Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2017 г. N 09АП-764/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 12 июля 2017 г. N Ф05-6712/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

10 февраля 2017 г.

Дело N А40-44642/16

Резолютивная часть постановления объявлена "08" февраля 2017 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "10" февраля 2017 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, Е.Е. Кузнецовой

при ведении протокола судебного заседания О.В. Бешновой

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2016 года,

принятое судьей В.П. Сорокиным (шифр судьи 83-330) по делу N А40-44642/16

по иску ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России"

к ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС"

третье лицо: ФГУП "Спецстройинжиниринг при Спецстрое России"

о взыскании денежных средств

при участии в судебном заседании:

от истца: Михалев Д.В. - дов. от 28.09.2016

от ответчика: Фуфурин Е.А. - дов. от 16.03.2016

от третьего лица: неявка, извещено

УСТАНОВИЛ:

ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с требованием к ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" о взыскании неосновательного обогащения в размере 76 500 000 руб., неустойки за нарушение сроков выполнения работ в размере 43 550 004 руб. 35 коп., неустойки за нарушение обязательств в предоставлении обеспечения возврата/отработки авансовых средств в размере 3 733 200 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 4 881 303 руб. 31 коп.

ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" обратилось со встречным иском к ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" о признании незаконным одностороннего расторжения Договора N 1767-2014/ИТ от 02.09.2014 г. "Комплексное обустройство военного городка в н.п. Китовый для размещения 18 пулад на о. Итуруп" (шифр П-20/12) на основании Уведомления от 24.09.2015 г. N 34/6/2-5072, а также о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 35 845 810 руб.

Решением суда от 23.11.2016 г. взысканы по первоначальному иску с ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" в пользу ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" денежные средства в размере 76 500 000 руб., неустойка в размере 19 686 988 руб. 28 коп., а также расходы по оплате государственной пошлины в размере 200 000 руб.

В остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворение встречного иска отказано.

Взыскать с ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" в доход федерального бюджета Российской Федерации государственная пошлина в размере 200 000 руб.

ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС", не согласившись с решением суда в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска, подало апелляционную жалобу.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что обжалуемое решение принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле.

Также заявитель жалобы указывает на то, что оснований для расторжения договора у истца не имелось, поскольку просрочка выполнения ответчиком работ была связана с неисполнением истцом встречных обязательств, в частности, не были переданы ответчику исходные данные.

Кроме того, заявитель жалобы указывает на то, что проектная документация получила положительное заключение государственной экспертизы, разработанная ответчиком проектная документация фактически используется истцом.

Помимо этого, заявитель жалобы указывает на то, что факт выполнения ответчиком работ подтвержден представленными в материалы дела доказательствами.

Также заявитель жалобы указывает на неправомерность отказа судом в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении экспертизы.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит решение суда в части удовлетворения первоначального иска и отказа в удовлетворении встречного иска отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении первоначального иска в полном объеме и удовлетворении встречного иска.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, решение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третье лицо в судебное заседание не явилось, надлежаще извещено о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в его отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения решения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации договоры являются основанием для возникновения гражданских прав и обязанностей.

Пункт 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации предусматривает приобретение и осуществление юридическими лицами своих гражданских прав своей волей и в своем интересе, гарантирует свободу в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

Как следует из материалов дела, между ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" (Предприятие) и ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" (Субподрядчик) был заключен Договор субподряда от 02.09.2014 N 1767-2014/ИТ на выполнение комплекса работ по проектированию на объекте: "Комплексное обустройство военного городка в н.п. Китовый для размещения 18 пулад на о. Итуруп".

В соответствии с разделом 3 Договора срок окончания проектных работ с получением положительного заключения Государственной экспертизы, составляет 55 календарных дней с момента заключения Договора, то есть до 27.10.2014.

В соответствии с п. 1.15 Договора, результатами работ признается документация, выполненная в соответствии с техническим заданием, действующими нормативно- правовыми актами и другими условиями Договора, согласованная со всеми заинтересованными организациями, получившая положительное заключение государственной экспертизы.

В соответствии с условиями Договора ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" произвело авансирование Субподрядчику на общую сумму 76 500 000 рублей платежными поручениями от 10.09.2014, от 19.12.2014, от 20.02.2015, от 08.04.2015, от 08.05.2015, от 04.06.2015, от 24.07.2015, от 02.09.2015.

В соответствии со ст. 758 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ подрядчик (проектировщик, изыскатель) обязуется по заданию заказчика разработать техническую документацию и (или) выполнить изыскательские работы, а заказчик обязуется принять и оплатить их результат.

Статьей 762 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору подряда на выполнение проектных и изыскательских работ заказчик, в том числе обязан, если иное не предусмотрено договором уплатить подрядчику установленную цену полностью после завершения всех работ или уплачивать ее частями после завершения отдельных этапов работ.

Согласно статье 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Как следует из материалов дела, субподрядчиком были нарушены сроки выполнения работ по Договору, результаты работ - проектно-сметная документация, получившая положительное заключение Государственной экспертизы, в распоряжение Предприятия не представлена в срок до 27.10.2014 (раздел 3 Договора), итоговый акт сторонами не подписан.

В соответствии с п. 12.1 Договора в случае нарушения сроков выполнения работ по вине Субподрядчика более чем на 1 (один) календарный день, Подрядчик вправе направить Субподрядчику уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке за 3 (три) календарных дня до предполагаемой даты расторжения.

В связи с систематическими нарушениями существенных условий Договора со стороны Субподрядчика, а именно нарушением сроков выполнения работ, а также не предоставлением обеспечения отработки/возврата авансовых средств по Договору (в соответствии с ДС 4 к Договору от 07.04.2015), истец в соответствии с п. 12.1, 12.2.1 Договора уведомило Субподрядчика о расторжении Договора в одностороннем порядке, письмом от 24.09.2015 N 34/6/2-5073.

Уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке получено Субподрядчиком 24.09.2015, таком образом, как правильно указал суд в решении, Договор считается расторгнутым с 28.09.2015.

В соответствии с п. 5.16 Договора в случае расторжения Договора по инициативе Подрядчика, неизрасходованная часть аванса подлежит возврату в течение 5 (пяти) календарных дней с момента предъявления требования Подрядчиком.

Ответчик, в обоснование возражений на исковое заявление, ссылался на то, что по мнению ответчика, у истца отсутствовали основания для расторжения договора по условиям п.п. 12.1, 12.2.1 договора, поскольку истец свои обязательства в части предоставления исходно-разрешительной документации исполнил недобросовестно, невозможность выполнения проектных работ к согласованному в п. 3.2 договора к сроку вызвана ненадлежащим исполнением истцом своих обязательств по договору.

Ответчиком указывалось, что на данные обстоятельства ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" сослалось в Письме N 420/9-15 от 30.09.2015 в ответ на Уведомление от 24.09.2015 г. N 34/6/2-5072 и предлагало отозвать уведомление о расторжении договора, а также рассмотреть вопрос о заключении дополнительного соглашения к договору субподряда N1767-2014/ИТ от 02.09.2014 с уменьшением объемов проектно-изыскательских работ в соответствии с разделительной ведомостью п. 6.2.3 договора, что было проигнорировано ответчиком, в связи с чем, ответчик считает, что у истца отсутствовали основания для расторжения договора, договор, по мнению ответчика, является действующим, просрочка выполнения работ по договору произошла не по вине ответчика, в связи с чем отсутствуют основания для взыскания аванса, неустойки и процентов за пользование чужими денежными средствами.

В связи с чем, ответчиком заявлено встречное исковое заявление о признании незаконным одностороннего расторжения Договора N 1767-2014/ИТ от 02.09.2014 г. "Комплексное обустройство военного городка в н.п. Китовый для размещения 18 пулад на о. Итуруп" (шифр П-20/12) на основании Уведомления от 24.09.2015 г. N 34/6/2-5072.

Доводы ответчика, а также требования по встречному иску о признании незаконным одностороннего расторжения договора правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными и несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права, так как в нарушение ст. 65 АПК РФ ответчиком не представлены доказательства в обоснование доводов отзыва.

В соответствии со ст. 717 Гражданского кодекса Российской Федерации если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора.

Частью 2, 3 ст. 715 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

В соответствии с п. 1 ст. 165.1 ГК РФ заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю.

В соответствии с п. 12.1 Договора в случае нарушения сроков выполнения работ по вине Субподрядчика более чем на 1 (один) календарный день, Подрядчик вправе направить Субподрядчику уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке за 3 (три) календарных дня до предполагаемой даты расторжения.

В соответствии с п. 12.2.1 Договора Подрядчик вправе расторгнуть договор в случае нарушения Субподрядчиком сроков разработки документации, указанных в разделе 3 договора.

Уведомление о расторжении Договора является односторонней сделкой (ст.ст. 153-156 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданского кодекса Российской Федерации), а, следовательно, к ней применимы положения ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с п. 1 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Требование о признании оспоримой сделки недействительной может быть предъявлено стороной сделки или иным лицом, указанным в законе (п. 2 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Требование о применении последствий недействительности ничтожной сделки вправе предъявить сторона сделки, а в предусмотренных законом случаях также иное лицо (п. 3 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В свою очередь, вышеупомянутой нормой Гражданского кодекса Российской Федерации Ограничено право стороны оспаривать сделку, в частности, в следующих случаях: сторона знала или должна была знать о наличии оснований для оспаривания сделки и при этом своим поведением демонстрировала намерение сохранить силу этой сделки, а затем попыталась оспорить сделку именно по данному основанию (абз. 4 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации); поведение стороны после заключения сделки давало основание полагаться на действительность сделки, а в последствии эта сторона заявила, что сделка недействительна (п. 5 ст. 166 Гражданского кодекса Российской Федерации).

По основаниям п. 1 ст. 179 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, которую лицо было вынуждено совершить вследствие стечения тяжелых обстоятельств на крайне невыгодных для себя условиях, чем другая сторона воспользовалась (кабальная сделка), может быть признана судом недействительной по иску потерпевшего.

Статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В силу статьи 180 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части. Под частью сделки по смыслу названной нормы следует понимать одно или несколько условий сделки.

Исходя из данных условий, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что признание расторжения спорного договора недействительным не имеет оснований, поскольку материалами дела подтверждается наличие со стороны истца нарушений исполнения спорного договора, ввиду чего истцом договор был правомерно расторгнут в одностороннем порядке.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Уведомление о расторжении Договора в одностороннем порядке получено Субподрядчиком 24.09.2015.

Таким образом договор считается расторгнутым с 28.09.2015, в связи с чем, требование истца по встречному иску в части признания незаконным одностороннего расторжения Договора N 1767-2014/ИТ от 02.09.2014 г. "Комплексное обустройство военного городка в н.п. Китовый для размещения 18 пулад на о. Итуруп" (шифр П-20/12) на основании Уведомления от 24.09.2015 г. N 34/6/2-5072 правомерно признано судом первой инстанции необоснованным и не подлежащим удовлетворению.

В соответствии со ст. 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии с ч. 1 ст. 1102 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Поскольку материалами дела подтверждается факт перечисления ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" в пользу ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" аванса в размере 76 500 000 руб., между тем работы по договору не выполнены, не представлено доказательств выполнения работ, либо оснований, препятствующих исполнению договора в полном объеме, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что авансовый платеж в сумме 76 500 000 руб. подлежит возврату как неосновательное обогащение в связи с признанием договора субподряда от 02.09.2014 N 1767-2014/ИТ расторгнутым.

Согласно п. 1 ст. 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Согласно п. 9.4. Договора за невыполнение и/или ненадлежащее исполнение субподрядчиком обязанностей по договору, в том числе за нарушение сроков выполнения работ (этапа работ), сроков передачи документации, субподрядчик в течение 10 дней с даты получения уведомления подрядчика, уплачивает неустойку в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки.

На основании п. 9.4 договора истец начислил ответчику неустойку за нарушение сроков окончания выполнения работ в размере 43 550 004,35 рублей за период с 28.10.2014 по 28.09.2015.

Доводы ответчика относительного данного требования истца правомерно признаны судом первой инстанции необоснованными и несостоятельными и отклонены ввиду противоречия фактическим обстоятельствам дела, представленным в дело доказательствам и неправильным применением норм материального права.

Ответчиком заявлено о снижении размера неустойки в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

В соответствии с пунктами 73, 74, 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, ч. 1 ст. 65 АПК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3, 4 ст. 1 ГК РФ).

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Критериями для установления несоразмерности подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки, значительное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательства, длительность неисполнения обязательства и другие обстоятельства. При этом суд оценивает возможность снижения неустойки с учетом конкретных обстоятельств дела. Таким образом, понятие несоразмерности носит оценочный характер.

В соответствии с пунктом 75 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период. Установив основания для уменьшения размера неустойки, суд снижает сумму неустойки.

В данном случает ответчик заявил о необходимости снизить неустойку, и суд первой инстанции согласился с несоразмерностью неустойки последствиям нарушения обязательства ввиду того, что выполнение работ откладывалось самим истцом, в подтверждение чего в материалы дела представлены протоколы совещаний.

При этом, руководствуясь рекомендациями пределов снижения неустойки в соответствии с п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 (в ред. Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7), суд исходил из двукратной учетной ставки Банка России, существовавшей в период такого нарушения. Соответственно, размер неустойки с учетом ее снижения в порядке ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации составляет 19 686 988 руб. 28 коп.

Оснований для изменения взысканной судом первой инстанции суммы неустойки апелляционный суд не усматривает.

Также истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании с ответчика по первоначальному иску неустойки за нарушение обязательств в предоставлении обеспечения возврата/отработки авансовых средств в размере 3 733 200 руб.

Условиями п. 7.2.12 Договора установлена обязанность Субподрядчика представлять по требованию Подрядчика отчеты о ходе отработки полученного аванса, с приложением подтверждающих документов.

Истцом указано, что истцом в адрес субподрядчика направлялись требования о предоставлении отчетов о расходовании авансовых средств исходящими письмами от 14.12.2014N 34/8/7-5383, от 17.12.2014 N34/8/7-5432, от 19.12.2014 N34/8/7-5502, от 03.02.2015 N34/2/3-426, между тем, субподрядчиком не предоставлены отчеты о расходовании авансовых средств, с приложением подтверждающих документов.

Истцом указано, что субподрядчиком также нарушены условия дополнительного соглашения от 07.04.2015 N 4 к договору, в части не предоставления обеспечения возврата/отработки авансовых средств по договору.

Письмом от 07.04.2015 N 139/4-15 субподрядчик гарантировал истцу выполнить обязательства по обеспечению возврата авансовых средств в срок до 28.05.2015, между тем, по состоянию на 28.09.2015 Гарантийное письмо не было исполнено Субподрядчиком.

Согласно п. 9.12. Договора в редакции дополнительного соглашения N 4 от 07.04.2015 в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения Субподрядчиком обязательств, а именно в части обеспечения обязательств, предусмотренных п. 5,5. Договора, Подрядчик вправе потребовать от Субподрядчика уплаты неустойки (пени) в размере 0,04 % от суммы выданного аванса каждый день просрочки по истечению срока, указанного в гарантийном письме.

На основании п. 9.12. Договора в редакции дополнительного соглашения N 4 от 07.04.2015 истец начислил ответчику неустойку за нарушение обязательств в предоставлении обеспечения возврата/отработки авансовых средств в размере 3 733 200 руб.

Претензии Предприятия об уплате договорной неустойки от 30.12.2014 N 34/6/2- 5748, от 24.07.2015 N 34/6/2-3809 оставлены Субподрядчиком без удовлетворения, в связи с чем, истцом по первоначальному иску заявлено данное требование в судебном порядке.

Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения данного требования истца ввиду следующего.

Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

В соответствии с п. 5.5. Договора в редакции Дополнительного соглашения N 4 от 07.04.2015 Подрядчик в течение 7 (семи) рабочих дней с даты подписания Договора имеет право перечислить Субподрядчику аванс в размере до 50 % от стоимости работ по Договору, но не более суммы аванса, перечисленного Генподрядчиком. Субподрядчик для получения аванса предоставляет Подрядчику оригинал счета, заявку на получение авансового платежа (Приложением N 6 к Договору), с приложением документов, обосновывающих необходимый авансовый платеж. Также в целях обеспечения исполнения обязательств и получения аванса по Договору, Субподрядчик по своему выбору предоставляет Подрядчику: банковскую гарантию на сумму выдаваемого аванса; поручительство лица, владеющего активами на сумму, превышающую сумму выданного (выдаваемого) аванса; залога имущества, имущественных прав, стоимость которых превышает сумму выданного (выдаваемого) аванса; залога 100% доли (100%) акций организации - получателя аванса согласно ст. 358.15 ГК РФ. В случае невозможности Субподрядчика предоставить вышеперечисленные документы, подтверждающие обеспечение обязательств по возврату полученных в рамках настоящего договора авансовых платежей, Подрядчик имеет право, произвести авансирование Субподрядчика при условии представления последним одновременно с направлением заявки на получение авансового платежа (Приложение N 6) и гарантийного письма, с указанием причин невозможности предоставления обеспечения, а также срока исполнения обязательства по предоставлению обеспечения. При этом указанный срок не может превышать 30 календарных дней с даты представления гарантийного письма. К данному письму Субподрядчик обязан приложить документы, подтверждающие причину невозможности обеспечения обязательств по Договору к дате выдачи Субподрядчику аванса. Подрядчик в течение 5 (пяти) дней с даты предоставления Субподрядчиком заявки обязан ее рассмотреть и согласовать или дать замечания. Субподрядчик на основании согласованной Подрядчиком заявки направляет счет на оплату аванса в адрес Подрядчика. Отсутствие авансирования не является основанием для невыполнения Субподрядчиком Работ по Договору, Погашение аванса, полученного Субподрядчиком от Подрядчика, производится до полного погашения аванса. Субподрядчик в течение 5 (пяти) дней после каждого поступления денежных средств в рамках аванса предоставляет авансовую счет-фактуру.

Таким образом, как указал суд в решении, в соответствии с условиями договора субподряда в редакции дополнительного соглашения стороны, предусмотрев обязанность предоставления обеспечения исполнения ответчиком обязательств, не определили, банковские гарантии каких банков должны быть представлены.

Кроме того, в качестве обеспечения исполнения контракта стороны предусмотрели либо банковскую гарантию, либо поручительство лица, владеющего активами на сумму, превышающую сумму выданного (выдаваемого) аванса; залога имущества, имущественных прав, стоимость которых превышает сумму выданного (выдаваемого) аванса; залога 100% доли (100%) акций организации - получателя аванса согласно ст. 358.15 ГК РФ.

При этом, по смыслу данного положения договора, предоставление одного из указанных видов обеспечения отдается на выбор ответчика.

Гражданские правоотношения порождают поведение, которое находится в пределах не только дозволенного, но и возможного. Предусмотренное договором обязательство предоставить банковскую гарантию предполагает сделку, совершение которой требует волеизъявления не только ответчика, но кредитной организации. На возможность заключения сделки могут влиять различные условия, изменить которые ответчик не в состоянии, в частности, признание его банкротом. В такой ситуации условие договора становится неисполнимым и, следовательно, не должно влечь правовых последствий.

Глава 9 ГК РФ, регламентирующая сделки, прямо не регулирует отношения, возникающие между сторонами договора, содержащего неисполнимое условие, что дает основание для применения п. 2 ст. 10 ГК РФ, в соответствии с которым в случае злоупотребления правом арбитражный суд вправе отказать в защите права полностью или частично.

По смыслу ст. 330 ГК РФ неустойка не может быть направлена на обеспечение неисполнимого обязательства.

Изучив материалы дела, в том числе предмет и основание заявленного иска, действуя в строгом соответствии со ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном их исследовании, оценив также относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности, посчитал требование истца о взыскании неустойки на основании п. 9.12 договора в редакции дополнительного соглашения N 4 от 07.04.2015 неправомерным и необоснованным, поскольку истцом по первоначальному иску не обоснован период начисления неустойки, из условий указанного пункта договора не представляется возможным установить однозначный порядок расчета нарушения обязательств.

Ввиду изложенное, суд первой инстанции в удовлетворении данного требования истца по первоначальному иску отказал.

Решение суда в данной части не обжалуется.

Также истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании с ответчика по первоначальному иску процентов за пользование чужими денежными средствами в общей сумме 4 881 303 руб. 31 коп. из расчета по авансовому платежу в размере 18 000 000 руб. за период с 10.09.2014 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 5 000 000 руб. за период с 19.12.2014 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 6 500 000 руб. за период с 20.02.2015 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 9 500 000 руб. за период с 08.04.2015 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 11 500 000 руб. за период с 08.05.2015 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 5 500 000 руб. за период с 04.06.2015 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 12 500 000 руб. за период с 24.07.2015 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 8 000 000 руб. за период с 02.09.2015 по 28.01.2016 исходя из ставки банковского процента по вкладам физических лиц, существующей в месте нахождения истца, опубликованными Банком России и имевшими место в соответствующие периоды.

Согласно п. 1 ст. 395 Гражданского кодекса Российской Федерации за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части.

При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Как установлено судом ране, спорный договор расторгнут с 28.09.2015. Таким образом, основания для возвращения неотработанного аванса возникли с 28.09.2015, в связи с чем, расчет процентов за пользование чужими денежными средствами по авансовому платежу в размере 18 000 000 руб. за период с 10.09.2014 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 5 000 000 руб. за период с 19.12.2014 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 6 500 000 руб. за период с 20.02.2015 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 9 500 000 руб. за период с 08.04.2015 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 11 500 000 руб. за период с 08.05.2015 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 5 500 000 руб. за период с 04.06.2015 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 12 500 000 руб. за период с 24.07.2015 по 28.01.2016, по авансовому платежу в размере 8 000 000 руб. за период с 02.09.2015 по 28.01.2016 признан судом первой инстанции необоснованными.

Учитывая изложенное, в удовлетворении данной части требований истца по первоначальному иску суд первой инстанции отказал в полном объеме.

Решение суда в данной части также не обжалуется.

Встречный иск ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" к ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в размере 35 845 810 руб. обоснован следующим.

В обоснование данного требования по встречному иску ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" ссылалось на то, что ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" были разработаны и переданы в адрес ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России": Геологические изыскания о. Итуруп (ШК; 2ПК; 4ПК: 5ПК); Геодезические изыскания: о. Итуруп (ШК: 2ПК; 4ПК; 5ПК; 7ПК); Микросейсморайонирование: о. Итуруп (1ПК; 2ПК;4ПК); Экологические изыскания: о. Итуруп (ШК; 2ПК;4ПК); Гидрометеорологические изыскания: о. Итуруп (1ПК;2ПК; 4ПК); Гидрогеологические изыскания: о. Итуруп (5ПК), что также указанная проектная документация передана в адрес ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" по накладным от 02.03.2015 г. N ДГС-06, от 20.03.2015 г. N ДГС-07, от 26.03.2015 г. N ДГС-8, от 26.03.2015 г. N ДГС 8/2, от 30.03.2015 г. N ДГС 8/1, от 24.04.2015 г. N ДГС-9, от 27.04.2015 г. N ДГС-10, от 30.04.2015 г. N ДГС-13, от 03.06.2015 г. N ДГС-Н23, от 04.06.2015 г. N ДГС-17, от 09.06.2015 г. N ДГС-17/1, от 23.06.2015 г. N ДГС 19, от 10.07.2015 г. N ДГС-23/1, от 10.07.2015 г. N ДГС-24, от 14.07.2015 г. N ДГС- 27, от 15.07.2015 г. N ДГС-28, от 15.07.2015 г. N ДГС-29, от 15.07.2015 г. N ДГС-30, от 23.07.2015 г., от 28.07.2015 г. N ДГС-30, от 05.08.2015 г. N ДГС-34, от 14.08.2015 г. N ДГС-36, от 20.08.2015 г. N ДГС-37, от 30.08.2015 N ДГС-43, от 18.09.2015 г. N ДГС-45, от 24.09.2015 г. N ДГС-46, а также после направления Уведомления от 24.09.2015 N 34/6/2- 5072 ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" принял от ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" проектную документацию по следующим разделам: РАЗДЕЛ N 1. Пояснительная записка; РАЗДЕЛ N 2. Схема планировочной организации земельного участка; РАЗДЕЛ N 4. Конструктивные и объемно-планировочные решения; РАЗДЕЛ N 5. Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения. перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений, в том числе: Подраздел 1. Системы электроснабжения; Подраздел 2. Системы водоснабжения; Подраздел 3. Системы водоотведения; Подраздел 4. Системы отопления, вентиляции и кондиционирования воздуха, тепловые сети; Подраздел 5. Сети связи; Подраздел 7. Технологические решения. РАЗДЕЛ N 6. Проект организации строительства; РАЗДЕЛ N 7. Проект организации работ по сносу или демонтажу объектов капитального строительства; РАЗДЕЛ N 8. Перечень мероприятий по охране окружающей среды; РАЗДЕЛ N9. Мероприятия по обеспечению пожарной безопасности; РАЗДЕЛ N Ю. Мероприятия по обеспечению доступа инвалидов; РАЗДЕЛ N 10.1. Мероприятия по обеспечению соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности зданий, строений и сооружений приборами учета используемых энергетических ресурсов; РАЗДЕЛ N11. Сметы на строительство объектов капитального строительства; РАЗДЕЛ N 12. Перечень мероприятий по гражданской обороне, мероприятий по предупреждению чрезвычайных ситуаций природною и техногенного характера для опасных производственных объектов, что также указанная проектная документация передана в адрес ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" по накладным от 08.10.2015 г. N ДГС-50, от 12.10.2015 г. N ДГС-52, от 15.10.2015 г. N ДГС-56, от 15.10.2015 г. N ДГС-57, от 16.10.2015 г. N ДГС-58, от 21.10.2015 г. N ДГС-59, от 26.10.2015 г. N ДГС-60, от 26.10.2015 г. N ДГС-61, от 13.11.2015 г. N ДГС-11/15, от 13.11.2015 г. N ДГС-11/16, от 11.02.2016 г. N ДГС-60.

В соответствии с п. 6.2.6. Договора Подрядчик обязан осуществить приемку выполненных работ в течение 10 (десяти) рабочих дней со дня получения по накладной разработанной документации.

В связи с чем, ссылаясь на то, что ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" мотивированных замечаний по составу, разделам и содержанию проектной документации не предъявлено, истец по встречному иску указал, что документация признана Подрядчиком соответствующей Договорам субподряда, в связи с чем, должна быть им оплачена.

Сумма выполненных Субподрядчиком по Договору N 1767-2014/ИТ от 02.09.2014 работ в размере 112 345 810,00 руб. обоснована истцом по встречному иску расчетом, представленным во встречном иске.

В связи с чем, ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС", ссылаясь на ст. 717 ГК РФ, просило взыскать с ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" стоимость выполненных Субподрядчиком работы по Договору N 1767-2014/ИТ от 02.09.2014 за вычетом перечисленного аванса, возместить убытки, причиненные прекращением договора, в размере разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу в размере 35 845 810,00 руб.

В обоснование возражений на встречный иск, ответчик по встречному иску ссылался на то, что проектная документация, переданная субподрядчиком в распоряжение ответчика по встречному иску по накладным в период с 02.03.2015 по 24.09.2015, не является результатом работ по договору, поскольку не содержит положительного заключения государственной экспертизы Минобороны России. О необходимости наличия Положительного заключения ПСД, а также необходимости представления отчетов об отработке авансовых средств по Договору Субподрядчик неоднократно уведомлялся письмами Предприятия: от 09.04.2015 N 34/8/7-1745; от 15.12.2014 N 34/8/7-5383; от 17.12.2014 N 34/8/7-5432; от 19.12.2014 N 34/8/7-5502; от 03.02.2015 N 34/2/3-426. Однако, по состоянию дату расторжения Договора Положительное заключение ПСД в адрес ФГУП "ГУИР N 2 при Спецстрое России" не были представлены.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении встречного иска в данной части, исходил из следующего.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Из статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации следует обязанность подрядчика сдать объем работ, сообщив заказчику о готовности их к сдаче.

Согласно ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации стороны обязаны доказывать обстоятельства своих требований или возражений.

Как правильно указал суд в решении, из представленных истцом по встречному иску документов определить стоимость работ Субподрядчика по разработке проектной документации не представляется возможным, как и факт выполнения работ, результат работ истцом по встречному иску не представлен.

Ходатайство истца по встречному иску о назначении по делу судебной экспертизы с целью определения объемов и стоимости выполненных работ судом первой инстанции правомерно оставлено без удовлетворения определением от 07.11.2016, поскольку вопросы, поставленные истцом по встречному иску для экспертизы, не относимы к рассматриваемому иску, с учетом даты заявления ходатайства о проведении экспертизы, отсутствия в материалах дела доказательств внесения денежных средств на депозит суда, учитывая, что в запросе от 14.10.2016 и ответе предложенной экспертной организации отсутствуют вопросы, поставленные в ходатайстве, а также учитывая, что в материалы дела представлены и исследованы судом достаточные доказательства, необходимые для разрешения спора по существу, а также в связи с отсутствием оснований, предусмотренных с ч.1. ст. 82 АПК РФ.

Оценив и исследовав в порядке, предусмотренном статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, представленные в материалы дела доказательства, проанализировав условия договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что истцом по встречному иску не доказан факт выполнения работ на заявленную сумму требования, не подтвержден факт сдачи работ в порядке ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации, поэтому требования истца по встречному иску о взыскании суммы задолженности являются не обоснованными и не подлежат удовлетворению.

Довод жалобы о том, что обжалуемое решение принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о привлечении к участию в деле указанных им лиц. Апелляционный суд считает, что исходя из предмета и оснований заявленных требований, характера спора, оснований для вывода о том, что решение принято о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, не имеется.

Довод жалобы ответчика о наличии обстоятельств встречного неисполнения обязательств со стороны истца, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

По утверждению ответчик, истец не передал ответчика часть исходных данных, необходимых для проектирования.

Между тем, ответчик приступил к выполнению работ, о наличии обстоятельств, препятствующих выполнению работ, не заявлял, о приостановлении выполнения работ в порядке ст.ст. 716, 719 ГК РФ, в связи с наличием указанных обстоятельств, истца не уведомлял. Доказательств обратного ответчиком не представлено.

Довод ответчика о выполнении им предусмотренных договором работ, со ссылкой на положительное заключение государственной экспертизы, не может быть признан апелляционным судом обоснованным.

Ответчиком в материалы дела не было представлено положительное заключение государственной экспертизы на проектно-сметную документацию.

Ссылка ответчика на положительное заключение государственной экспертизы N 27-1-4-0015-15 от 30.12.2015, отклоняется апелляционным судом.

Данное заключение, приложенное к апелляционной жалобе, вместе с другими приложениями, подтверждающими, по утверждению ответчика, факт выполнения им работ по договору, возвращено ответчику на основании ч. 2 ст. 268 АПК РФ, поскольку ответчиком не обоснована невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него.

Кроме того, как пояснил истец, указанное заключение изготовлено за сроком действия и за сроком одностороннего расторжения Договора (расторгнут с 28.09.2015), при этом, в соответствии с разделом 1 данного заключения, в качестве субподрядной проектной организации указано ФГУП "Центральное проектное объединение" при Спецстрое России" а не ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС".

Довод жалобы ответчика о том, что им были переданы в адрес истца результаты работ по различным разделам проектной документации (Геодезия, Микросейсморайонирование, Гидрогеология), отклоняется апелляционным судом как несостоятельный, поскольку в соответствии с п. 1.15 Договора, результатами работ стороны признают - документацию, выполненную в соответствии с техническим заданием, действующими нормативно-правовыми актами и другими условиями Договора, согласованную со всеми заинтересованными организациями, получившую положительное заключение государственной экспертизы.

О необходимости наличия положительного заключения государственной экспертизы ответчик дополнительно был уведомлен письмом истца от 06.11.2015 N 34/1/1-6052.

Учитывая характер работ, предусмотренных договором, передача части документации не свидетельствует о надлежащем исполнении ответчиком своих обязательств.

Доказательств того, что переданная ответчиком истцу документация имеет для истца потребительскую ценность и была им использована, ответчиком в материалы дела не представлено.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного решения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от 23 ноября 2016 года по делу N А40-44642/16 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с ООО "ДИАГНОСТИКАГАЗСЕРВИС" в доход федерального бюджета госпошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.Е. Кузнецова Е.В. Бодрова