Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2017 г. N 09АП-67636/16

Требование: о взыскании долга, о взыскании убытков по договору подряда в связи с железнодорожными перевозками

Вывод суда: решение суда первой инстанции отменено

г.Москва

13 февраля 2017 г.

Дело N А40-70942/16

Резолютивная часть постановления объявлена 07 февраля 2017 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2017 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Титовой И.А., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ПГК" в лице Ярославского филиала на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2016 по делу N А40-70942/16, принятое судьей Гусенковым М.О. (162-609)

по иску АО "ПГК" (105064, г.Москва, ул.Старая Басманная, д.12, стр.1; адрес Ярославского филиала: 150054, Ярославская обл., г.Ярославль, ул. Богдановича, д.20А)

к АО "ВРК-1" (ОГРН 1117746294104; 129090, г. Москва, ул. Каланчевская, д.35),

третье лицо - ОАО "РЖД" (107174, г.Москва, ул.Новая Басманная, д.2)

о взыскании убытков в сумм ме 162 248,60 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Щеников А.В. по доверенности от 01.04.2015.,

от ответчика: Семин В.А. по доверенности от 01.01.2017.,

от третьего лица: не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

Решением суда от 23.11.2016 требования АО "ПГК" (далее - истец, заказчик) уточненные в порядке ст.49 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) о взыскании с АО "ВРК-1" (далее - ответчик, подрядчик) 162.248,60 рублей убытков, причиненных истцу вследствие ненадлежащего исполнения обязательств ответчика по ремонту вагонов - удовлетворены частично, а именно с ответчика в пользу истца взыскано 19.010,13 рублей убытков и 2.000,00 рублей в счет оплаты государственной пошлины, в удовлетворении остальной части исковых требований - отказано.

При этом суд первой инстанции исходил из наличия оснований для частичного удовлетворения заявленных требований.

Не согласившись с принятым решением, заказчик обратился с апелляционной жалобой в которой просил отменить решение суда, в связи с неполным выяснением имеющих значение для дела обстоятельств, несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, приняв по делу новый судебный акт о довзыскании истребованной суммы убытков, считает, что доказал наличие оснований для взыскания убытков на сумму иска.

Отзыва на апелляционную жалобу в порядке ст.262 АПК РФ не поступало.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в суд своего представителя не направило, ходатайств об отложении судебного разбирательства от него не поступало, в связи с этим, при отсутствии возражений со стороны представителей истца, ответчика, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст.ст.123,156,266 АПК РФ, рассмотрел дело в его отсутствие.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в обжалованной части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной части оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать. Представил письменные пояснения в порядке ст.81 АПК РФ, согласно которым отметил, что в рамках настоящего дела установлено, что работы выполняются по договору подряда, таковые выполняются и отражаются в расчетно-дефектной ведомости по каждому вагону, объём работ, выполняемый на вагоне согласуется с Заказчиком до начала проведения ремонта (то есть Заказчик изъявляет желание на проведение конкретных работ на конкретных узлах и деталях), договором предусмотрена гарантийная ответственность за выполненные Заказчиком работы, Акт-рекламация формы ВУ-41-М, предусмотренный договором, как доказательство является актуальным при выполнении работы на узле, который был отремонтирован Заказчиком, в связи с этим полагает, что оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется, поскольку в материалы дела не представлялось допустимых доказательств подтверждающих факт того, что пришедшая в негодность деталь отремонтирована либо продана как товар ответчиком истцу. Упомянул, что все детали на вагоны устанавливались до проведения планового ремонта у Ответчика другими лицами и если детали устанавливались ответчиком, то являлись собственностью Истца, следовательно ответчик не мог нести ответственность за деталь/узел, установленную (ый) другими лицами или нести ответственность за детали, поставленные для ремонта Истцом, а так же за работы, выполненные иными лицами в силу раздела 6 договора, согласно которому подрядчик принимает и несет гарантийную ответственность только за выполненные именно им работы и поставленные детали, то есть сторонами согласованы специальные условия гарантийной ответственности в рамках договорных обязательств. Упомянул отсутствие основания для взыскания по 8 вагонам на сумму 130.004,08 рублей, где в качестве основания отцепа указан код 157 - грение буксы по показателям средств автоматизированного контроля, так как к иску и возражениям ни распечатки температур ни акты первичного осмотра при остановке вагона при котором представитель ОАО "РЖД" проверяет факт грения буксы, проставляет в акте соответствующую отметку, не представлялось.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, письменных пояснений, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает возможным отменить решение в обжалованной части, как вынесенное с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела при неправильным применением норм материального прав в этой части, в связи с этим следует довзыскать убытки в сумме 143.238,47 рублей, судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску в сумме 3.867,00 рублей, в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, между истцом и ответчиком заключен Договор N ДД/В-104/13 от 01 марта 2013 г. на выполнение Ответчиком плановых видов работ (далее по тексту - Договор).

В соответствии с пунктом 6.1. Договора, на выполненные работы по ремонту устанавливается гарантийный срок, а именно до следующего планового ремонта, считая от даты выписки уведомления формы ВУ-36-М.

Руководствуясь пунктами 6.2.-6.5. Договора при обнаружении дефектов в течение гарантийного срока, возникших в процессе эксплуатации грузовых вагонов вследствие некачественно выполненного ремонта грузовые вагоны направляются в вагонные эксплуатационные депо сети железных дорог, Депо Подрядчика или на иные предприятия. Выбор предприятий ремонта является правом заказчика.

В рамках исполнения Договора Ответчиком был произведен плановый ремонт вагонов N 67324350, 67532846, 52226313, 52324001, 66308248, 67291153, 67095968, 53320271, 58289331, 68581057, 55450639, 64394927, 57121568, 67307454, 56208499, 56362882, 52353729, 53142782, 67219881, 56646557, 66087164, 52357852, 68477629, 57680332, 55212211, 53044947, 52103769 (далее - "Вагоны").

Гарантийный срок на выполненные работы установлен до проведения следующего планового вида ремонта, но не позднее сроков, утвержденных Советом по железнодорожному транспорту государств-участников Содружества (протокол от 16-17 октября 2012 г.), с последующими изменениями и дополнениями, в Положении о системе технического обслуживания и ремонта грузовых вагонов, допущенных в обращение на железнодорожные пути общего пользования в международном сообщении, при условии соблюдения правил эксплуатации и требований по обеспечении сохранности грузовых вагонов при производстве погрузочно-разгрузочных работ.

Срок гарантийной ответственности исчисляется от даты оформления уведомления о приемке грузовых вагонов из ремонта формы ВУ-36-М (п. 6.1 Договора).

В течение гарантийного срока, в процессе эксплуатации было обнаружено некачественное выполнение планового ремонта указанных Вагонов. Факты ненадлежащего выполнения ответчиком работ выявлены и дефекты устранены ОАО "РЖД", действовавшим в целях обеспечения безопасности движения транспорта. ОАО "РЖД" составлены акты-рекламации по форме ВУ-41-М, в которых указано, что при осмотре Вагонов обнаружены неисправности, возникшие вследствие ненадлежащего выполнения Депо Ответчика деповского/капитального ремонта Вагонов по Договору.

Расходы по устранению технический неисправностей грузовых вагонов составили 162.248 руб. 60 коп.

Произведя оплату выполненного ремонта, Истец обратился к Ответчику с претензиями N N ИД/ПР/ФЯрв-499/15 от 23.06.15 (04-16-035), N ИД/ПР/ФЯрв-515/15 от 30.06.2015 г. (4-07-353), ИД/ПР/ФЯрв-388/15 от 29.05.15 (4-07-272), ИД/ПР/ФЯрв-390/15 от 29.05.15 (4-07-274), ИД/ПР/ФЯрв-391/15 от 29.05.15г. (4-07-369), ИД/ПР/ФЯрв-329/15 от 27.05.15г. (4-07-158), ИД/ПР/ФЯрв-428/15 от 17.06.15г. (4-07-163), ИД/ПР/ФЯрв-563//15 от 07.07.2015 (04-01-061), ИД/ПР/ФЯрв-429/15 от 17.06.2015 г (4-07-177), ИД/ПР/ФЯрв-874/15 от 02.09.2015 г. (4-07-373), ИД/ПР/ФЯрв-286/15 от 25.05.2015 г (4-01-089), ИД/ПР/ФЯрв-393/15 от 29.05.2015 г. (4-01-084), ИД/ПР/ФЯрв-245/15 от 22.05.2015 (04-13-040), ИД/ПР/ФЯрв-244/15 от 22.05.2015 (04-13-066), ИД/ПР/ФЯрв-471/15 от 19.06.2015 (04-07-261), ИД/ПР/ФЯрв-432/15 от 17.06.2015 (2467), ИД/ПР/ФЯрв-427/15 от 17.06.2015 (04-10-050), ИД/ПР/ФЯрв-394/15 от 29.05.2015 (04-05-029), ИД/ПР/ФЯрв-433/15 от 17.06.2015 (2598), ИД/ПР/ФЯрв-331/15 от 27.05.2015 (04-10-047), ИД/ПР/ФЯрв-1118/15 от 22.10.2015 (04-10-051), ИД/ПР/ФЯрв-497/15 от 23.06.2015 (04-07-382), ИД/ПР/ФЯрв-464/15 от 19.06.2015 (5-07-200), ИД/ПР/ФЯрв-472/15 от 19.06.2015 (472/15), ИД/ПР/ФЯрв-627/15 от 17.07.2015 (05-01-004), ИД/ПР/ФЯрв-580/15 от 09.06.2015 (261), ИД/ПР/ФЯрв-498/15 от 23.06.2015 (04-07-377) в которых просил возместить расходы по устранению дефектов, возникших в процессе эксплуатации Вагонов вследствие некачественно выполненного деповского/капитального ремонта.

Указанные претензии оставлены ответчиком без удовлетворения, в связи с чем истец обратился в суд с настоящим иском.

По вагонам, отцепленным по коду "205"- трещина/излом боковой рамы 168581057, 67307454, на сумму 13 234,39 рублей суд первой инстанции установил следующее.

Как видно из расчетно-дефектных ведомостей на плановый ремонт ответчик не производил работ по замене/ремонту деталей (узлов) по вагонам N 68581057, 67307454 на сумму 13 234,39 рублей.

Таким образом, все детали на вагоны были установлены до проведения планового ремонта у Ответчика другими лицами и если детали устанавливались ответчиком, то являлись собственностью Истца. Ответчик не может нести ответственность за деталь/узел, установленную (ый) другими лицами или нести ответственность за детали, поставленные для ремонта Истцом, а так же за работы, выполненные иными лицами.

Вывод, указанный в актах рекламации о виновности ответчика не основан на материалах планового ремонта и условиях договора. В связи с тем, что стороны предусмотрели специальные условия гарантийной ответственности, они имеют приоритет над выводами ОАО "РЖД", поскольку условия договора в этой части истцом не оспариваются и не обжалуются в установленном порядке.

Данный довод регламентируется Договором и ГК РФ. Согласно Договору на ремонт грузовых вагонов ответчик несет ответственность за выполненные работы по Договору, но не за качество изготовления деталей грузовых вагонов. Истцом заявлены требования о возмещении убытков за работы, которые при предыдущем деповском ремонте вагонов АО "ВРК-1" не производились, что подтверждается расчетно-дефектными ведомостями на проведение деповского ремонта, которые представлены Ответчиком к материалам дела. Ремонт не осуществлялся в виду полной работоспособности деталей и отсутствия необходимости замены или ремонта.

В соответствии с п. 6.1 заключенного сторонами договора, АО "ВРК-1" принимает на себя гарантийную ответственность за проведенные работы по ремонту агрегатов, узлов и деталей подвижного состава.

Таким образом, ответственность подрядчика ограничивается теми деталями, в восстановлении работоспособности которых он принимал участие и не распространяется на узлы и агрегаты, не требующие ремонта и находящиеся в рабочем состоянии.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения требований по названным выше вагонам.

Суд апелляционной инстанции считает, что вышеназванные выводы являются ошибочными на основании нижеследующего.

Суд первой инстанции неправильно определил объем и пределы доказывания по делу, необоснованно сославшись в решении на п.10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996, так как данный пункт отменен Постановлением Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N25.

Согласно пункту 12 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации", п. 5 Постановления Пленума Верховного суда РФ от 24.03.2016 N7 "О применении судами некоторых положений ГК РФ об ответственности за нарушение обязательств", "вина должника в нарушении обязательства предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины в неисполнении или ненадлежащем исполнении обязательства доказывается должником (п. 2 ст. 401 ГК РФ).

Если должник несет ответственность за нарушение обязательства или за причинение вреда независимо от вины, то на него возлагается бремя доказывания обстоятельств, являющихся основанием для освобождения от такой ответственности".

Суд первой инстанции пришел к ошибочному выводу о том, что невыполнение работ по замене деталей должно освобождать Ответчика от ответственности, несмотря на то, что согласно актам - рекламациям ВУ-41, именно невыполнение Ответчикам работ по замене боковых рам и явилось причиной неисправности вагонов N 68581057, 67307454.

Судом указано в решении (абз.9 стр.3), что дефектные боковые рамы находились на вагонах во время проводимого Ответчиком планового ремонта.

В то же время, согласно актов-рекламаций, на боковых рамах обнаружена сварка в зоне в зоне внутреннего угла радиуса R55 с наружной стороны, что является нарушением п.8.4 Инструкции по ремонту тележек РД-ЦВ052-2009, содержащего запрет устранять дефекты боковой рамы сваркой и наплавкой.

П. 2.1.4 Технических требований "Детали литые из низколегированной стали для вагонов железных дорог колеи 1520 мм, рама боковая и балка надрессорная" ТТ ЦВ 32-695-2006, запрещается исправление литейных дефектов заваркой в зоне внутреннего угла радиуса R55 боковой рамы, и эксплуатация боковой рамы, имеющей подобный дефект, не допускается.

Согласно п.19.1 Руководящего документа РД-ЦВ-052-2009, при входном контроле литых деталей тележки Ответчик был обязан руководствоваться указанными Техническими требованиями.

Доказательств того, что ремонт сваркой проводился третьими лицами после проведения планового ремонта, Ответчиком не представлено.

Пунктом 3.1.1. Договора (далее - Договор) ОАО "ВРК-1" приняло на себя обязательства производить плановые виды ремонта грузовых вагонов в соответствии с требованиями руководящих документов "Руководство по капитальному ремонту грузовых вагонов" и "Грузовые вагоны железных дорог колеи 1520 мм. Руководство по деповскому ремонту", утвержденные Советом по железнодорожному транспорту государств-участников Содружества (протокол от 18-16 мая 2011 г.), а также других нормативных документов.

При этом, согласно п.3.1.3, при постановке в ремонт грузовых вагонов Ответчик обязан осмотреть каждый грузовой вагон на предмет определения предварительного объема работ и оформить дефектную ведомость с отражением в ней перечня ремонтных работ.

П. 3.1.4 договора установлена обязанность Ответчика при обнаружении в грузовых вагонах узлов и деталей, не подлежащих восстановлению, составить акт выбраковки деталей и осуществить их замену на годные узлы и детали.

Гарантийная ответственность ремонтных организаций, установлена Руководящими документами, в соответствии с которыми ответчик обязался деповской и/или капитальный ремонт вагонов, что предусмотрено п.п. 3.1, 6.1 Договора. Согласно п. 8.1 Руководства по ремонту тележек РД 32 ЦВ 052-2009, рамы вагонов очищают от грязи, отслоившейся ржавчины и разрушившегося лакокрасочного покрытия, обмывают в моечной машине, осматривают на возможность обнаружения трещин, отколов и износов. Особо тщательное внимание уделяют зонам А и Б. Детали и узлы тележки, в том числе боковые рамы и надрессорные балки подвергаются дефектоскопированию, согласно действующей нормативной документации, согласованной Комиссией Совета по железнодорожному транспорту полномочных специалистов вагонного хозяйства железнодорожных администраций стран СНГ, Латвии, Литвы и Эстонии (п.3.7). В соответствии с п. 7.3 Руководящего документа РД 32 ЦВ 052-2009, наличие трещин во всех деталях тележек не допускается, кроме трещин, которые устраняются при плановых видах ремонтов в соответствии с действующей ремонтной документацией. Выявляются дефекты боковых рам при плановых ремонтах методами цветной, вихретоковой или феррозондовой дефектоскопии.

В соответствии с РД 32.149-2000 (п.4.1) в ходе проверки обнаруживаются поверхностные и подповерхностные (лежащие в толще материала) дефекты типа нарушений сплошности: волосовины, трещины, раковины, и т.д. После проверки методами неразрушающего контроля, на боковые рамы наносят клеймо, которое содержит наименование предприятия, проводившего ремонт рамы (п. 16.4 РД 32 ЦВ 052-2009), что явилось основанием для определения виновного в отцепке предприятия - АО "ВРК-2". С учетом вышеизложенного осмотр боковой рамы и надрессорной балки в соответствии с требованиями п. 8 РД 32 052-2009 (т.е. со снятием детали, промывкой и очисткой и дефектоскопированием) производился в последний раз именно ответчиком при выполнении им деповского ремонта спорных вагонов. При этом с учетом места расположения, размера дефекта, а также технологии ремонта боковых рам и надрессорных балок при деповском ремонте данный дефект должен был быть обнаружен ответчиком при проведении дефектоскопирования при деповском ремонте.

Указанные в актах рекламациях по вагонам N N 68581057, 67307454 дефекты, в соответствии с п.п. 2.6.4. Технических требований ТТ ЦВ- 32-695-2006, п. 8.4. Руководящего документа РД-32-ЦВ-052-2009 "Ремонт тележек грузовых вагонов" и телеграфным указанием HP 372118 от 24.08.2008 являются недопустимыми дефектами и такие детали изымаются из эксплуатации.

Все упомянутые выше работы должны проводиться ответчиком в ходе ремонтов, а расчетно-дефектные ведомости содержат такой вид работы, как "работы по ремонту тележек", включающие в себя все эти составляющие ремонта и оплаченные истцом.

Ответчик не исполнил надлежащим образом своих обязательств по проверке устанавливаемой на вагон детали методами неразрушающего контроля.

При этом в материалах дела по всем вагонам имеются заключения самого Ответчика, подтверждающего наличие дефектов в боковых рамах.

Суд, игнорируя содержание акта-рекламации, заключенного договора, нормативных актов, регулирующих выполнение ремонта вагонов, и не исследуя характер неисправности, указал, что Ответчик не обязан нести ответственность за качество изготовления деталей, в то время, как обнаруженная неисправность явилась прямым следствием невыполнения Ответчиком условий, составляющих предмет договора, и не была вызвана качеством изготовления детали.

В данном случае речь идет даже не о гарантийной ответственности за качество выполненных работ, а об ответственности за невыполнение работ, предусмотренных договором, за которые Ответчиком была получена установленная плата.

Несмотря на это, вопреки актам-рекламациям, суд первой инстанции указал, что ремонт деталей Ответчиком не осуществлялся ввиду "полной работоспособности деталей и отсутствия необходимости замены или ремонта", однако документов на основании которых суд пришел к данному выводу материалы дела не содержат.

По 8-ми вагонам, отцепленным в ТОР c указанием кода 157, суд первой инстанции безосновательно, вопреки представленным документам - актам-рекламациям, подтверждающим неисправность вагонов, и действующим нормативным актам, устанавливающим обязанность ОАО "РЖД" проводить контроль технического состояния вагонов, отказал в исковых требованиях.

Суд первой инстанции в качестве основания для отказа указал, что "истец не представил в материалы дела ни распечатку температур, ни акты первичного осмотра при остановке вагона".

При этом в решении не приводится ни мотивированных доводов относительно того, что представляют собой эти документы, ни нормативного обоснования их составления в данном случае и предоставления в качестве доказательств, ни того, какие факты должны быть подтверждены или опровергнуты данными документами.

Суд, вынося Решение, не дал оценку представленным Истцом нормативным актам, регулирующим деятельность ОАО "РЖД" по контролю технического состояния вагонов, несмотря на то, что устанавливаемый ими порядок обнаружения неисправностей буксовых узлов подробно изложен Истцом в представленных в дело возражениях на отзыв ответчика.

Так, в соответствии с п. 20 Руководящего документа по ремонту и техническому обслуживанию колесных пар с буксовыми узлами грузовых вагонов магистральных железных дорог колеи 1520 (1524 мм), утвержденным на 57 заседании Совета по железнодорожному транспорту 17.10.2012 г. технический контроль колесных пар и буксовых узлов в эксплуатации производится осмотрщиками вагонов при остановках (стоянках) подвижного состава, а средствами автоматического контроля ходовых частей - на ходу поезда.

Нормативным документом, который устанавливает действие работников ОАО "РЖД" по отцепки вагонов в текущий ремонт, а также признаки, при наличии которых вагон должен быть отцеплен в пути следования для установления наличия неисправности и ее причины является Инструкция по техническому обслуживанию вагонов в эксплуатации (Инструкция осмотрщику вагонов), утвержденная Советом по железнодорожному транспорту Государств - участников содружества (Протокол от 21-22 мая 2009 г. N 50).

Согласно данной инструкции (п.2.1.1), контроль технического состояния вагонов начинается в пути следования.

При наличии на перегоне аппаратуры КТСМ или других средств контроля технического состояния вагонов, осмотрщик получает от оператора ПТО, информацию о времени прибытия поезда, пути приема, данные о расположении в составе вагонов с греющимися буксами, или другими неисправностями.

Для обследования прибывающего поезда (встречи сходу) осмотрщики заблаговременно выходят к пути прибытия и размещаются в местах, установленных технологическим процессом работы ПТО. Осматривая вагоны движущегося поезда, осмотрщики по внешним признакам выявляют возможные неисправности на поверхностях катания колесных пар, в буксовых узлах, тележках, определяют не отпустившие тормоза отдельных вагонов, работу привода генератора. При обнаружении на ходу поезда неисправностей или их признаков, осмотрщик фиксирует данные вагоны.

Техническое обслуживание и ремонт грузовых и пассажирских вагонов производится в соответствии с технологическим процессом работы ПТО и графиком движения поездов.

После остановки поезда осмотрщик головной группы перед началом осмотра вагонов должен получить от локомотивной бригады, начальника (механика-бригадира) пассажирского поезда, начальника рефрижераторной секции информацию о работе тормозов и о замеченных в пути следования неисправностях вагонов (п. 2.1.2.).

Запрещается постановка в поезд и следование в нем вагонов, у которых буксовый узел имеет хотя бы одну из следующих неисправностей (п. 3.3.1.):

с подшипниками в корпусе буксы:

ослабление болтового крепления смотровой или крепительной крышек буксы, вмятины смотровой крышки, выпуклости и протертости;

разрушение или трещины корпусов букс, крышек смотровых и крепительных;

выброс смазки на диск и обод колеса, вызванный перегревом подшипников;

повышенный нагрев верхней части корпуса буксы. После вскрытия крышек смотровых:

сдвиг корпуса буксы;

обрыв болтов М20 или срыв гайки М110 торцевого крепления подшипников на оси;

наличие воды в передней части корпуса буксы в свободном состоянии или в виде водяного льда;

Осмотрщик при движении пассажирских и грузовых вагонов, а также на стоянках по внешним признакам выявляет неисправные буксовые узлы, температура которых может и не отличаться от температуры исправных (температура определяется приборами бесконтактного обнаружения перегретых букс) (п.3.3.2.).

Порядок технического обслуживания колесной пары с буксовым узлом:

проверить состояние колесной пары в соответствии с требованиями раздела 3.2 Инструкции;

осмотреть корпус буксы, лабиринтное кольцо;

проверить нагрев буксы и сравнить его с другими буксами этого же вагона;

путем остукивания смотровой крышки ниже ее центра определить исправность торцового крепления.

Наиболее характерные внешние признаки неисправных буксовых узлов с подшипниками качения указаны в таблице 3.2.

Кроме того, в соответствии с разделом 3.3. Инструкции по техническому обслуживанию вагонов (инструкция осмотрщика вагонов), таблица 3.2. указано, что "Повышенный нагрев в пределах температуры рабочего нагрева любой части буксы и определяется в сравнении с другими буксами состава".

Порядок размещения и работы средств автоматического контроля технического состояния подвижного состава (КТСМ), следовательно, и порядок осуществления отцепок по коду неисправности 157 (грение буксы по показаниям средств автоматизированного контроля) установлен Инструкцией по размещению, установке и эксплуатации средств автоматического контроля технического состояния подвижного состава на ходу поезда N ЦВ-ЦШ-453, утвержденной МПС РФ от 30.12.1996 г.

К средствам автоматического контроля технического состояния подвижного состава на ходу поезда относятся стационарные системы обнаружения, отдельных видов неисправностей подвижного состава, которые являются дополнительными средствами повышения безопасности движения поездов (п. 1.1.).

В соответствии с п. 2.5. Инструкции "В момент обнаружения средствами контроля неисправных подвижных единиц соответствующие сигналы об этом со станционного оборудования передаются на сигнальный световой указатель, установленный между перегонным оборудованием и входным сигналом станции, или на речевой информатор для извещения машиниста поезда, и на сигнализирующее оборудование для извещения дежурного персонала станции.

Сигнализирующее оборудование средств контроля выдает звуковые и световые сигналы тревоги. При этом в зависимости от степени аварийности, вида неисправности подвижного состава и типа средства контроля выдаются сигналы тревоги предаварийного уровня "Тревога 0" (не требующие остановки поезда), аварийного уровня "Тревога 1" (требующие остановки поезда на станции или перегоне в зависимости от типа средств контроля) и критического уровня "Тревога 2" (требующие остановки поезда на перегоне).

Таким образом, наличие сигнала "Тревога" уже предполагает наличие неисправности, уровень тревоги различается в зависимости от того, требуется ли немедленная остановка поезда для предотвращения аварии или состав может следовать до ближайшей станции.

Согласно п. 7.9. При остановке поезда на станции по показаниям средств контроля или по графику движения поездов осмотрщики-ремонтники (локомотивная бригада) обязаны также осмотреть вагоны с предаварийным уровнем нагрева буксового узла, шкива привода генератора или дефекта колеса по кругу катания, если они были показаны средствами контроля с выдачей сигнала "Тревога 0". Ремонт вагонов на станции осуществляют осмотрщики-ремонтники. При необходимости ими дается уведомление ДСП об отцепке неисправных вагонов.

Пунктом 7.29. инструкции предусмотрено, что неисправность буксовых узлов, показанных средствами контроля, осмотрщик - ремонтник или машинист локомотива определяет при их осмотре визуально с оценкой температуры их корпусов (ступиц колес) наощупь и по сравнению с температурой корпусов других букс (ступиц колес) этого или соседнего вагона (локомотива, вагона электропоезда). Если нагрев корпусов, показанных средствами контроля буксовых узлов (ступиц колес), а также редукторов и шкивов пассажирских вагонов, имеет значение выше уровня настройки системы контроля и заметно отличается от остальных букс (ступиц колес) этого или соседнего вагона, то такое показание средств контроля считается подтвердившимся.

Содержание всех этих нормативных актов судом во внимание не принято. Единственный нормативный акт, на который ссылается суд в решении (последний абзац стр. 3 решения) - п. 4.8.9 Распоряжения N 1902Р от 14.08.2014 г. - неприменим к спорным правоотношениям, так как устанавливает порядок действий не осмотрщика вагонов по обнаружению неисправности вагона, а порядок действий дежурного по станции, в обнаружении неисправностей вагонов никоим образом не участвующего.

Так, в данном пункте указано:

"4.8.9.(Дежурный по станции) при получении от оператора автоматизированной системы контроля подвижного состава (далее - АСК ПС) регионального (дорожного) уровня требования на остановку и осмотр подвижного состава по трехкратному последовательному срабатыванию установок КТСМ сигнализацией "ТРЕВОГА-0", действовать установленным порядком, как и при поступлении сигнала "ТРЕВСТА-1".

При этом в Решении не приводится ссылки ни на один нормативный документ, который запрещал бы в каком бы то ни было случае перевозчику осматривать вагоны на предмет их исправности и отцеплять вагоны в ремонт при обнаружении неисправностей.

При этом актами - рекламациями по данным вагонам установлено, что в буксовых узлах имеется обводнение смазки ЛЗ-ЦНИИ из-за непредотвращенных и неустраненных Ответчиком разрывов прокладок между смотровой и крепительной крышками, ослабления торцевого крепления, вследствие чего произошло шелушение дорожек качения подшипников и возникновение надиров типа "елочка".

Поскольку имеется документальное подтверждение неисправности буксовых узлов, вопрос о том, какую именно температуру имел буксовый узел в момент обнаружения неисправности, не имеет смысла.

Кроме того, п.п 6.3., 6.4 договора предусмотрено, что расходы, понесенные Заказчиком по вине Подрядчика, связанные с оплатой провозных платежей в ремонт, оплатой выполненных работ по устранению дефекта, возникших вследствие некачественно выполненных работ в течение гарантийного срока, Заказчик предъявляет и направляет в депо Подрядчика, производившего плановый ремонт грузового вагона, путем направления претензии в соответствии с Регламентом расследования причин отцепки грузового вагона и ведения рекламационной работы, принятым на заседании НП "ОПЖТ" (Протокол N 18 от 25.01.13).

Данный Регламент не предусматривает наличия в составе рекламационных документов указанных судом "распечаток температур, и актов первичного осмотра". Документы, предусмотренные данным Регламентом, представлены Истцом в материалы дела, и оценки суда не получили.

В соответствии с указанием МПС РФ от 13 октября 1998 года N Б-1190у, единственным документом, удостоверяющим факт наступления гарантийной ответственности и определяющим виновность соответствующего юридического лица, является рекламационный акт формы ВУ-41 М, который составляется уполномоченными представителями ОАО "РЖД", который в свою очередь, в силу условий договора, также подтверждает наличие гарантийных обязательств.

Однако, акты-рекламации и иные документы, перечень которых согласован сторонами в договор, подтверждающие вину ответчика безосновательно и не мотивированно не приняты судом первой инстанции в качестве допустимых доказательств по делу.

Таким образом, суд апелляционной инстанции считает возможным отменить обжалованный судебный акт в обжалованной части, в связи с несоответствием выводов суда изложенных в решении обстоятельствам дела, неправильным применением норм материального права, удовлетворив заявленные требования в полном объеме.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст.ст.110,176,266,269,270,271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2016 по делу N А40-70942/16 в обжалуемой части отменить и принять в этой части новый судебный акт.

Довзыскать с АО "ВРК-1" в пользу АО "ПГК" убытки в сумме 143 238 (сто сорок три тысячи двести тридцать восемь) руб. 47 коп. и судебные расходы, связанные с уплатой государственной пошлины по иску, в сумме 3 867 (три тысячи восемьсот шестьдесят семь) руб. и по апелляционной жалобе в сумме 3 000 (три тысячи) руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

И.А. Титова Б.П. Гармаев