Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 февраля 2017 г. N 19АП-5552/16

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 23 мая 2017 г. N Ф10-1314/17 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Воронеж

10 февраля 2017 г.

Дело N А64-6182/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 8 февраля 2017 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 10 февраля 2017 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Афониной Н.П.,

судей Письменного С.И.,

Алферовой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Шеиной К.А.,

при участии:

от акционерного общества "Тандер": Меджинская Н.В., представитель по доверенности N 2-4/664 от 27.07.2016;

от общества с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис": Пантелеева Н.В., генеральный директор, приказ N 1 от 07.09.2009, решение N 2 (до перерыва); Попов К.А., представитель по доверенности N 10;

от администрации Мордовского района Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела;

от общества с ограниченной ответственностью "Витастрой": представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Тандер" (ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 12.08.2016 по делу N А64-6182/2015 (судья Малина Е.В.) по исковому заявлению акционерного общества "Тандер" к обществу с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" (ОГРН 1096829005987, ИНН 6829059208) о взыскании договорной неустойки в размере 11 817 860, 49 руб., третьи лица: Администрация Мордовского района Тамбовской области, ООО "Витастрой",

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с исковым заявлением о взыскании с закрытого акционерного общества "Тандер" (далее - ответчик) 3 793 117 руб. 05 коп. основного долга по договору строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010; 671 381 руб. 71 коп. пеней. (дело А64-5937/2011)

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011, оставленным без изменения постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012, исковые требования удовлетворены частично. С ответчика в пользу истца взыскано 3 793 117 руб. 05 коп. долга, 101 702 руб. 95 коп. пени. В остальной части иска отказано.

Постановлением Федерального Арбитражного суда Центрального округа от 15.10.2012 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 31.10.2011 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2012 отменено и дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

В порядке ст. 49 АПК РФ истец при новом рассмотрении дела уточнил заявленные им требования и просил взыскать с ответчика основной долг в сумме 1 843 868 руб. 29 коп., пени за период с 18.01.2011 по 27.05.2015 в сумме 2 933 594 руб. 45 коп. Уточненные требования приняты судом первой инстанции к рассмотрению.

28.05.2015 ЗАО "Тандер" обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к ООО "ЦентрОфис" о взыскании 11 817 860 руб. 49 коп., а также 422 754 руб. в рамках дела А64-5937/2011. Определением от 19.06.2015 встречное исковое заявление принято к производству и назначено к рассмотрению совместно с первоначальным иском, согласно ст. 132 АПК РФ.

Встречные исковые требования ЗАО "Тандер" к ООО "ЦентрОфис" о взыскании неустойки в сумме 11 817 860 руб. 49 коп. были выделены в отдельное производство и рассматриваются в настоящем деле А64-6182/2015.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 (судья Сучков С.А.) по делу А64-5937/2011 в удовлетворении исковых требований общества ООО "ЦентрОфис" к ЗАО "ТАНДЕР" отказано в полном объеме. В удовлетворении встречных исковых требований ЗАО "Тандер" к ООО "ЦентрОфис" о взыскании 422 754 руб. отказано.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 оставлено без изменения.

Арбитражный суд Центрального округа постановлением от 28.07.2016 решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 отменил в части отказа в удовлетворении иска общества "ЦентрОфис" к обществу "Тандер" о взыскании 1 843 868 руб. 29 коп. долга, 2 933 594 руб. 45 коп. пени. Суд взыскал с общества "Тандер" в пользу общества "ЦентрОфис" 1 843 868 руб. 29 коп. основного долга и 2 933 594 руб. 45 коп. пени, 23 000 руб. судебных расходов по оплате услуг эксперта. В остальной части решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015 и постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 оставлены без изменения.

Определением от 27.12.2016 Верховный суд РФ решение Арбитражного суда Тамбовской области от 07.10.2015, постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.02.2016 и постановление Арбитражного суда Центрального округа от 28.07.2016 по делу N А64-5937/2011 отменил в части удовлетворения иска общества с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" о взыскании с акционерного общества "Тандер" суммы основного долга в размере 1 843 868,29 руб., пеней в сумме 2 933 594,45 руб., судебных расходов по оплате услуг эксперта в размере 23 000 руб., о взыскании с акционерного общества "Тандер" в доход федерального бюджета судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение иска в размере 46 887,31 руб., направил дело N А64-5937/2011 в отмененной части на новое рассмотрение в Арбитражный суд Тамбовской области.

По настоящему делу, определением от 05.11.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечена Администрация Мордовского района Тамбовской области.

Определением от 24.12.2015 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Витастрой", Республика Башкортостан, г.Уфа.

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 12.08.2016 исковые требования удовлетворены в части взыскания неустойки в сумме 5 908 930 руб. В удовлетворении остальной части требований судом отказано.

Не согласившись с указанным решением, АО "Тандер" и ООО "ЦентрОфис" обратились в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение суда, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

АО "Тандер" в апелляционной жалобе ссылается на отсутствие правовых оснований для уменьшения заявленной истцом неустойки, поскольку материалами дела не подтверждается обоюдная вина сторон в нарушении обязательств.

ООО "ЦентрОфис" в жалобе указывает на необоснованное частичное удовлетворение судом исковых требований, полагая, что в иске следует отказать в полном объеме в связи с истечением срока исковой давности по требованию о нарушении ответчиком основного обязательства.

Сторонами представлены возражения на апелляционные жалобы.

В суде апелляционной инстанции ООО "ЦентрОфис" неоднократно заявляло ходатайство о приостановлении производства по делу до разрешения дела N А64-5937/2011.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 143 АПК РФ арбитражный суд обязан приостановить производство по делу в случае невозможности рассмотрения данного дела до разрешения другого дела, рассматриваемого Конституционным Судом Российской Федерации, конституционным (уставным) судом субъекта Российской Федерации, судом общей юрисдикции, арбитражным судом.

Приостановление производства по делу в порядке, предусмотренном указанной нормой закона, допускается, если в рамках самостоятельного производства находятся дела, требования по которым связаны по основаниям их возникновения и (или) представленным доказательствам, и имеется риск принятия противоречащих друг другу судебных актов.

Приостановление производства по основанию, предусмотренному пунктом 1 части 1 статьи 143 Кодекса, производится в случае, когда в производстве суда имеется иное дело, обстоятельства которого касаются одного и того же материального правоотношения, разрешаемые по этому делу вопросы находятся в пределах рассматриваемого спора.

Вместе с тем, по смыслу названной нормы одним из обязательных оснований для приостановления производства по делу является невозможность его рассмотрения до разрешения по существу (принятия и вступления судебного акта в законную силу) другого дела. Обстоятельства, исследуемые в другом деле, должны иметь значение для арбитражного дела, рассмотрение которого подлежит приостановлению, то есть влиять на результат его рассмотрения по существу. Указанные обстоятельства должны иметь преюдициальное значение по вопросам об обстоятельствах, устанавливаемых судом по отношению к лицам, участвующим в деле. Также необходима объективная невозможность рассмотрения и разрешения дела арбитражным судом до разрешения дела, рассматриваемого иным судом. Такая невозможность означает, что, если производство по делу не будет приостановлено, разрешение дела может привести к незаконности судебного решения, неправильным выводам суда или даже к вынесению противоречащих, взаимоисключающих судебных актов.

Принимая во внимание вышеизложенное, Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд полагает, что невозможность рассмотрения апелляционной жалобы как обязательное условие приостановления производства в рассматриваемом случае отсутствует, в связи чем оснований для удовлетворения ходатайства нет.

В заседании суда представители сторон доводы своих апелляционных жалоб поддержали, просили их удовлетворить.

Администрация Мордовского района Тамбовской области, ООО "Витастрой" явку представителей в судебное заседание не обеспечили, о слушании дела извещены надлежащим образом.

Администрацией Мордовского района Тамбовской области представлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие своего представителя.

В соответствии с ч. 3 ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие не явившихся представителей сторон, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства.

По делу объявлялся перерыв с 01.02.2017 по 08.02.2017.

В силу части 1 статьи 268 АПК РФ при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, выслушав пояснения представителей сторон, исследовав в совокупности материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта в силу нижеследующего.

Как следует из материалов дела, 13.07.2010 между ЗАО "Тандер" (заказчик) и ООО "ЦентрОфис" (генподрядчик) был заключен договор строительного подряда на реконструкцию N ТмбФ-5/413/10, согласно которому заказчик поручил, а генподрядчик принял на себя обязательства своими силами и/или с привлечением субподрядных организаций выполнить поэтапно работы: по исполнению функций заказчика, реконструкции и вводу в эксплуатацию объекта - части нежилого строения, назначение: торговое, для розничной торговли смешанными группами товаров, общей площадью 233,1 кв. м, на земельном участке общей площадью 598,6 кв. м, кадастровый номер 68:08:0103027:0029, категория земель: земли населенных пунктов, адресу: Тамбовская область, р.п. Мордово, ул. Коммунальная, д. 1, с внутренними и наружными инженерными сетями и благоустройством территории, предусмотренными: техническим заданием, проектно-сметной документацией, прочими приложениями к договору (п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10) - т.1 л.д. 8-21.

Заказчик обязался принять и оплатить выполненные генподрядчиком работы, указанные в п. 2.1 договора N ТмбФ-5/413/10 в порядке и на условиях договора (п. 2.2 договора N ТмбФ-5/413/10).

Согласно п. 4.1 договора предварительная стоимость работ по реконструкции здания с внутренними, наружными инженерными сетями, благоустройством территории составляет 4 281 833 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%. Стоимость реконструкции по видам работ будет откорректирована по выходу локальных сметных расчетов, составленных в ГЭСН (в текущих ценах) в программе "Матрица" - т.1 л.д.12.

Стоимость работ по исполнению функций заказчика составляет 128 455 руб., в том числе НДС 18% (п. 4.2 договора). В соответствии с п. 4.3 договора общая стоимость работ по договору составляет 4 410 288 руб. 51 коп., в том числе НДС 18%, является твердой и изменению не подлежит.

Приложением N 4 к данному договору утверждено соглашение о том, что ООО "ЦентрОфис" принимает на себя обязательство по выполнению функций Заказчика на этапе реконструкции и ввода объекта в эксплуатацию, а именно получение разрешения на ввод здания магазина в эксплуатацию, осуществление технической инвентаризации магазина - получение паспорта БТИ. Договорная стоимость указанных работ определена сторонами в размере 128 455 руб. - т. 1 л.д.22.

Обязанность генподрядчика в установленные сроки завершить реконструкцию объекта, оформить от имени Заказчика (по доверенности) в органах местного самоуправления разрешение на ввод объекта в эксплуатацию установлена в том числе п. 3.1.4. договора ( т.1 л.д.10).

Сдача полностью выполненных работ генподрядчиком и их приемка Заказчиком оформляются актом приёмки в гарантийную эксплуатацию законченного реконструкцией Объекта (форма КС-14, подтвержденного формой N КС-11. Акт подписывается генподрядчиком и заказчиком (уполномоченными представителями Сторон), а также членами рабочей комиссии, состав которой определён Заказчиком (п. 7.2 договора).

В течение 3 (трех) рабочих дней после подписания Акта о приемке Объекта Генподрядчик направляет в органы местного самоуправления, выдавшего разрешение на строительство Объекта, пакет документов для получения разрешения на ввод Объекта в эксплуатацию (п. 7.8. договора).

Как установлено, сторонами подписана проектная смета к договору N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010, согласно которой общая стоимость работ составила 4 238 410 руб. 41 коп. Указанная стоимость работ также согласована и в п. 4.1 договора N ТмбФ-5/413/10 и указана в качестве предварительной. Стоимость реконструкции по видам работ подлежала корректировке по выходу локальных сметных расчетов (п. 4.1 договора N ТмбФ-5/413/10).

К договору N ТмбФ-5/413/10 сторонами заключены дополнительные соглашения от 04.10.2010 и от 26.11.2010, согласно которым уточнены календарный график производства работ и график финансирования строительства.

В частности, дополнительным соглашением N ТМБ Ф-02 от 26.11.2010 (т. 3 л.д.75) срок производства работ был продлен сторонами до 17.01.2011.

Установлено, что оплата произведена генеральному подрядчику 4 268 841 руб. 38 коп., что соответствует трем актам КС-2.

Акт о приемке выполненных работ N 1 от 17.01.2011 на сумму 3 793 117 руб. 05 коп. и справка о стоимости выполненных работ и затрат, были подписаны в одностороннем порядке представителем ООО "ЦентрОфис", с указанием на отказ от подписи представителя заказчика.

Реконструкция вышеуказанного объекта проведена генеральным подрядчиком в полном объеме, что подтверждается актом рабочей комиссии от 17.01.2011, в котором отражено, что реконструкция объекта завершена, работы выполнены на основании заключенного между сторонами Договора N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и согласно проектно-сметной документации, выданной ЗАО "Тандер", и ряда дополнительных служебных запросов, согласованных в процессе производства строительно-монтажных работ между представителями обеих сторон - т. 3 л.д. 32.

В акте рабочей комиссии от 17.01.2011 отражено, что реконструкция объекта завершена, работы выполнены на основании заключенного между сторонами Договора N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и согласно проектно-сметной документации, выданной ЗАО "Тандер", и ряда дополнительных служебных запросов, согласованных в процессе производства строительно-монтажных работ между представителями обеих сторон.

Исходя из положений п. 7.8. договора, ответчик должен был обратиться в уполномоченный орган с документами на ввод объекта в эксплуатации в течение трех рабочих дней после 17.01.2011. Однако данная обязанность исполнена не была. В уполномоченный орган ООО "Центр Офис" не обращалось. Разрешение на ввод объект в эксплуатацию было получено третьим лицом по заказу истца 01.03.2013 - т.2 л.д. 26.

Документы, на основании которых было получено соответствующее разрешение, были представлены Администрацией Мордовского района и приобщены к материалам дела - т. 2 л.д.24-58.

За несвоевременное завершение предусмотренных договором работ и срыв установлено срока ввода объекта в эксплуатацию в п. 14.3. договора установлена ответственность в размере 1% от стоимости работ по договору за каждый день задержки ввода объекта в эксплуатацию.

Истец, полагая, что на стороне ответчика имеется просрочка в исполнении договорных обязательств, а именно нарушение срока ввода объекта в эксплуатацию, начислил неустойку в размере 11 817 860,49 руб. ( 4 281 833,51 руб. ( общая стоимость работ по договору) x 1 % x 276 дней просрочки (с 28.05.12 по 28.02.2013).

27.05.2015 АО "Тандер" направило в адрес ООО "ЦентрОфис" претензию об оплате договорной неустойки (т. 1 л.д.5) в размере 11 817 860,49 руб. Данная претензия была получена секретарем ООО "ЦентрОфис" Тимофеевой.

Неуплата неустойки в добровольном порядке, послужила основанием для обращения истца в суд.

Исследовав представленные доказательства, суд исходит из следующего.

В соответствии со статьями 309 и 310 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ, Кодекс) обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

За несвоевременное завершение предусмотренных договором работ и срыв установлено срока ввода объекта в эксплуатацию в п.14.3. договора установлена ответственность в размере 1% от стоимости работ по договору за каждый день задержки ввода объекта в эксплуатацию.

Пунктом 4 статьи 753 ГК РФ предусмотрено, что сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

Именно с подписанием такого акта связано установление факта выполнения работ по договору и возникновения обязанности по их оплате.

Аналогичные условия предусмотрены и условиями договора.

Реконструкция здания магазина проведена генеральным подрядчиком в полном объеме, что подтверждается актом рабочей комиссии от 17.01.2011, в котором отражено, что реконструкция объекта завершена, работы выполнены на основании заключенного между сторонами договора N ТмбФ-5/413/10 от 13.07.2010 и согласно проектно-сметной документации, выданной ЗАО "Тандер", и ряда дополнительных служебных запросов, согласованных в процессе производства строительно-монтажных работ между представителями обеих сторон - т. 3 л.д. 32.

Из условий спорного договора установлено, что между сторонами был согласована обязанность генподрядчика - оформить от имени заказчика (по доверенности) в органах местного самоуправления разрешение на ввод объекта в эксплуатацию (п.3.1.4 договора) за плату в размере 128 455 руб. (Приложение N 4 к договору).

В соответствии со статьей 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на ввод объекта в эксплуатацию представляет собой документ, который удостоверяет выполнение строительства, реконструкции объекта капитального строительства в полном объеме в соответствии с разрешением на строительство, соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства градостроительному плану земельного участка или в случае строительства, реконструкции линейного объекта проекту планировки территории и проекту межевания территории, а также проектной документации.

В силу части 2 указанной статьи для получения разрешения, застройщик обязан обратиться в соответствующий орган исполнительной власти и предоставить пакет документов, включающий, в том числе правоустанавливающие документы на земельный участок; градостроительный план земельного участка; разрешение на строительство; акт приемки объекта капитального строительства (в случае осуществления строительства, реконструкции на основании договора); документ, подтверждающий соответствие построенного, реконструированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов и подписанный лицом, осуществляющим строительство; документ, подтверждающий соответствие параметров построенного, объекта капитального строительства проектной документации, и подписанный лицом, осуществляющим строительство; документы, подтверждающие соответствие построенного, объекта капитального строительства техническим условиям и подписанные представителями организаций, осуществляющих эксплуатацию сетей инженерно-технического обеспечения (при их наличии); схему, отображающую расположение построенного, реконструированного объекта капитального строительства, расположение сетей инженерно-технического обеспечения в границах земельного участка и планировочную организацию земельного участка, подписанную лицом, осуществляющим строительство.

Согласно требованиям части 3 статьи 55 Градостроительного кодекса Российской Федерации, документы, указанные в пунктах 5, 6, 7 и 8 должны быть подписаны лицом, осуществляющим строительство, под которым в соответствии с пунктом 16 статьи 1 данного Кодекса признается физическое или юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Согласно п. 7.8. договора, ответчик должен был обратиться в уполномоченный орган с документами на ввод объекта в эксплуатации в течение трех рабочих дней после 17.01.11.

Таким образом, фактически генподрядчик должен был предоставить в адрес заказчика разрешение на ввод объекта в эксплуатацию не позднее 08.02.2011 ( 17.01.11 сдача объекта + 3 дня на подачу документов в уполномоченный орган (п. 7.8. Договора) + 10 рабочих дней на получение разрешения на ввод в эксплуатацию (ст. 55 ГК РФ) + 3 рабочих дня на разрешения на ввод заказчику (п. 7.9. Договора).

В уполномоченный орган ООО " Центр Офис" не обращалось.

С 09.02.2011 ответчик считается нарушившим срок взятого на себя обязательства.

Акт приемки объекта капитального строительства подписан сторонами 17.01.2011, в связи с чем основания полагать, что работы были надлежащим образом выполнены и сданы позднее указанной даты, отсутствуют.

Истцом начислена неустойка за период с 28.05.2012 года по 28.02.2013.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС Суда РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

При этом в силу п. 3 указанного Постановления заявление ответчика о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства может быть сделано исключительно при рассмотрении судом дела по правилам суда первой инстанции.

Из указанного положения следует, что если ответчик в ходе рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции не заявлял об уменьшении неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательств, возможность обращения ответчика по этому основанию в арбитражный апелляционный суд не предусматривается.

Как усматривается из материалов дела, в суде первой инстанции ходатайство о применении ст. 333 ГК РФ не заявлялось и, следовательно, оно не рассматривалось судом первой инстанции.

В связи с чем, оснований для применения ст. 333 ГК РФ у суда апелляционной инстанции не имелось.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Таким образом, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Положения пункта 3 статьи 405 и пункта 1 статьи 406 ГК РФ сформулированы императивно, не могут быть изменены соглашением сторон и независимо от их заявлений подлежат применению судами.

Согласно ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказывать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Исходя из принципа состязательности сторон, закрепленного в ст. 9 названного Кодекса, а также положений ст. 65 Кодекса, лицо, не реализовавшее свои процессуальные права, в том числе и на представление доказательств, несет риск неблагоприятных последствий несовершения им соответствующих процессуальных действий.

Ссылка ответчика на непредставление истцом документов, необходимых для ввода объекта в эксплуатацию судом отклоняется.

В подтверждение своих доводов ответчиком в материалы дела представлены следующие доказательства (т.3 л.д. 78-91): электронная переписка от 27.01.2011 - служебная записка от 12.01.2011 - расписки о получении документов от 12.01.2011;

* служебная записка от 28.01.2011;

* расписки о получении документов от 28.01.2011;

* односторонняя электронная переписка от 04.02.2011;

* односторонняя электронная переписка от 14.02.2011;

* электронная переписка от 16.02.2011;

* электронная переписка от 17.02.2011;

-односторонняя электронная переписка от 17.02.2011;

* односторонняя электронная переписка за 02.03.2011;

* письмо от 02.08.2011.

Судом области оценено содержание указанных документов с учетом того, что истец оспаривал факт получения данной документации.

Согласно п. 15.6 заключенного сторонами договора все предписания, уведомления, подтверждения, обращения между сторонами осуществляются в форме подписанного уполномоченным лицом письма, отравленного другой стороне нарочным, по почте, факсу или электронной почте.

В договоре указан юридический адрес истца, адрес для корреспонденции. Судом установлено, что по адресу юридического лица указанные документы не направлялись. В служебных записках отсутствует отметка о принятии документов надлежащим уполномоченным лицом АО "Тандер", отсутствует указание на должностное положение лица получившего данную записку, а также расшифровка данной подписи. Какая служебная записка и кем она была принята не представляется возможным установить. Указанные выше документы (служебные записки и расписки) носят односторонний характер. Кроме того, приобщенная в материалы дела переписка не позволяет установить дат получения адресатом. Так, расписка о получении служебной записки от 12.01.2011 не содержит данных, касающихся содержания служебной записки, на указанном документе стоит подпись неустановленного лица, ФИО получившего документ лица не указаны. Расписка о получении служебной записки от 28.01.2011 также не содержит данных, касающихся содержания служебной расписки, на указанном документе стоит подпись неустановленного лица, ФИО получившего документ лица не указаны. Дата служебной записки в расписке не указана.

Фактически в материалах дела отсутствуют доказательства того, что ответчик официально обратился в АО "Тандер" за получением необходимого пакета документов для обращения в администрацию за получением разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. Также нет и доказательств того, что ответчик информировал ЗАО "Тандер" об отсутствии документации, необходимой для ввода объекта в эксплуатацию.

Истец имеет официальный сайт с адресом http://magmt-info.ru. На указанном сайте в деле контакты содержится исчерпывающий перечень информации о возможных способах; и с организацией, включая адрес электронной почты: e-mail: info@magnit.ru Представленная в материалы дела электронная переписка представляет собой ряд электронных писем, направленных на электронные адреса сотрудников общества. Доказательств наличия у данных сотрудников полномочий представлять интересы истца материалы дела не содержат. Судом в процессе рассмотрения дела были запрошены документы, касающиеся статуса сотрудника Тамбовского филиала АО "Тандер" Артемова С.С., фамилия которого указана в электронной переписке.

Артемов С.С. занимал должность главного инженера в 2010 г., по состоянию на март 2011 г. и должность инженера - строителя. К материалам дела приобщены должностные инструкции Артемова С.С главного-инженера и инженера-строителя. Согласно должностной инструкции данный сотрудник не являлся уполномоченным представителем юридического лица, доверенность на представление интересов АО "Тандер" на передачу каких-либо документов ему не выдавалась ( т. 3 л.д. 52-58).

В связи с чем суд критически относится к представленным доказательствам. Оснований для переоценки выводов суда области у судебной коллегии не имеется.

Ссылка ответчика на письмо от 02.08.2011 в адрес истца не подтверждает вину заказчика в неполучения разрешения акта ввода объекта в эксплуатацию, поскольку из его содержания усматривается, что ответчик просит предоставить договорную документацию, для подключения газа для нужд объекта и дальнейшего ввода в эксплуатацию, при этом не указывает, какая конкретно документация ему требуется.

Таким образом, в вышеприведенной переписке не было указано, какие конкретно документы не были преданы генподрядчику и когда, ввиду непредставления каких документов существовали препятствия для обращения в орган местного самоуправления документов за получением для выдачи разрешение на ввод объекта в эксплуатацию.

Более того, представленная переписка имела временной период с февраля 2011 г. по март 2011 г. и за пределами периода, рассчитанной неустойки. Впоследствии вплоть до настоящего времени ответчик не направил ни одного письма в АО " Тандер" свидетельствующих о намерении ввести объект в эксплуатацию.

Судом области правомерно отклонен довод ответчика о том, поскольку в рамках дела А64-5937/2011 спор еще не урегулирован между сторонами, невозможно было обратиться в уполномоченный орган и получить разрешение на ввод объекта в эксплуатацию. Спор по делу А64-5937/2011 касается дополнительного объема работ. Необходимость взыскания дополнительного объема проведенных работ, не препятствовала обратиться ответчику в уполномоченный орган за соответствующим разрешением, поскольку договор содержал указание на стоимость работ.

Поскольку генподрядчик обязан был предупредить заказчика о наличии препятствий по своевременному выполнению обязанности по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, что не было сделано в установленном порядке, ответчик должен был предвидеть неблагоприятные последствия несвоевременного исполнения своих обязательств.

При этом, оценив представленные в материалы дела доказательства, суд находит, что нарушение сроков получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию произошло по вине обеих сторон договора.

Установлено, что ответчик не направлял в адрес АО "Тандер" каких-либо писем с отражением необходимости представления недостающих документов для ввода объекта в эксплуатацию, так и АО "Тандер" в процессе рассмотрения дела не представило ни одного обращения в адрес ответчика, свидетельствующих о необходимости исполнения последним получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию. В течение года истец проявлял бездействие (договор подряда на выполнение проектных работ N ТмбФ/209/13 с иным лицом был заключен только 01.02.2013). Несмотря на то, что данный договор являлся вынужденной мерой заказчика, суд полагает, что истец должен был известить ответчика относительно невыполнения функций заказчика и необходимости получения последним разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, а не проявлять "молчаливое согласие" и не заключать договор с ООО "Витастрой" на получение разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, не ставя в известность ООО "ЦентрОфис".

Как было отмечено судом выше в силу закона и условий договора для оформления разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от заказчика требуется доверенность, вместе с тем АО "Тандер" не представлено бесспорных доказательств, подтверждающих, что доверенность с такого рода полномочиями и с определенным сроком действия, выдавалась генподрядчику. В свою очередь, ООО "ЦентрОфис" не представило доказательств, указывающих на то, что генподрядчик просил заказчика выдать такую доверенность.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п. 81 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 N 7 " О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, то размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 Гражданского кодекса РФ, и что в дальнейшем не исключает применение ст. 333 ГК РФ.

При оценке соразмерности неустойки последствия нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения (п. 75 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.16 N 7).

В связи с чем в данном конкретном случае размер ответственности ответчика должен быть уменьшен по ст. 404 ГК РФ до половины размера неустойки до 5 908 930 руб., которая соответствует принципу компенсационного характера неустойки.

Ссылка заявителя жалобы на то, что размер неустойки следует исчислять исходя из стоимости невыполненных генподрядчиком работ, судом апелляционной инстанции не принимается.

Стороны в п. 14.3 договора определили, что в случае нарушения исполнителем сроков ввода объекта в эксплуатацию генподрядчик уплачивает заказчику пени в размере 1% от стоимости работ по договору за каждый день просрочки.

При этом содержание п. 14.3 договора в части нарушение сроков за выполнение календарного графика производства работ предусмотрен размер пени в размере 0,1% именно от стоимости данных видов работ.

Толкование условий договора позволяет прийти выводу о том, что между сторонами состоялось соглашение об установлении размера пени за нарушение сроков ввода объекта в эксплуатацию именно от стоимости работ по договору.

Истец при расчете неустойки учел стоимость договора в размере 4281 833, 51 руб., при том, что п. 4.3 договора предусмотрена стоимость работ по договору - 4 410 288,51 руб., что не является нарушением прав ответчика.

Реализуя принцип свободы договора, стороны по своему усмотрению определяют его условия, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами (статья 422 ГК РФ), приобретают и осуществляют свои гражданские права своей волей и в своем интересе; свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора (пункт 2 статьи 1 ГК РФ).

Таким образом, подписав договор, содержащий условие о возможности начисления неустойки в случае ненадлежащего исполнения обязательства по получению разрешения на ввод объекта в эксплуатацию в размере 1% от стоимости работ по договору, ответчик добровольно согласился о возложении на себя подобного вида ответственности за нарушение договора.

В данном случае спорное условие договора о неустойке связывает возможность ее применения не с выполнением ответчиком работ полностью либо частично, а с обязанностью последнего своевременно застраховать соответствующие риски.

Следовательно, начисление неустойки на общую сумму договора не создает кредитору преимущественных условий и не противоречит положениям статьи 330 ГК РФ.

Кроме того, позиция, на которую указывает податель жалобы, применима по отношению к условиям государственных (муниципальных) контрактов, при заключении которых исполнитель не имеет возможности отказаться от заведомо невыгодного условия. Об этом содержится прямое указание в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 15.07.2014 N 5467/14.

В рассматриваемом деле договор от 13.07.2010 не является государственным (муниципальным) контрактом.

Судом первой инстанции обоснованно отклонены доводы ответчика о пропуске срока исковой давности.

Согласно пункту 2 статьи 199 ГК РФ исковая давность применяется судом только по заявлению стороны в споре, сделанному до вынесения судом решения. Истечение срока исковой давности, о применении которой заявлено стороной в споре, является основанием к вынесению судом решения об отказе в иске.

Общий срок исковой давности устанавливается в три года (статья 196 ГК РФ). Течение срока исковой давности начинается со дня, когда лицо узнало или должно было узнать о нарушении своего права (пункт 1 статьи 200 ГК РФ).

В соответствии с правовой позицией, изложенной в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.03.2013 N 13374/12 и в пункте 25 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29.09.2015 N 43, срок исковой давности по требованию о взыскании неустойки (статья 330 ГК РФ) или процентов, подлежащих уплате по правилам статьи 395 ГК РФ, исчисляется отдельно по каждому просроченному платежу, определяемому применительно к каждому дню просрочки.

С учетом названного подхода по требованию о взыскании неустойки за период, который входит в трехлетний период, предшествующий дате предъявления иска о взыскании неустойки, срок исковой давности нельзя признать истекшим. Таким образом, трехлетний срок исковой давности по предъявленному Обществом требованию о взыскании неустойки подлежит исчислению с учетом названного выше правила.

Следовательно, обязательство по уплате неустойки считается возникшим не с момента просрочки исполнения основного обязательства, а с истечением периода, за который эта неустойка начисляется.

При подписании договора подряда стороны определили момент окончания работ - не позднее 17.01.2011.

В рассматриваемом случае неустойка начислена за период с 28.05.2012 по 28.02.2013, т.е. в пределах трехлетнего срока, учитывая дату обращения в арбитражный суд - 28.05.2015.

На основании вышеизложенного, судом заявленные требования правомерно удовлетворены в части.

Таким образом, суд первой инстанции правильно применил нормы материального права и не допустил нарушений норм процессуального права, являющихся, в силу части 4 статьи 270 АПК РФ, безусловным основанием для отмены принятого судебного акта.

При таких обстоятельствах обжалуемое решение следует оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В силу статьи 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционных жалоб относится на ее заявителей и возврату либо возмещению не подлежит.

Руководствуясь статьями 110, 268, частью 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Тамбовской области от 12.08.2016 по делу N А64-6182/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы акционерного общества "Тандер" (ОГРН 1022301598549, ИНН 2310031475), общества с ограниченной ответственностью "ЦентрОфис" (ОГРН 1096829005987, ИНН 6829059208) - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Центрального округа в двухмесячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

Н.П. Афонина

Судьи

С.И. Письменный Е.Е. Алферова