой установлен факт генерации исходящих международных вызовов от ООО "Золотое солнце", которые были инициированы пакетами, отправленными третьими лицами, замаскированными под IP-адрес источника (ОАО "Сотовая связь Башкортостана"). Информация для возможности генерации исходящих международных вызовов была получена третьими лицами путем сканирования оборудования из сети Интернет.

Опираясь на результаты исследования по вопросам 1 и 3, эксперт сделал вывод, что получение несанкционированного доступа третьими лицами стало возможным из-за ряда технических недочетов в организации и реализации схемы взаимодействия ООО "Золотое солнце" и ОАО "Сотовая связь Башкортостана".

1. Настройки файла sip.conf указывают на использование протокола SIP без аутентификации.

2. Использование стандартного порта 5060.

3.Использование стороннего поставщика услуг Интернета для предоставления услуг связи компанией ОАО "Сотовая связь Башкортостана" без организации защищенного туннеля VPN.

4. Долгое время реакции на аномальные события компанией ОАО "Сотовая связь Башкортостана" (внезапное появление большого международного трафика).

5. В настройках АТС Asterisk не отключен ответ о неверном пароле (sip.conf alwaysauthreject = yes, что дает возможность определить рабочий аккаунт).

6. В настройках АТС Asterisk используется параметр insecure = port, invite (не требовать начальное сообщение INVITE для аутентификации и игнорировать порт, с которого пришел запрос), а также использование номера телефона в качестве имени пользователя.

7. Слабые пароли на внутренних номерах АТС Asterisk.

8. В настройках АТС Asterisk прокси-сервера открыто много незадействованных портов.

Также эксперт установил, что если под комплектом оборудования подразумевать персональный компьютер с установленным ПО Asterisk и/или Sip-клиента, то параллельное подключение возможно реализовать в офисе ООО "Золотое солнце".

Реализация параллельного подключения вне офиса ООО "Золотое солнце" возможна при условии подмены IP-адреса на 81.30.178.213.

На основании исследований, проведенных по предыдущим вопросам, и сопоставленной информации экспертом сделан вывод, что точкой входа спорного международного трафика можно назвать большое количество IP-адресов, часть которых приведена в таблице IP-адресов. В выборке полного списка данных IP-адресов из лог-файлов, предоставленных компанией АО "Уфанет", нет смысла, так как это IP-адреса зарубежных провайдеров. Сервер компании ООО "Золотое солнце", выполняющий роль АТС Asterisk, в данной схеме является транзитной точкой спорного международного трафика.

Экспертное заключение соответствует положениям статей 83, 86 АПК РФ, в заключении эксперта отражены все предусмотренные частью 2 статьи 86 АПК РФ сведения, экспертное заключение основано на материалах дела, является ясным и полным.

В представленном экспертном заключении выводы эксперта носят последовательный непротиворечивый характер, полномочия и компетентность эксперта не оспорены, иными доказательствами выводы не опровергнуты, эксперт был предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения, сомнительности в обоснованности результатов экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется. Надлежащих доказательств и соответствующих им обстоятельств, наличие которых могло бы свидетельствовать о неверно избранной экспертом, осуществившим в рамках назначенной арбитражным судом судебной экспертизы, методике исследования, не выявлено.

Таким образом, исследуемое экспертное заключение обоснованно признано судом надлежащим доказательством по делу.

С выводами эксперта стороны не спорят.

Кроме того, по ходатайству истца по первоначальному иску в судебное заседание 16.11.2016 был вызван и допрошен эксперт АНО "Судебный эксперт" Баталов М.В., который подтвердил факт несанкционированного доступа, а также пояснил, что по техническим условиям, которые выставила ОАО "Сотовая связь Башкортостана", использовался протокол по общеизвестному порту, без авторизации, защита осуществлялась по IP - адресу. Эксперт также пояснил, что первоначальный истец при настройке оборудования допустил ряд недочетов по безопасности, не обеспечил надлежащую защиту программы.

С учетом заключения эксперта, доказательств имеющихся в материалах дела, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что при оказании услуг с 12.12.2015 по 14.12.2015 произошло несанкционированное подключение третьих лиц у телефонной сети ответчика по международным направлениям, в результате которого был существенно превышен телефонный трафик с АТС ответчика.

Необеспечение оператором связи безопасности сетей телефонной связи не влечет возложение не абонента обязанности несения негативных последствий несанкционированного доступа к сетям связи лиц, не имеющих на это права.

Таким образом, истец по первоначальному иску не доказал факт оказания именно ООО "Золотое солнце" услуг связи за период с 12.12.2015 по 14.12.2015 по международным направлениям.

Приказом Министерства Российской Федерации по связи и информации от 27.06.2002 N 67 введены в действие Технические требования РД 45.231-2002, согласно которым комплекс используемых оператором связи аппаратно-программных средств должен обеспечивать функцию мониторинга "подозрительной" сигнальной нагрузки как одной из технических мер, направленной на предотвращение несанкционированного доступа.

В этой связи при обнаружении в показаниях оборудования связи значительного, "необычного" роста потребления абонентом трафика оператор связи на основании статьи 312 ГК РФ может потребовать от абонента доказательств того, что услуги принимаются самим абонентом или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.

Между тем, оператор связи (истец по первоначальному иску) не представил суду доказательств извещения абонента о резком возрастании потребляемого им телефонного трафика.

При заключении договора на предоставление услуг связи и дополнения к договору с ответчиком по первоначальному иску не был согласован вопрос о границах ответственности сторон по договору. Являясь профессиональным лицензированным оператором связи, истец несет ответственность за неопределение зон ответственности между оператором и абонентом по договору об оказании телекоммуникационных услуг.

Отклоняя довод истца по первоначальному иску о том, что факт оказания услуг ООО "Золотое солнце" и их объем подтверждаются показаниями оборудования связи, суд апелляционной инстанции отмечает недоказанность факта оказания услуг именно ответчику по первоначальному иску, в связи с чем наличие данных учета не влечет безусловную обязанность ответчика по первоначальному иску по оплате не оказанных ему услуг.

Достоверных доказательств пользования услугами международной связи именно ответчиком по первоначальному иску ОАО "Сотовая связь Башкортостана" суду не представило.

При этом ответчик по первоначальному иску признал факт полученных услуг в декабре 2015 г. на сумму 26 242 руб. 59 коп.

Платежным поручением от 30.01.2015 ООО "Золотое солнце" оплатило услуги связи за период с 01.12.2015 по 31.12.2015 на сумму 23 401 руб. 38 коп. Таким образом, стоимость неоплаченных услуг за декабрь 2015 г. составляет 2 841 руб. 21 коп. и правомерно взыскана с ООО "Золотое солнце".

Отказывая в удовлетворении встречных исковых требований о признании договора на предоставление услуг связи и дополнение к договору незаключенными, суд первой инстанции верно указал, что стороны приступили к исполнению своих обязательств по договору и длительное время исполняли договор; при этом какой-либо неопределенности между сторонами не имелось, что свидетельствует о заключенности спорного договора. Признаков ничтожности договор также не содержит.

Данные выводы суда первой инстанции сторонами не оспариваются.

ООО "Золотое солнце" также заявлено требование о взыскании с ОАО "Сотовая связь Башкортостана" 156 000 руб. расходов на оплату стоимости экспертизы и представительских услуг, в подтверждение чего истцом суду представлен договор на оказание юридических услуг от 01.03.2016, платежные поручения, подтверждающие оплату услуг на сумму 156 000 руб.

Затраты на проведение экспертизы составляют 145 500 руб. Из указанной суммы ООО "Золотое солнце" на депозит суда внесено 120 000 руб.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Часть 2 названной статьи предусматривает, что расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Часть 2 статьи 110 АПК РФ предоставляет арбитражному суду право уменьшить сумму, взыскиваемую в возмещение соответствующих расходов по оплате услуг представителя. Реализация судом названного права возможна лишь в том случае, если он признает эти расходы чрезмерными в силу конкретных обстоятельств дела.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ в случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

С учетом категории и степени сложности рассматриваемого дела, учитывая частичное удовлетворении первоначального иска, а также учитывая необоснованность встречного иска, суд указал, что обоснованными являются расходы на оплату услуг представителя в размере 10 000 руб.

Судебные расходы на оплату экспертизы распределены между сторонами в соответствиями с положениями статьи 110 АПК РФ и подлежат оплате сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям (требования первоначального иска обоснованны на 0,06% от суммы заявленных требований).

С учетом изложенного решение суда является правильным, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, имеющимся в деле доказательствам дана надлежащая правовая оценка.

Доводы жалобы судом апелляционной инстанции отклонены в полном объеме, так как не свидетельствуют о неправильном применении судом первой инстанции норм права, не опровергают выводов суда первой инстанции, направлены лишь на переоценку указанных выводов, оснований для которой суд апелляционной инстанции не усматривает.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены вынесенного судебного акта, не установлено.

С учетом изложенного решение суда следует оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы ОАО "Сотовая связь Башкортостана" по уплате государственной пошлины при подаче апелляционной жалобы относятся на его счет.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 29 ноября 2016 г. по делу N А07-2244/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Сотовая связь Башкортостана" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

О.Е. Бабина Н.В. Махрова