Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 6 февраля 2017 г. N 09АП-62757/16

Требование: о признании незаконным акта органа власти

Вывод суда: жалоба заявителя оставлена без удовлетворения, решение суда первой инстанции оставлено в силе

г. Москва

06 февраля 2017 г.

Дело N А40-90496/16

Резолютивная часть постановления объявлена 30 января 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Яковлевой Л.Г.,

судей:	Поташовой Ж.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бахтияровым Р.Р.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 г. по делу N А40-90496/16

принято судьей В.Д. Поздняковым

по заявлению ООО "Форвард-Авто"

к ФАС России

об оспаривании решения

Третьи лица: 1. МВД России, 2. ЗАО "Сбербанк-АСТ", 3. КБ "ЛОКО-Банк"

при участии:

от заявителя:	Чепкасова Ю.Н. по доверенности от 01.04.2016;
от ответчика:	Мартынюк Е.В. по доверенности от 14.10.2016;
от третьего лица:	1. Соловьев С.О. по доверенности от 20.12.2016; 2. не явился, извещен; 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ООО "Форвард-Авто" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к ФАС России об оспаривании решения от 04.04.2016 N КГОЗ-110/16; решения, на основании которого размещена запись в реестре недобросовестных поставщиков РНП.70203-16.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 18.10.2016 заявление удовлетворено.

Не согласившись с принятым судом решением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представители подателя и МВД России поддержали доводы апелляционной жалобы.

Представитель заявителя возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, согласно извещению N 0173100012515000432 Министерство внутренних дел Российской Федерации (далее-заказчик) проводился электронный аукцион на поставку автомобильной техники.

В соответствии с протоколом от 25.02.2016 N 452/2 подведения итогов электронного аукциона N 452 - 2015АЭ Аукционная комиссия приняла решение заключить контракт с участником аукциона (порядковый номер 1) заявка на участие которого подана ранее других заявок на участие в аукционе.

Во исполнение требований, содержащихся в Законе от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчиком в адрес ООО "Форвард-Авто" был направлен проект контракта.

ООО "Форвард-Авто" в целях исполнения требований Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ для получения банковской гарантии обратилось в КБ "ЛОКО-Банк" (АО).

Поученная банковская гарантия N LM0203164806 от 14.03.2016 была направлена заявителем в адрес заказчика.

Поскольку, по мнению заказчика, представленная банковская гарантия не соответствовала требованиям Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, положениям Постановления от 08.11.2012 N 1005 и требованиям, содержащимся в аукционной документации, 16.03.2016 заказчиком был составлен протокол разногласий с указанием причин несоответствия банковской гарантии. По мнению заказчика срок действия банковской гарантии в нарушение части 3 ст. 96 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ не превышает не менее чем на 1 месяц срок действия контракта, а также указал на несоответствие представленной банковской гарантии требованиям Гражданского кодекса РФ.

В протоколе от 16.03.2016 заказчик указал, что для подписания контракта ООО "Форвард-Авто" необходимо предоставить в качестве обеспечения исполнения обязательств по контракту банковскую гарантию, соответствующую требованиям Закона о контрактной системе или внести денежные средства в размере 10 % от начальной (максимальной) цены контракта.

Во исполнение требования заказчика 18.03.2016 заявителем в КБ "ЛОКО-Банк" (АО) было получено дополнение N 1 к банковской гарантии N LM0203164806 от 14.03.2016. Банковская гарантия и дополнение N 1, как того требует ч. 8 ст. 45 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, включены в реестр банковских гарантий.

Вместе с тем, заказчик отказался от заключения контракта на основании составления протокола от 22.03.2016. По мнению заказчика, ненадлежащего обеспечения исполнения контракта: "Банковская гарантия (с учетом Дополнения N 1) не соответствует требованиям Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), постановлению Правительства Российской Федерации от 8 ноября 2013 г. N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее -Постановление N 1005) и требованиям, содержащимся в документации об электронном аукционе:

Согласно содержанию пункта 4 банковской гарантии (в редакции Дополнения N 1) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки исключена из текста банковской гарантии, что не соответствует требованиям пункта 3 части 2 статьи 45 Закона N 44-ФЗ и требованиям документации об электронном аукционе N 452-2015АЭ на закупку автомобильной техники для нужд МВД России (подпункт 7.9).

Исключение из текста банковской гарантии условия о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств Гарантом по банковской гарантии, несет Гарант, противоречит требованиям Постановления N 1005 и требованиям документации об электронном аукционе N 452-2015АЭ на закупку автомобильной техники для нужд МВД России (подпункт 7.9). На основании изложенного, надлежащее обеспечение исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта ООО "Форвард-Авто" не предоставлено.

Рассмотрев протокол отказа от заключения контракта от 22.03.2016 Комиссией ФАС России вынесено оспариваемое решение от от 04.04.2016 N РГОЗ-027/16 о включении ООО "Форвард-Авто" в реестр недобросовестных поставщиков.

Кроме того ООО "Форвард-Авто", не согласившись с действиями заказчика по отказу от заключения контракта, обратилось в ФАС России с жалобой о нарушении законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, по результатам рассмотрения которой было вынесено решение от 04.04.2016 N КГОЗ-110/16 о признании жалобы необоснованной.

Не согласившись с указанными решениями, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, исходил из следующего.

Частью 3 статьи 70 Закона о контрактной системе установлено, что в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

Согласно части 2 статьи 104 Закона о контрактной системе в реестр недобросовестных поставщиков включается информация об участниках закупок, уклонившихся от заключения контрактов.

В силу ч. 5 ст. 96 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, в случае непредоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Вместе с тем в соответствии со ст. 368 ГК РФ закреплено, что в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства черед бенефициаром (основного обязательства) (п. 1 ст. 369 ГК РФ).

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 74.1 Налогового кодекса РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

Согласно п. 3 ч. 2 ст. 45 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ банковская гарантия должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления (ч. 5 ст. 45 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ).

В соответствии с п. 2 ч. 6 ст. 45 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в ч. 2 и 3 ст. 45 Закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Как следует из материалов дела "14" марта 2016 г. КБ "ЛОКО-Банк" (АО) на основании заявления ООО "Форвард-Авто" выдало Банковскую гарантию N LM0203164806. Гарантия выдана в обеспечение обязательств ООО "Форвард-Авто" перед Министерством внутренних дел Российской Федерации. Сведения о гарантии включены в реестр банковских гарантий. "18" марта 2016 г. на основании заявления ООО "Форвард-Авто" КБ "ЛОКО-Банк" (АО) выпустило дополнение к Гарантии, сведения включены в реестр банковских гарантий.

Из текста банковской гарантии от 14.03.2016 следует, что:

- "В случае, если Гарант в течение пяти рабочих дней не исполнит требование Бенефициара об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии, полученное Гарантом до "01" августа 2016 г., Гарант предоставляет Бенефициару право на бесспорное списание денежных средств со своего счета N 30101810945250000161 в ГУ Банка России по Центральному федеральному округу, БИК 044525161.

В случае неисполнения требования об уплате по настоящей Гарантии в установленный срок Гарант обязуется уплатить неустойку Бенефициару в размере 0,1 (Ноль целых одна десятая) процента от суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, начиная со дня истечения срока, установленного в п. 3 настоящей гарантии" (пункт 4);

- "Настоящая Гарантия вступает в силу с "14" марта 2016 г. и действует до "01" августа 2016 г. Оригинал требования Бенефициара об уплате суммы (части суммы) настоящей Гарантии должен быть получен Гарантом до "01" августа 2016 г. включительно, в противном случае Гарантия утрачивает силу. Действие настоящей Гарантии прекращается по основаниям, предусмотренным действующим гражданским законодательством Российской Федерации" (пункт 8).

Из текста дополнения от 18.03.2016 к банковской гарантии от 14.03.2016 следует, что:

"изложить условия по пункту 4 банковской гарантии N LM0203164806 от "14" марта 2016 г. в следующей редакции:

4. Моментом исполнения обязательств Гаранта является фактическое поступление денежных средств на счет Бенефициара, указанный в требовании Бенефициара.

В случае, если Гарант в течение пяти рабочих дней не исполнит требование Бенефициара об уплате денежной суммы по настоящей Гарантии, полученное Гарантом до "01" августа 2016 г. средств со своего счета N 30101810945250000161 в ГУ Банка России по Центральному федеральному округу, БИК 044525161.

изложить условия по пункту 8 банковской гарантии N LM0203164806 от "14" марта 2016 г. в следующей редакции:

8. Настоящая Гарантия вступает в силу с "14" марта 2016 г. и действует до "01" августа 2016 г. включительно.

Оригинал требования Бенефициара об уплате суммы (части суммы) настоящей Гарантии должен быть получен Гарантом до "01" августа 2016 г. включительно. Действие настоящей Гарантии прекращается по основаниям, предусмотренным действующим гражданским законодательством Российской Федерации".

Несмотря на то, что в дополнении от 18.03.2016 к банковской гарантии от 14.03.2016 возникла двойственность понимания пункта 4, даже учитывая ссылку в дополнении на то, что все остальные условия банковской гарантии N LM0203164806 от "14" марта 2016 г., не измененные настоящим Дополнением, сохраняют свою силу, в данном случае представленная изначально банковская гарантия N LM0203164806 от "14" марта 2016 г. представлена в полном соответствии с действующим законодательством.

Несогласие заказчика с изложенным содержанием пункта 8 банковской гарантии не свидетельствует о его несоответствии требованиям законодательства, поскольку наличие либо отсутствие фразы о том, что в случае не предъявление банковской гарантии в срок до "01" августа 2016 г., включительно, влечет утрату ее силы, не меняет ее содержания, а также не изменяет требований к банковской гарантии, установленной действующим законодательством.

Таким образом, ООО "Форвард-Авто" было изначально представлено надлежащее обеспечение исполнения контракта в виде банковской гарантии N LM0203164806 от "14" марта 2016 г., в связи с чем у заказчика отсутствовали правовые основания для отказа в ее принятии.

Доводы подателя апелляционной жалобы о несогласии с оценкой судов имеющихся в деле доказательств по сути направлены на переоценку установленных судами фактических обстоятельств дела и имеющихся в деле доказательств. Данные доводы не опровергают выводов суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права, а, по сути, выражают несогласие с указанными выводами, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

При таких обстоятельствах, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 18.10.2016 г. по делу N А40-90496/16 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Л.Г. Яковлева

Судьи

Ж.В. Поташова С.М. Мухин